摘要: 反不正当竞争法是市场经济的基本法,日本作为市场经济发达国家,较早地建立了反不正当竞争法律制度。中日两国的反不正当竞争法既有共同性又有差异之处,通过比较可以完善我国反不正当竞争法,确立反不正当竞争法在市场经济中的基础性法律地位,构建内容全面、协调配套的竞争法规体系,强化和完善民事法律责任制度,设立职责齐备且具有较高权威的独立的竞争法执法机构。
关键词: 反不正当竞争法; 民事法律责任; 执法机构

竞争是市场经济最基本的运行机制。日本是市场经济发达的国家,发育成熟的市场必然要求自由、公正、有效的竞争,为此,日本较早地建立了反不正当竞争法律制度,其在立法及实际运用方面都积累了较为丰富的经验和教训。1993 年9 月2 日,中国第八届全国人大常委会第三次会议审议通过了《中华人民共和国反不正当竞争法》。将两国的同一法律制度进行比较研究,有助于推动中国该项法律制度的进一步完善和发展。
一
在现代立法系统中,竞争法包括反垄断、反限制竞争和反不正当竞争等法律内容。日本的反不正当竞争法主要有《不正当竞争防止法》、《不当赠品及不当表示防止法》等。反不正当竞争法是市场经济的基本法,市场经济的跨国性产生了中日两国反不正当竞争法的共同性。
(一) 两国反不正当竞争法的立法宗旨一致
中日两国反不正当竞争法分别产生于发展程度不同的市场经济的社会条件下,其宗旨都是制止不正当竞争行为,维护公平竞争,保护经营者、消费者的合法权益和社会公共利益。中国《反不正当竞争法》第1 条明确规定:“为保障社会主义市场经济健康发展,鼓励和保护公平竞争,制止不当竞争行为,保护经营者和消费者的合法权益,制定本法。”日本《不正当竞争防止法》制定的目的是为了清除商业领域中一些生产经营者所采取的虚假、欺诈、损人利己等不正当竞争手段来损害消费者利益的行为。《不当赠品及不当表示防止法》则坦陈其目的:本法律是为了防止商品和服务的交易中利用不当的赠品及表示引诱顾客,而根据关于禁止私人垄断及确保公正交易的法律规定的特例,为确保公正的竞争和保护一般消费者的利益制定。立法宗旨的一致,是因为市场经济是一种高效的经济体制,而它的高效正是建立在公正有序的市场竞争基础之上的。
(二) 两国反不正当竞争法所界定的不正当竞争行为相近
不正当竞争行为是违反商业道德和公序良俗的,是以欺诈、虚伪表示、诋毁对手、侵犯商业秘密等不正当手段进行竞争的不法行为。中国《反不正当竞争法》在第二章从第5 条至第15 条,用列举的方法指出了不正当竞争的具体表现形式。其所规定的不正当竞争行为,都是违反自愿、公平、平等、诚实信用原则和违反公认的商业道德的行为。根据日本《不正当竞争防止法》第2 条第1 款的规定,不正当竞争是指六类行为。把两国对不正当竞争具体行为的规定对照一下,可以看到,中国《反不正当竞争法》中的规定,除政府及其所属部门滥用行政权力、商业贿赂行为包括暗中回扣、不符规定的有奖销售等,是根据我国国情作出的特有规定外,其他内容与日本法的规定是基本相似的。
(三) 两国反不正当竞争法都对适用除外制度作了相应的规定
在适用除外制度方面作出相应的规定,是各国反不正当竞争法中的一项基本内容。中国《反不正当竞争法》第11 条对适用除外的情形作了规定。日本《不正当竞争防止法》第11 条对适用除外范围作了比较广泛和具体的规定。两者都制订了适用除外规定,对原属于违反竞争法的事项不予追究。
中日两国反不正当竞争法在不少方面具有相近之处,这说明在市场经济条件下,类似的经济现象和经济问题,导致相关的法律规定也是相似的,甚至不同的社会政治制度、经济发展水平对其趋同的态势也不会有太大影响。随着世界经济趋同性的加快,中日两国作为WTO 的成员方和贸易大国,有必要在反不正当竞争立法领域进行积极的协调和融通,加强国际合作与交流。
二
由于中日两国的国情和市场经济发育程度的不同,两国的反不正当竞争法存在着许多不同之处。
第一,中日两国反不正当竞争的立法背景有所不同,因而其法律性质、立法模式也显现出某些差异。
日本的反不正当竞争法律制度正式建立于1934 年,其标志是1934 年3 月27 日在日本国会中通过《不正当竞争防止法》,以后,该法又经过了七次大的修改和完善。其制订与修订主要是为了适应《保护工业产权巴黎公约》及《商标国际注册马德里协定》等国际条约的有关规定、解决因知识产权的保护而不断出现的贸易磨擦问题、世界各国不断强化对知识产权领域的法律保护以及国际经济贸易关系不断发展变化等客观形式的需要而进行的。[1] 它始终将以上国际条约中所列举的不正当竞争行为作为基本的规制对象。该法所采取的规制手段,一直是以民事救济为主并辅助于相应的刑事制裁,具有典型的私法性质。因此,该部法律被普遍认为属于民法范畴,是日本民事法律中的一部特别法。中国反不正当竞争立法的背景与日本有所不同,是基于实施中国的改革开放政策,适应建立和发展社会主义市场经济迫切需要用法律来调整、以及日趋广泛的国际经贸合作与交流等形式的客观要求,保护经营者和消费者的合法权益而制定的。中国的反不正当竞争立法工作始于1980 年。1980 年10 月17 日,国务院发布实施了《关于开展和保护社会主义竞争的暂时规定》,这被认为是中国第一部比较全面地规范竞争行为的行政法规。此后,中国又陆续发布了一些含有禁止不正当竞争和垄断内容的行政法规。1993 年9 月颁布的《反不正当竞争法》标志着中国的反不正当竞争法律制度的正式建立。该法是国家积极干预市场经济活动的产物,因此,它被认为属于经济法的范畴。
在立法模式方面,日本采取分立式的立法模式,即对垄断行为、限制竞争行为和不正当竞争行为分别立法,形成反垄断、限制竞争法与反不正当竞争法两法并立的体例。在日本,由《关于禁止私人垄断和确保公平交易的法律》来规范“私人垄断”、“不当贸易限制”(即“限制竞争”) 、“不公正交易方法”三类行为,由《不正当竞争防止法》来调整其他不正当竞争行为。由于当时中国典型的经济垄断和限制竞争行为在经济生活中还不突出,但行政性垄断却普遍存在,特别是以欺诈为特征的狭义不正当竞争行为大量出现,危害严重。这种国情决定了中国《反不正当竞争法》采用不同于日本法的立法模式。该法采取综合调整的立法模式,把当前现实经济生活中已经出现或即将出现的大量不正当竞争行为及部分限制竞争行为纳入此法中加以综合调整。[2]
第二,中日两国对不正当竞争的定义有所不同。对“不正当竞争”作出一个比较明确的法律定义,是各国反不正当竞争法的重要内容。日本《不正当竞争防止法》是采取列举的方式,即在法律条文中不直接规定什么是不正当竞争,而只是具体指明或列举不正当竞争的行为类型。中国《反不正当竞争法》则采用概括与列举相结合的方式,既对“不正当竞争”作出一般规定,同时又列举不正当竞争的行为表现。
根据日本《不正当竞争防止法》第2 条第1 款的规定, “不正当竞争”是指以下各种行为:1. 引起知名标志的混同行为;2. 冒用著名标志的行为;3. 模仿商品形态的行为;4. 侵害商业秘密的行为;5. 引起商品原产地、品质等的误认行为;6. 对竞争者的商业诽谤行为;7. 代理人等擅自使用他人商标的行为。其中侵害商业秘密的行为又被具体分为6 种: (1) 不正当获取商业秘密的行为; (2) 不正当取得后的恶意转得行为; (3) 不正当取得且善意转得后的恶意使用行为; (4) 用于不正当目的公开和使用行为; (5) 正当公开后的恶意转得行为; (6) 不正当公开且善意转得后的恶意使用行为。这种列举的方式,简单明了,容易适用,但客观上存在适用面狭窄,没有统一标准等弊病。
中国《反不正当竞争法》第2 条第2 款规定, “不正当竞争,是指经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。”接着从第5 条至第15 条列举了不正当竞争的具体表现形式。这种概括与列举相结合的方式,能比较恰当地界定不正当竞争的定义和范围。从而达到立法的原则性、准确性的统一,问题在于关于不正当竞争的界定还不十分完善和准确。
中日两国不仅采取的定义方式有所不同,而且两国法中对“不正当竞争”行为所规定的具体内容和范围也不相一致。日本法中所列举的不正当竞争行为主要是民事侵权行为;而中国法中所规定的不正当竞争行为包括了两种不同类型的行为:损害其他经营者合法权益的行为和扰乱社会经济秩序的行为。损害其他经营者合法权益的行为,两国的法律规定基本相同。而扰乱社会经济秩序的行为在日本则主要由《禁止垄断法》等来进行调整。同时,中国法目前还没有将“模仿商品形态的行为”、“代理人等擅自使用他人商标行为”等列入不正当竞争行为的范围。
第三,中日两国反不正当竞争法关于适用除外规定有较大不同。反不正当竞争法的一项基本内容是对适用除外的有关事项作出相应规定。日本《不正当竞争防止法》第11 条对此作出了范围比较广泛的规定,几乎涉及到所有的关于不正当竞争的有关规定,而且比较具体和完善。主要有以下几种情况:1. 使用“普遍名称等”的行为;2. 合理使用自己姓氏的行为;3. 合理先于他人的商品成为知名或著名商品前,使用与其商品标志相同或相类似的行为;4. 善意取得模仿了他人商品形态的商品行为;5. 善意取得他人商业秘密的行为。中国《反不正当竞争法》仅在第11 条第2 款对适用除外事项作出规定,有下列情形之一的,不属于不当廉卖的不正当竞争行为:1. 销售鲜活商品;2. 处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品;3. 季节性降价;4. 因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。中国法的有关规定不仅适用范围相当窄小,而且适用的对象也非常有限,只涉及该法第11 条的有关规定。并且这些所列举的情形,严格地说应当由反垄断法来进行调整的。
第四,中日两国反不正当竞争法对不正当竞争行为采取的法律措施各具特点。日本法对不正当竞争行为采取了以民事救济为主刑事制裁为辅的原则,中国法对不正当竞争行为采取的是以行政处罚为主辅以相应民事救济的原则。在民事法律措施方面,日本《不正当竞争防止法》对所采取的民事法律措施规定比较详尽,除了规定损害赔偿的请求权之外,还广泛地规定了停止请求权、恢复信用的措施。其规定的不正当竞争行为的民事损害赔偿责任采取过错责任原则。中国《反不正当竞争法》对不正当竞争行为的民事法律措施规定比较扼要,并且只规定了损害赔偿的请求权。中国法之所以这样规定,是因为中国《民法通则》中已对侵权行为应承担的民事法律责任的具体形式和内容作了比较详尽的规定。例如,其《民法通则》第134 条中专门列举了10 种应承担的民事法律责任形式。中国《反不正当竞争法》中规定的民事损害赔偿以实际赔偿为原则,但也规定可以有条件地应用惩罚性赔偿,即故意致他人权益损害的,可赋予受害人
三倍损害赔偿请求权。
在行政法律措施方面,中国《反不正当竞争法》属于经济法的范畴,采取的法律制裁措施主要是行政处罚,因此,对所采取的行政法律措施作了比较详尽的规定,突出了政府对市场竞争活动的主动干预,突出了行政法律措施对不正当竞争行为的规制作用。其所采取的行政法律措施主要有:责令停止违法行为,行政罚款,没收违法所得,吊销营业执照,裁定中标为无效等。该法还赋予行政机关主动追究的权力。而日本《不正当竞争防止法》作为日本民事法律中的“不法行为法”的一个组成部分,是一部民事特别法,所以该法中没有关于行政法律措施的规定。
在刑事法律措施方面,日本《不正当竞争防止法》十分重视刑事法律措施对不正当竞争的规制作用,对有关的不正当竞争行为应承担的刑事责任以及刑罚的尺度都作出了十分明确具体的规定。该法第13 条规定, (1) 以不正当的目的引起误认混同罪, (2) 原产地等的虚假表示罪, (3) 外国国旗等的商业性使用罪,对于该当三者之一者,将处以3 年以下的有期徒刑,或300 万日元以下的罚金。同时,在从事与法人或业主的业务有关活动中,其行为该当上述罪名时,除了对行为人处以上刑罚外,还要对其法人或业主处于1 亿日元以下的罚金,这体现了“两罚”原则和对法人或业主重罚原则。中国《反不正当竞争法》只是将刑事法律措施作为民事法律措施和行政法律措施的补充,仅规定了行为人在实施不正当竞争行为时,构成犯罪的,依法追究刑事责任,并且都是以中国《刑法》中已有的具体规定作为适用的根据。应当注意,1997 年10 月1 日实施的中国《刑法》中增设了“侵犯知识产权罪”和“扰乱市场秩序罪”,并且也采用了“两罚”原则。
从这个意义上讲,中国的反不正当竞争法律制度中实际上也包括了刑事法律措施,并且刑事处罚比日本广泛。
三
通过对中日两国反不正当竞争法的比较分析,从中可以获得许多有益的启示,为加快完善中国竞争法的建设提供了可资借鉴的经验:
(一) 确立反不正当竞争法在市场经济中的基础性法律地位
包括美国、日本在内的许多西方发达国家都把反不正当竞争法视为市场经济中不可或缺的基础性法律,将其称誉为“自由企业的宪章”、“现代企业制度的基石”。自改革开放以来,中国强调了开展市场竞争的重要性和必要性,并于1993 年9 月颁布了《反不正当竞争法》,这对我国市场经济体制的建立和发展、创造公平的竞争环境、保护经营者的合法权益,起到了积极的不可磨灭的作用。但是,市场竞争问题还远未被作为市场经济最基本的问题来对待,从而也没能把该法作为市场经济的基础性法律来对待。例如,该法第3 条第2 款规定:“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查;法律、行政法规规定由其他部门监督检查的,依照其规定。”这一规定表明,当其他法律和行政法规同《反不正当竞争法》相冲突时,不仅其他法律的效力优先,而且相关行政法规的效力也优先于《反不正当竞争法》。中国要确立市场机制的基础地位,使市场在资源配置中发挥基础性的调节作用,就必须确立竞争法在市场经济中的基础性法律地位。
(二) 构建内容全面、协调配套的竞争法规体系
《反不正当竞争法》是市场竞争法的重要组成部分,它体现了保护公平竞争、维护市场秩序的原则,但不能涵盖公平竞争的全部含义。现代竞争法应当包括反垄断、反限制竞争和反不正当竞争等法律内容。
鉴于《反不正当竞争法》立法之时,我国制定《反垄断法》的条件还不成熟,因此只是将部分反限制竞争的内容纳入了《反不正当竞争法》中。然而,随着我国市场经济的不断发展,商业性垄断和限制竞争的行为日益增多,因此借鉴日本等国规制垄断的经验,适时出台具有中国特色的《反垄断法》势在必行。从与国际惯例接轨的角度考虑,应当将限制竞争行为从《反不正当竞争法》中去除,归入《反垄断法》中加以调整。使二者并驾齐驱,分别调整垄断、限制竞争和不正当竞争行为。
同时,应当坚持法与法之间的相互补充,协调配套,相应制定《反不正当竞争法实施细则》以及商业法、金融法、商业秘密保护法、反贿赂法等配套法律法规,从而构建一个以《反垄断法》与《反不正当竞争法》为基础的,内容全面科学,结构完整严谨的竞争法规体系。
(三) 强化和完善民事法律责任制度
我国《反不正当竞争法》的实施,是在国家工商行政管理机关等行政执法机关的主导下积极展开的,对不正当竞争行为采取以行政处罚为主,辅之于相应的民事制裁。而日本法对不正当竞争行为是以民事救济为主,刑事制裁为辅,由法院负责实施。随着我国竞争法规体系的构建和完善,将形成反垄断、限制竞争与反不正当竞争法两法并列的体例。因而, 《反不正当竞争法》首先应变行政处罚为主为民事救济为主。
对于政府部门的不正当竞争行为的直接责任人员给予必要的民事处罚,将其行为与个人利益紧密联系起来。同时,除了规定不正当竞争者承担财产性责任,还应当规定非财产性责任,诸如消除影响、恢复名誉、停止侵害等,以扩大惩治不正当竞争行为的影响范围,切实有效地全面保护受害者。其次,加大对不正当竞争行为者的民事赔偿处罚力度。根据《反不正当竞争法》第20 条规定,不正当竞争行为的民事赔偿责任仅以被侵害人的损失或侵权人因侵权而获得的利润及因调查侵权人的不正当竞争行为所支付的合理费用为限。这种民事赔偿同一般民事侵权赔偿没有什么差别,不能充分调动人们反不正当竞争的积极性,也极易引起不正当竞争行为者的投机心理,缺乏足够的威慑力。对不正当竞争行为的重罚是当前世界各国完善该法的普遍趋势,应当规定不论损害大小,行为者一律要受到惩罚性赔偿的处分。再次,明确规定具体不正当竞争行为承担的民事责任。反不正当竞争法是一种禁止性规范,主要通过对与自愿、公平、诚实信用等商业道德和惯例相违背的行为的例举及处罚而确立。如果缺乏正面明确规定不正当竞争行为的民事责任,势必影响该法对市场竞争行为的规范作用。
(四) 设立职责齐备且具有较高权威的独立的竞争法执法机构
法律的意义和生命在于其能得到真正的执行和实施。《反不正当竞争法》第3 条第2 款规定,对于不正当竞争的监督检查主要是由县级以上人民政府工商行政管理部门负责,同时法律法规规定的其他机构如产品管理部门、药政管理部门等部门对不正当竞争也拥有监督检查权。该法赋予工商行政管理部门在监督检查时有调查询问权、查询复制权、检查财物权和处罚权。而对工商行政部门在必要时是否有权以规定程序对于反不正当竞争有关的证据和财物采取查封、冻结、扣押等强制措施却无明确规定。由于国家工商管理部门只是政府一普通行政职能部门,其权威性不高,独立性不强,在实践中常屈服于政府的压力,其裁决也会被政府变化不定的产业政策所左右。同时,工商行政管理部门本身已担负着大量经常性行政管理工作,任务十分繁重,增加查处不正当竞争职责,势必影响其职能圆满实现。另外,将查处不正当竞争权力分解给多个机关,既不利于统一执法,也容易造成权力冲突和责任推诿。因而,有必要修改《反不正当竞争法》中关于执法机关的条款,设立一个层次较高的、地位独立的竞争法执法主管部门,直接对国务院负责,类似日本的公正交易委员会,赋予其实施强制措施权,保障这一机关完全独立地行使职权。再辅之以相应的分管、协管部门,这样主管、分管、协管各司其职,确保反不正当竞争法的有效实施。

此文曾发表于《上海大学学报(社会科学版)》 2005 年5 月第12 卷第3 期

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[1] 王为民. 中日反不正当竞争法的比较研究[J ] . 浙江大学学报,1999 , (1) :1272133. [2] 邓启惠. 中、日竞争法的差异与启示[J ] . 广东社会科学,1999 , (4) :125.