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互联网环境下的国际民事管辖权——挑战、发展及我国的理性选择（三） |
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时间：2008-04-17
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四、我国对互联网环境下的国际民事管辖权的理性选择
最高人民法院2000年发布、2003年修正的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《2003年司法解释》）第1条规定：“网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。”2001年6月最高人民法院发布的《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《2001年司法解释》）第2条规定：“涉及域名的侵权纠纷案件，由侵权行为地或者被告住所地的中级人民法院管辖。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现该域名的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。”
在中国广东佛山永恒温控器厂起诉英人岛施特里克斯有限公司一案中，根据我国《民事诉讼法》第29条“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖”的规定，如果参照适用《2003年司法解释》中的“由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖”规定和《2001年司法解释》中的“由侵权行为地或者被告住所地的中级人民法院管辖”规定，可知本案将只能由英国法院行使管辖权，因为不仅本案被告英人岛施特里克斯有限公司的住所在英国，而且其实施被诉侵权行为的公司网络服务器也在英国，把“虚假事实”上传到公司网络服务器的计算机终端还是在英国。这些事实都是可以通过合法途径知道的。只有在不知道英人岛施特里克斯有限公司的住所，也不知道其网络服务器和计算机终端地点时，才能参照适用《2003年司法解释》规定的“对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地”和《2001年司法解释》规定的“对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现该域名的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地”，将原告永恒温控器厂发现侵权的计算机终端等设备所在地佛山视为侵权行为地。原告永恒温控器厂在佛山登录互联网，打开被告英人岛施特里克斯有限公司的网站，发现了其在网站中的“不间断捏造和发布对原告和原告产品地虚伪事实，以诋毁原告的商业信誉和商品声誉”的内容。至于佛山中院根据《名誉权案件解释》第1条的规定“受侵权的公民、法人和其他组织的住所地，可以认定为结果发生地”裁定其有管辖权，中国专家提供的《专家法律意见书》认为，通过网络实施的名誉权行为应当不同于通过口头、书面方式、新闻或者其他作品等平面新闻媒体所引起的名誉权纠纷，对于“侵权行为地”这一连结因素不宜简单地援引物理世界中的解释。在网络空间中，侵权行为地的确定要复杂得多，不宜直接适用《名誉权案件解释》。[50][i]我们赞同《专家法律意见书》有关“‘侵权行为地’这一连结因素不宜简单地援引物理世界中的解释”的观点。但是根据我国立法精神，我们认为，不论是物理空间还是网络空间，“侵权行为地”都包括侵权行为实施地和侵权结果发生地，只是网络空间中认定的标准要复杂得多。
如果我们将滑动标尺法适用于本案，本案被告英人岛施特里克斯有限公司只在网站上发布信息，属于被动联系，佛山中院没有管辖权。如果我们将影响方法适用于本案，由于被告的侵权行为给原告造成了损害，那么损害结果发生地法院就可行使管辖权，原告的厂址位于佛山，佛山是原告生产地和名誉受损地，佛山中院对此案有管辖权。如果我们将目标指向方法适用于本案，被告是否有意将行为的目标指向佛山在认定案件管辖中有关键作用。被告的网站上发布的新闻均为通用语言英语，仅根据被告的“目标指向”，无法确定佛山中院是否有管辖权。
我国所审理的涉及互联网的国际民事案件还不多，现有的纠纷多与著作权和域名有关。但是随着我国互联网用户的不断增加和电子商务的迅速发展，不正当竞争纠纷、其他形式的网上侵权纠纷以及电子商务合同纠纷必将大量出现。在这些领域，我国关于国际民事管辖权的立法仍付之阙如，司法实践亦接近空白。我国现有有关互联网环境下国际民事管辖权只通过两个司法解释予以规定，不仅立法层次过低，而且规定范围过窄，无法满足发展的需要。未雨绸缪，加强互联网环境下的国际民事管辖权立法，已是当务之急。
从国际民事管辖权制度的实践来看，许多国家都经历了从扩张自己的管辖权到国际合作和协调的过程。《法国民法典》第14条和第15条对国际民事管辖权规定了国籍标准。只要诉讼当事人中的一方是法国人，无论是原告还是被告，法国法院都可以管辖。英国、美国等英美法系国家根据“实际控制”原则确定本国法院的管辖权，不论案件是否与本国有联系，以被告在本国境内“出现”并被合理送达传票作为行使管辖权的根据。由于目前国际社会各国法律仍存在很大差异，过度管辖往往导致原告挑选法院（forum shopping），选择在诉讼程序上或判决结果上对其有利的法院提起诉讼。此种有利于原告而不利于外国被告的状况显然违背了法律的公平精神。法国明显过度的国际民事管辖权遭到了很多国际私法学者的反对，法国法院在学说的影响下，也以判例的形式将决定国内民事管辖权的一些标准，包括被告的住所地标准，类推适用到国际民商事管辖权上。另外，经《布鲁塞尔公约》明文规定，《法国民法典》规定的国籍管辖权列入“黑色清单”，在该公约缔约国间禁止使用，也禁止缔约国承认与执行由此而产生的判决。英国、美国以“实际控制”为基础的管辖权不能为其他国家所接受，近年来也越来越多地采用住所或居所作为行使管辖权的根据，新近又出现了一种以习惯居所代替住所或居所的趋势。[51][ii]一系列涉及国际民事管辖权的条约的起草和签订，更加速了各国国际民事管辖权制度的趋同。但是，互联网与电子商务的产生和飞速发展，使得传统的确定国际民事管辖权的连结因素的数量急剧增加，如网络服务器所在地可能被认定为住所地，访问某国网站可能被认定为在该国“虚拟出现”。这将造成新一轮的扩大管辖和过度管辖，既不利于互联网与电子商务的发展，也不利于国际民事关系的稳定。事实上，由于众多的连结因素产生的众多的不可预见的外国管辖权会增加交易成本和诉讼成本，在“ABA/ICC调查”中，36%的受访公司表示他们专门调整业务范围来减少管辖权风险，新闻界的反应更为强烈，52%的媒体公司承认他们已经作了调整。他们通过网站入口的技术限制、用户注册要求、用户自我表明身份和密码保护等措施减少或停止在管辖权高风险国家的商业行为，还通过确定网站访问者的物理位置而将商业行为目标指向特定的低风险国家，而北非、中东和亚洲是受访公司最希望回避的区域。[52][iii]
我们认为，在建立和完善我国互联网环境下的国际民事管辖权制度时，在维护国家司法主权的前提下，一定要注意与各国国际民事管辖权制度的协调，注意与国际民事管辖权制度的发展趋势协调，理性地对待互联网对国际民事管辖权的挑战。我们不能采取司法沙文主义的态度，任何过度管辖的作法非但无益于维护国家的主权，反而有损于国家的主权。知识经济与信息技术为我国经济实现跨越式的发展提供了可能。我国地域辽阔，经济发展极不平衡。我们要抓住机遇，全面实现从农业经济、工业经济到知识经济的跨越式发展，在知识经济的新一轮竞争中走在前列。在这个过程中，正确的政府经济政策和完善的法制是我们实现跨越式发展的重要保障。同时，我们应以负责任的态度加入世界民商法律趋同的进程，共同推动世界法律的进步。
我们认为，对于互联网环境下的国际民事案件，我国立法应严格限制专属管辖。就国际民事案件，我国《民事诉讼法》第246条规定：“因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖。”就国内民事案件，第34条规定了专属管辖的三种情形：（1）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；（2）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；（3）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。可见，我国《民事诉讼法》对专属管辖的范围规定较窄，与国际立法通例基本保持一致。专属管辖主要适用于有关国家本身的实体法制度支配下的案件和私人权利的主张会影响到国家的政治利益以及国家的利益大于当事人利益的案件。专属管辖权是内国实体法适用的最后的和最有力的担保。[53][iv]但是，互联网环境下的国际民事关系较少涉及国家的政治利益以及国家的利益大于当事人利益的情况。今后有关互联网环境下的国际民事管辖权的规定，仍应坚持我国《民事诉讼法》对专属管辖的态度，即我国《民事诉讼法》规定专属管辖的四类法律关系产生、变更、终止的事实与互联网有关的案件，由我国法院专属管辖，除此以外，排除专属管辖。
我们认为，对于互联网环境下的国际民事案件，我国立法应禁止国籍作为管辖依据。现代各国以国籍作为行使管辖权的连结因素局限在身份关系领域，且国籍仅为确定管辖权的供选择的连结因素。《瑞士联邦国际私法法典》第59条规定：“以下瑞士法院对离婚和分居诉讼有管辖权：（a）作为被告的配偶一方住所地的瑞士法院；（b）作为原告的配偶一方在瑞士居住已满一年或者是瑞士公民的，其住所地的瑞士法院。”《德国民事诉讼法》第606条之1第1款规定：“就下列婚姻事件，德国法院有管辖权：（1）配偶一方是德国人或者在结婚时是德国人；（2）配偶双方在德国国内有共同居所的；（3）配偶的一方是无国籍人而在德国国内有居所的；（4）配偶的一方在德国国内有居所，但将做出的裁判显然不会为配偶一方所属的国家所承认时除外。这种管辖不是专属管辖。”除此以外，国籍管辖，包括《法国民法典》第14条、第15条规定的国籍管辖，均为有利于本国国民的保护性条款，其宣扬国家至上观念，通过国籍来保护本国当事人的利益，与其他管辖权制度存在极大的冲突，同时也妨碍各国法院互相承认与执行对方法院的判决，已为国际社会所否定。在互联网环境下，确定管辖权的连结因素的数量比物理空间急剧增加，适用国籍管辖将使管辖权冲突更加严重，而网络空间的全球性使得国际民事关系往往与国籍的联系大为减少，有鉴于此，对互联网环境下的国际民事案件，我国立法应排除国籍管辖。
我们认为，在涉及互联网的合同特别是互联网电子商务合同方面，应以协议选择管辖权为首要原则。协议选择管辖既是解决管辖权冲突的积极途径，更是确定管辖法院的重要方式，因为民事诉讼最终解决的是私人间的争议，赋予当事人选择权，既可以保护当事人的程序权利和实体权利，增强合同各当事方对结果的预见性，保护买卖双方合理的商业预期，还可防范互联网立法滞后所带来的法律风险。在B2C电子商务中，协议选择管辖还能对消费者有着直接或间接的利益。我国《民事诉讼法》第224条规定：“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。”因此，协议选择管辖在我国已有法律依据，我国应进一步规定，在涉及互联网的合同方面，当事人协议选择管辖的，以协议选择的管辖法院为准，但协议管辖的合理为前提。只有在合同当事人间不存在有关管辖的协议时，才适用有关法律的规定。在消费者电子合同方面，我国立法应借鉴欧洲的“消费者保护优先”模式，将消费者住所地作为管辖权标准的可选择项之一，由当事人协商决定，这样既可以保护消费者，又可避免抑制电子商务的发展。在其他电子合同方面，可以借鉴美国的“目标指向”方法和国外学者的研究成果，[54][v]为确定网站指向的目标规定以下具体的、可操作的标准：（1）用户协议。双方当事人以用户协议的形式对管辖法院的约定通常明确地表明了网站指向的目标。（2）网站使用的语言。网站使用某国语言表明其希望该国居民知悉网站的内容，如新纳粹网站，虽然90%的新纳粹网站是在美国注册，但若是以德文为语言，很明显是针对德国人，如果使用的是英文等通用语言，则无法直接从网站所使用的语言确定其目标指向。（3）互联网交易所使用的货币。如某笔交易以泰铢为支付货币，则此项交易行为目标指向泰国。（4）网站上的图片资料和明显的国别标志。如网站上有金字塔，则网站目标指向埃及；如网站上有万里长城，则网站目标指向中国。（5）使用软件技术向特定用户投放广告。如果网络经营商可以使用软件技术选定广告投放目的地，那么他也有技术能力监控哪国居民在点击其网站，并预测他将受到该国法律的约束。（6）免责声明。如网站上的免责声明规定“本网站只供美国用户使用”，则表明美国为其指向的有管辖权的国家。在涉及互联网的侵权方面，由于侵权行为往往是单方行为，很难存在“合意”，所以协议选择管辖难以成为确定侵权案件的标准。就互联网环境下发生的国际侵权案件，我国立法同样应当借鉴目标指向方法确定管辖权。当适用以上标准仍然无法确定管辖权时，应将行为与管辖法院之间的联系的密切程度作为考量标准，即以互联网加害行为发生的网站所在地和互联网行为的损害结果发生地为管辖地。
我国《民事诉讼法意见》第306条规定：“中华人民共和国人民法院和外国法院都有管辖权的案件，一方当事人向外国法院起诉，而另一方当事人向中华人民共和国人民法院起诉的，人民法院可予受理。”可见，在国际层面上，我国现行法律是承认“平行诉讼”的。平行诉讼会造成当事人挑选法院、司法资源的浪费、出现相互矛盾的判决、影响法院判决的域外承认和执行。互联网环境下确定国际民事管辖权的连结因素的增多使这一问题更加突出。我们认为，如果在互联网案件中出现管辖权的积极冲突，法院可根据不方便法院原则和先受理法院原则对管辖权进行限制。中国国际私法学会起草的《中华人民共和国国际私法（示范法）》（第六稿）第51条对不方便法院原则予以了规定：“对本法规定中华人民共和国法院享有管辖权的诉讼，如中华人民共和国法院认为实际行使管辖权对当事人及案件的审理均极不方便，且有其他法院对该诉讼的审理更为方便时，经被告申请，可以决定不行使管辖权。”[55][vi] 而法院是否为“不方便法院”应通过以下6个因素来确定：（1）替代法院的存在；（2）被告在法院地应诉的成本；（3）法院地对于原告方便有效地得到救济的重要程度；（4）取证的难易程度，包括被告提供证据和法院审查证据真实性和关联性的难易程度；（5）法院地审理该争议的利益；（6）法院地与被告所在地相冲突的程度；（7）判决在国外获得承认与执行的可能性。（1）替代法院的存在；（2）外国被告的互联网行为的认定与地理位置的确定的难易程度及在法院地应诉的成本；（3）被告的互联网行为对原告所造成的损害与法院地的救济对原告的重要程度；（4）证据，包括电子证据的收集、提供与审查的难易程度；（5）法院地审理该互联网争议的利益；（6）法院判决与国外有关互联网立法的冲突程度与在国外获得承认与执行的可能性。如果被告主动对管辖权提出异议，举证有另一个替代法院更适合审理此案，而我国人民法院根据以上6个要素判定属实，则应以“不方便法院”为由拒绝管辖。如果相同当事人就实质为同一的互联网争议同时在我国人民法院和外国法院起诉，经审查我国人民法院最先受理此案且我国不是不方便法院的，则可继续审理；如果是外国法院最先受理此案，我国人民法院应中止本国诉讼；如果外国法院就同一诉讼标的进行的诉讼已经作出判决的，且该判决能够在我国得到承认与执行，我国人民法院应终止本国诉讼。
[50][i] 参见（2004）佛中法民三初字第288号损害（竞争对手）商业信誉、商品声誉纠纷案之《专家法律意见书》。 [51][ii] 郑远民、吕国民、于志宏：《国际私法——国际民事诉讼法与国际商事仲裁法》，中信出版社2002年版，第97页。 [52][iii] Global Internet Jurisdiction: The ABA/ICC Survey, April 2004. [53][iv] 李双元、谢石松：《国际民事诉讼法概论》，武汉大学出版社2001年版，第175页。 [54][v] See Julie L. Henn, Targeting Transnational Internet Content Regulation, 21 B.U. Int’l L. J. 157(2003); Michael Geist, Is There A There There? Toward Greater Certainty For Internet Jurisdiction, 16 Berkley Tech L. J. 1345(2001). [55][vi]在我国司法实践中也事实上存在着适用不方便法院而拒绝管辖的先例，见何其生：《中国的非方便法院原则》，载《武汉大学学报》（人文社会科学版）2000年第5期。 |
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