摘要随着市场经济的发展，现行《仲裁法》的缺陷越来越突出，已成为影响法院与仲裁机构关系协调的主要障碍。本文旨在对《仲裁法》中存在的缺陷作简单梳理，并就此提出自己的一孔之见。

关键词仲裁法司法监督仲裁程序

 

现行《仲裁法》自施行以来，已对我国仲裁事业的发展起到了积极作用。但随着仲裁实践的发展，《仲裁法》的缺陷也越来越明显。现行《仲裁法》过多的带有诉讼法的影子，没有充分体现仲裁的特点。此外，现行《仲裁法》在处理法院对仲裁的司法支持和监督问题上也不尽人意。因此，如何完善《仲裁法》，理顺法院与仲裁机构的关系，以此推动我国仲裁事业健康发展，已经成为理论界和实务界广泛关注的问题。本文就如下几个方面提出若干修改建议。

一、仲裁庭的自裁管辖权

（一）关于“仲裁庭管辖自裁原则”

当今国际商事仲裁理论和实践普遍承认仲裁庭有权对当事人提出的管辖权异议作出裁定。这便是国际商事仲裁中的“仲裁庭管辖自裁原则”，目前已成为国际商事仲裁管辖的基本原则。[1]我国仲裁法第20 条第1 款规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。”该条款首先赋予仲裁机构决定仲裁协议效力的权力，实际上对作为仲裁机构的仲裁委员会的自裁管辖权予以了认可。我们在一方面强调仲裁机构对仲裁庭判案起到指导和协调作用的同时，也应在另一方面看到仲裁机构享有相关权力对仲裁庭或仲裁员公正、独立判案所带来的负面影响。毫无疑问，让我国的国际商事仲裁立法与实践与国际通行做法接轨，严格按照“管辖权/管辖权”理论的本意，弱化仲裁机构在决定仲裁管辖权方面的作用，使其还权于仲裁庭，进一步强调仲裁员（仲裁庭）在仲裁管辖权上的决定权，应该是中国国际商事仲裁可取的发展方向。

（二）关于法院对仲裁庭自裁管辖权的司法监督我国赋予法院可优先于仲裁机构更早介入仲裁程序、并对仲裁庭的管辖权作出最终认定的权力，这不同于国际上通行的“并存控制”制度。以我国《仲裁法》第20 条为主导的关于仲裁管辖权确定的法律体制与国际商事仲裁的主流做法还存在一定的差距，我们需要在时机成熟时对其进行修改，主要表现在以下方面：

其一，我国法院介入仲裁的时间过早，并且法院的监督会导致仲裁程序的停滞。根据司法解释，法院在许多情形下，可先于仲裁庭取得对仲裁管辖权的确定权。而且，除非仲裁机构先于人民法院接受申请并已作出决定，人民法院对仲裁协议的效力进行审查时，仲裁机构均应中止仲裁程序，直至人民法院最终作出裁定。这样，容易给有意回避仲裁、拖延争议解决期限的一方当事人提供可乘之机。《仲裁法》应将之改为，在法院对仲裁机构管辖权的审查过程中，仲裁程序并不因此而受影响。

其二，现行《仲裁法》并没有在各法院之间就仲裁协议效力的管辖权作出明确分配。对此，在最高人民法院公布的《关于人民法院处理涉外仲裁及外国仲裁案件的若干规定（征求意见稿）》中第二条的规定值得《仲裁法》吸收：“申请确认涉外仲裁协议效力的案件，由申请人住所地、被申请人住所地、仲裁协议签订地或者仲裁协议约定的仲裁机构所在地中级人民法院管辖。申请执行涉外仲裁裁决及申请承认和执行外国仲裁裁决的案件，由被申请人住所地或者财产所在地中级人民法院管辖。申请撤销涉外仲裁裁决的案件，由作出仲裁裁决的仲裁机构所在地中级人民法院管辖。”同时，建议再加上“双方当事人向有管辖权的不同的人民法院提出申请确认涉外仲裁协议效力的，由最先受理的人民法院进行审理”，以避免发生法院管辖权争议。

二、仲裁协议独立性

仲裁协议的独立性理论，又称为仲裁协议的“分离性”或“自治性”理论，是指合同中的仲裁条款与主合同是可分的，仲裁条款虽然附属于主合同，但与主合同形成了两项分离或独立的契约。它具有相对独立性，其有效性不受主合同有效性的影响。[2] 现行《仲裁法》第19 条规定，仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。笔者认为，仲裁法规定的范围过于狭窄。《合同法》第57 条规定，合同无效、被撤销或者终止，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。中国国际经济贸易仲裁委员会（以下简称“贸仲”） 2005 年新仲裁规则第5 条第4 款规定，合同中的仲裁条款应视为与合同其他条款分离地、独立地存在的条款，附属于合同的仲裁协议也应视为与合同其他条款分离地、独立地存在的一个部分；合同的变更、解除、终止、转让、失效、无效、未生效、被撤销以及成立与否，均不影响仲裁条款或仲裁协议的效力。《仲裁法》应当吸收《合同法》和贸仲仲裁规则中的“撤销”、“失效”、“转让”、“未生效”、“成立与否”这五种情况下不影响仲裁条款或仲裁协议的效力。

三、仲裁协议形式要件

《仲裁法》第16 条规定，仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。究竟何为“书面”，《仲裁法》没有明确解释。

我国加入的《关于承认和执行各国仲裁裁决的纽约公约》规定，“书面协议一词系指当事人所签署的或者来往书信、电报中所包含的合同中的仲裁条款和仲裁协议”如何理解《纽约公约》允许的书面形式，是否仅仅指书信和电报两种形式，这个问题值得我们探究。随着现代通讯技术的迅猛发展，诞生了电子商务，这反映在合同缔结方式上就是完全突破传统的纸质媒介，通过网络通讯以E-Mail或EDI等传输方式来完成合同的订立过程。

可见，如何对公约进行扩大解释以衔接滞后的立法与现实之间的差距，有赖于对国内立法对此作出明确规定。

我国《合同法》第11 条的规定较《仲裁法》科学：“书面形式包括合同书、信件、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等可以有形地表现所载内容的形式”。2005 年7 月联合国国际贸易法委员会通过的《联合国国际合同使用电子通讯公约草案》第9 条“如果一项电子通信所含信息可以调取以备日后查用”

即满足了书面形式要求的规定，也值得《仲裁法》借鉴。本文认为，《仲裁法》如能将下述情形从宽认定为符合“书面形式”要求， 不仅符合当前交易现实，而且也能为日后科技进步留下余地：

（1）载于各方当事人签署的文件中；

（2）无论当事人签署与否，载于各方往来的书信、电子通讯或其他能提供记录并可读取的通讯中；

（3）有书面证据证实；

（4）由各方当事人授权的一方当事人或第三人予以记录；

（5）在仲裁或诉讼程序的文件交换中，一方当事人宣称存在仲裁协议，对方当事人在答复中没有提出异议；

（6）通过援引符合上述规定的书面仲裁协议的形式。

四、仲裁程序

（一）《仲裁法》可只规定仲裁程序的最低要求

现行《仲裁法》关于仲裁程序的规定应充分简化，仲裁庭进行仲裁程序的自由裁量权和仲裁机构督促仲裁员尽快履行职责的监督权应予加强。《仲裁法》第45 条规定证据必须开庭出示并质证，第47 条规定当事人有辩论的权利，与第39 条允许不开庭审理相矛盾。法律对仲裁程序规定过于僵硬，在一定程度上会使仲裁程序成为诉讼的翻版。

为了体现仲裁程序的灵活性，建议《仲裁法》只规定仲裁程序应当满足“正当程序”的最低要求，程序如何开展可以交由仲裁机构规定，或者由仲裁庭视个案自主决定。这里的“正当程序”最低要求可考虑规定以下内容：

1.仲裁员的回避等关于仲裁庭独立公正事宜；例如，《最高人民法院关于人民法院处理涉外仲裁及外国仲裁案件的若干规定（征求意见稿）》第32 条规定就值得参考：依据仲裁规则仲裁员应当回避而没有回避的，对仲裁裁决，人民法院可以按照民事诉讼法第260 条（不予执行）第（3）项规定的仲裁庭的组成与仲裁规则不符的情形处理。当然，如果这条规定前面能加上“当事人在仲裁程序中申请仲裁员回避”作为前提，同时增加第

2 款“当事人在仲裁程序中已表明不申请仲裁员回避的，不得已仲裁员应当回避而没有回避为由申请人民法院撤消或不予执行裁决”，则更加合理。因为在仲裁实践中，仲裁机构和仲裁庭都在开庭前询问双方当事人是否申请仲裁庭组成人员回避。因此，当事人在仲裁过程中已有充分机会行使申请仲裁员回避的权利，如果其在仲裁过程中明确表示不对仲裁庭的组成提出异议，不申请仲裁员回避，即表明其已经明确放弃了申请仲裁员回避的权利，其不应再在裁决作出后行使已经放弃的权利。否则，对对方当事人是不公平的，对确保仲裁程序的有效进行也是不利的。

2.仲裁庭应平等对待双方当事人，保障当事人充分陈述案件的权利；

3.仲裁庭应合理、迅速仲裁，避免拖延和开支扩大等等。

此外，仲裁法还应明确肯定当事人选择仲裁程序规则以及仲裁程序准据法的自由。当事人在程序和实体问题的法律选择双重意思自治是现代国际商事仲裁区别于诉讼的重要特征。

（二）财产保全

现行《仲裁法》规定，仲裁当事人不能直接向法院申请保全，而是应当在仲裁过程中将保全申请递交给仲裁机构，再由仲裁机构将当事人的申请提交给有管辖权的人民法院，由后者作出裁定。这种制度设计似乎是为避免错误的财产保全, 但却严重妨碍了仲裁制度的效率，导致了不必要的延误,被申请人有充裕的时间转移、隐匿资产。

联合国《国际商事仲裁示范法》第17 条“仲裁庭命令采取临时措施的权力”的规定，“除非当事人各方另有协议,仲裁庭经当事人一方请求, 可以命令当事人任何一方就争议的标的采取仲裁庭可能认为有必要的任何临时性保全措施。仲裁庭可以要求当事人任何一方提供有关此种措施的适当的担保。”因此， 笔者对完善仲裁财产保全制度提出以下设想：

1.修订《仲裁法》，明确规定申请仲裁前无论是国内仲裁还是涉外仲裁的当事人均可直接向仲裁申请人住所地或被申请人财产所在地的中级人民法院申请仲裁前的财产保全, 同时规定, 申请人在人民法院采取保全措施后30 日内不提起仲裁的, 人民法院应当解除财产保全。这样可避免在紧急情况下,不立即申请财产保全当事人所将要遭受的权益的损害，有利于保护当事人权益，而且这样少环节、低成本,符合仲裁制度经济这一价值取向。

此文曾发表于《法制与社会》2006年8月