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互联网环境下的国际民事管辖权——挑战、发展及我国的理性选择（二） |
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时间：2008-04-17
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（二）影响方法
影响方法(Effect approach)是指以被告的互联网行为在法院地产生的实际影响作为法院确定管辖权的标准。[23][i]影响方法是对滑动标尺法的发展和补充。根据滑动标尺法，法院对消极网站不享有管辖权。但是，如果被告的互联网行为对法院地造成了影响，根据影响方法，即使是消极型网站，法院地也可行使管辖权。首先将影响方法运用于互联网领域的是Blakey v. Continental Airlines案。这是一起网上诽谤案，原告Blakey是住所位于华盛顿州的航空公司女性飞行员，她在公司Continental Airlines Inc.所在地新泽西州起诉位于华盛顿州的几名同事，指责他们在公司的电子公告板上发布了有性别歧视的诽谤言论，她同时还起诉她所在的公司，诉称是因为公司的恶劣工作环境导致了这些言论的产生。其同事提出动议，认为他们只是上网发布信息，与新泽西并没有活动联系，认为新泽西法院对他们没有管辖权，法院采纳此观点。原告不服，上诉至新泽西最高法院，新泽西最高法院适用影响方法重新审理本案，改变了新泽西法院作出的裁定，认为被告发表诽谤电子信息时应当知道该信息会在新泽西发表，虽然该行为在另外一个州实施，但其在新泽西造成了影响（effect），新泽西法院可以对因为该影响而产生的诉讼行使管辖权。[24][ii]
影响方法不仅适用于诽谤诉讼，还可适用于知识产权诉讼和电子商务诉讼。在Nissan Motor Co.v. Nissan Computer Corp.一案中，Nissan公司是日本著名汽车制造商，被告计算机销售商在“nissan.com”中放上一个与原告商标极其相似的标志，并且还链接有汽车销售商和与汽车有关的搜索引擎。2000年，Nissan公司与其美国加利福尼亚州代理商向加利福尼亚州法院起诉位于马萨诸塞州的被告计算机销售商，称被告使用“nissan.com”和“nissan.net”域名侵犯了原告的Nissan商标权。被告认为加利福尼亚州法院无管辖权，该案应由马萨诸塞州法院管辖。原告动议法院做出初步禁诉令(preliminary injunction)，排除马萨诸塞州法院的管辖。法院根据影响方法审理此案，认为被告借网站利用原告的声誉，使消费者产生误认而从中获利，且Nissan公司的代理商位于加利福尼亚州，主要损害也发生在加利福尼亚州，加利福尼亚州法院拥有管辖权，未采纳被告所称其网站为被动网站从而加利福尼亚州法院无管辖权的观点。虽然被告没有通过网站进行销售，但其利用消费者的误认而获到了广告效益。法院认为被告的行为有意针对法院地，并且该行为对法院地的原告造成了实际的损害。[25][iii]
因为网络空间的全球性特征，所以互联网行为在大多数国家都可能“有些影响”。正因为如此，虽然影响方法解决了根据滑动标尺法无法管辖的纠纷，但同时可能导致许多国家都享有管辖权，在某种程度上产生更大的不确定性。网络运营商将面临来自全球的不可预见的管辖风险，影响了互联网与电子商务的发展。
（三）目标指向方法
目标指向方法(Targeting approach)是指如果被告的互联网行为是明显指向法院地，且该行为对法院地造成了可预见的后果，则法院有管辖权。目标指向方法是在影响方法的基础上发展而来的。虽然目标指向方法与影响方法存在相似之处，两者都强调行为在法院地的后果，但两者的显著区别是影响方法侧重于行为产生的实际客观影响，而目标指向方法更强调被告明显指向（expressly target）法院地并能预见（foresee）在法院造成后果的主观因素。从当事人采取的技术措施，可以判断其是接受某国管辖还是避免某国管辖。在美国，已有数家法院在判案中适用目标指向方法。在Bancroft & Masters,Inc. v. Augusta Nat’l ,Inc.一案中，原告是一家位于加利福尼亚州的小公司，主要出售计算机和网络产品，并提供互联网服务，拥有在美国互联网信息管理中心（Network Soultions,Inc.,以下简称“NSI”）注册的masters.com域名，被告是位于佐治亚州的高尔夫国家俱乐部，拥有“masters”联邦商标权和masters.org网站。被告于1997年向原告发信要求原告停止使用masters.com网站，并将其域名转让给被告，同时发信给NSI称原告侵犯了其商标权。被告给NSI发信后，NSI要求原告作出相应处理，根据争端解决政策（dispute resolution policy）,原告有三种选择：一是自愿地将域名转让给被告；二是闲置该域名，双方都不再使用；三是向法院提出确认之诉，以确认其继续使用该域名的权利，原告选择了第三种，于1998年起诉至加利福尼亚州法院，请求法院作出确认判决（declaratory judgment）,宣告原告没有侵权,并撤销被告的联邦商标权。1998年12月，一审法院认为被告的住所在佐治亚州，在加利福尼亚州没有营业地、财产或雇员，只是经营一个仅发布信息的网站，故根据滑动标尺法以无管辖权为由裁定驳回了原告的起诉。2000年4月，原告上诉至美国联邦第九巡回上诉法院，上诉法院推翻了一审裁定，认为被告给NSI发信的行为给原告造成了损害，这一错误行为是专门指向(individually target)加利福尼亚州的原告的，根据目标指向方法，该指向行为足以使加利福尼亚州法院对此案拥有管辖权。[26][iv]
目标指向方法有利于网络运营商预见并控制自己在外国（州）的行为及后果，增强了法律确定性。美国律师协会2000年提交的报告明确将“目标指向” 方法作为确定互联网管辖权的方法之一。报告指出，法院对外国被告行使管辖权，不一定需要被告在法院地出现。如果该被告将行为的目标指向（target）法院地，并且希望通过互联网与法院地之间的联系获利，则该法院可以行使管辖权。报告也承认，问题的关键是构成“目标指向”的标准如何界定。[27][v]目标指向方法也得到国际组织的广泛承认或关注。经济合作与发展组织（OECD）消费者保护条例就采用了“目标指向”这一概念，指出“商业行为应考虑到电子商务的全球特性，并考虑他们将目标所指向（target）的市场的法律特性。” [28][vi]海牙国际私法会议在2001年2月渥太华会议上修改1999年《民商事管辖权与外国判决公约（草案）》（Draft Convention on Jurisdiction and Foreign Judgments in Civil and Commercial Matters）时，国际消费者联会（Consumers International）等建议应明确规定目标指向方法，[29][vii]2001年6月的修改建议稿第7条第3款规定“如果企业证明他已经采取必要合理的措施来避免与缔约国居民订立合同，则不能认为企业的行为针对（direct）该国。”[30] [viii]此规定强调企业行为的针对性和可预见性，是对目标指向方法的借鉴。
倡导目标指向方法的主要学者是加拿大渥太华大学的Michael Geist教授。[31][ix]他提出，目标指向方法是目前互联网环境下确定管辖权的最好方法，它同时保证了四个方面价值的实现：（1）可预见性（foreseeability）；（2）以影响方法为基础（bias towards effects-based analysis）；（3）法院间的互让互惠（jurisdictional quid pro quo）；（4）技术中立性（technological neutrality）。[32][x]此种确定管辖权的标准可以提供足够的确定性，使各当事方能够预测互联网运营的法律风险，更重要的是，即使面临互联网技术的飞速发展，此种管辖权标准仍然可以适用。在上述四种价值中，可预见性是目标指向方法最核心的价值。Michael Geist教授认为可预见性可通过三个因素来确定：（1）对当事人合意选择管辖法院的合同条款的评估；（2）用来确定目标管辖法院的技术手段。此种手段既包括由互联网运营商研发的确定用户地理位置的定位技术，也包括用户自己承认地理位置的自我定位；（3）网络运营商是否明知或应当知道目标管辖法院的事项。[33][xi]“目标指向方法”中“通过技术手段确定目标管辖法院” 是一个以技术为基础的法律问题。我们应该从法律的角度对技术问题予以规范，使之产生法律上的效力。
如果将“目标指向”方法适用于LICRA v. Yahoo!案，将得出与法国法院不同的结论。根据“目标指向”方法，Yahoo!公司含有纳粹内容的网站位于美国，网站所使用的语言为英文，并未指向法国，因为针对法国用户的有yahoo.com.fr网站。在现有技术条件下，Yahoo!公司事先并不能完全知晓其美国网站被法国用户浏览，与法国用户间也不存在管辖权协议。由此得出的结论是，Yahoo!公司网站对象目标并非指向法国用户，法国法院因此没有管辖权。
许多网络运营商的确希望通过技术手段来影响管辖结果，如使用国家顶级域名、调整网站语言、规定法律条款、使用当地服务器、提供该国本地信息等。他们还通过网站入口的技术限制、用户注册要求、用户自我表明身份和密码保护等技术措施减少或停止在管辖权高风险国家的商业行为。[34][xii]根据上述对目标指向方法具体标准的论述，这些网络运营商所采用方法均可以作为目标指向的认定标准。
目标指向方法能够很好地确定法院的管辖权，但仍不能确定唯一的管辖权，而只能确定是否有被指向的特定管辖权存在，当数个国家都有管辖权时，它无法指出哪个法院是最合适的法院。目标指向方法还存在其他不足，如定位技术不是百分之百有效；用户的欺诈行为会导致定位不准；超级链接会使得一些网站虽然没有指向法院地国但也会受到管辖等。
通过研究以上三种管辖权标准，我们可以看出，不论是滑动标尺法、影响方法，还是目标指向方法，均未对“服务器所在地” 、“IP地址”、“访问”等能否作为管辖权标准作出简单的肯定或否定，亦即，不是对确定国际民事管辖权的传统标准进行修补，而是根据被告的互联网行为与法院地联系的不同程度就法院的管辖权进行具体规定，是确立互联网环境下国际民事管辖权的新标准。这些新标准虽然来源于英美法，仍然值得我们学习和借鉴。
（四）欧洲的“消费者保护优先”模式
前面论述的三种管辖权标准侧重于被告的互联网行为，在标准的认定上需要法官具有较大的自由裁量权，主要在美国、加拿大等英美法系国家适用，相对而言，法国、德国等大陆法系国家注重法律的安定价值，在互联网环境下的国际民事诉讼管辖权标准的确定方面仍然坚持住所地等物理联系，且强调消费者单方的保护，我们将之称为“消费者保护优先”（consumer protection）模式。
欧盟2000年在《布鲁塞尔公约》基础上制订的《民商事管辖权及判决承认与执行条例》(Consul Regulation on Jurisdiction and the Recognition and Enforcement of Judgments in Civil and Commercial Matters)（以下简称《布鲁塞尔条例》）考虑到互联网和电子商务的发展给管辖权带来的挑战，在电子消费合同方面作了特殊的规定，允许消费者在其住所地与销售方企业住所地这两个不同的连结因素之间选择，而没有排除使用已列入“黑色清单”的“原告住所地”这一管辖根据。该条例第14条一方面明确规定消费者可以选择在本国法院进行诉讼；另一方面赋予根据合同选择法院条款获得的管辖权的有效性，很好的平衡了消费者和网络服务提供者的利益。对消费者的保护是《布鲁塞尔条例》的显著特点。根据《布鲁塞尔公约》第5条第1款有关合同事项的特别管辖权规则,除被告住所地法院外,合同义务履行地法院亦可享有管辖权。《布鲁塞尔条例》第5条第1款(a)项保留了原来的规定,并在(b)项中根据货物买卖和服务提供两种情形,分别为两种情形规定了义务履行地:就货物买卖而言,履行地为成员国内交付货物或应交付货物的地方；就服务提供而言,履行地为成员国内提供服务或应提供服务的地方。当然,如果双方当事人就义务履行地有明确的约定,则应从其约定。《布鲁塞尔公约》要求有关争议与原告住所地国之间存在某种物理联系,《布鲁塞尔条例》第15条继承了《布鲁塞尔公约》的上述规定,只是为了适应电子商务的发展而作了适当变通,即要求合同在消费者住所地国签订或企业“针对”（direct）该国从事贸易或职业活动,且有关合同属于这些活动的范围。[35][xiii]第15条第1款（c）项规定，如果合同不属于（a）或(b)项的情形，在以下情况所签合同视为消费者合同，允许消费者选择法院进行起诉:（1）该合同是在消费者所居住的成员国与从事商业或职业活动的当事人签订, （2）该当事人通过任何方式针对该成员国或针对包括该成员国的几个国家从事上述活动,而且该合同属于这些活动的范围。这一条款的设计明显包含电子商务案件。海牙国际私法会议在2001年渥太华会议上修改1999年《民商事管辖权与外国判决公约（草案）》时，采取了与欧盟类似的规则，其修改建议稿第7条第3款规定“如果企业证明他已经采取必要合理的措施来避免与缔约国居民订立合同，则不能认为企业的行为针对(direct)该国。”[36][xiv]欧盟这一以“针对”为标准的管辖权模式是借鉴美国以企业活动作为确定管辖权的连接因素的法律理念,是对美国有关互联网管辖权的最新理论的借鉴。条例起草者明确指出，如果公司经营积极网站，即视为满足第15条第1款（c）项的要求，而若消费者可以直接在网上签订合同，就可认定该网站为积极网站。《布鲁塞尔条例》明显反对适用美国的滑动标尺法来确定管辖，认为网站的交互性不是决定消费者合同规则适用的关键。[37][xv]在法国，有关互联网环境下的电子商务合同纠纷，法律规定以消费者住所地法院为管辖法院。根据法国消费者保护法，消费者利益具有优先权。在B2C电子商务中，消费者有权选择住所地法院或网络服务提供商所在地法院，而针对消费者的诉讼只能在消费者所在国法院提起。但服务商对此异议颇大，认为这一规定使服务商面临着受到欧洲其他国家的管辖的现实风险。[38][xvi]
有关侵权问题，《布鲁塞尔条例》第5条第3款规定侵害事件发生地（place of harmful event occurred ）的法院具有管辖权。这里的侵害事件发生地可以是损害结果发生地，也可以是导致损害的行为发生地。在互联网侵权案件中，侵害事件发生地应为侵权内容的发表地。发表商所在地法院可以审理一切由侵权引起损害的案件，而发表物的订阅地法院和受害人受到伤害的地方法院只可对那些在当地受到的损害行使管辖。受害人可以选择在损害发生地（多为受害人住所地）或损害行为发生地（多为侵权人住所地）起诉。
LICRA v. Yahoo!案中，法国法院是基于损害发生地而行使了管辖权。法国适用侵权地法院标准（forum of the harm）行使管辖权。只要侵权行为的一部分发生在法国，那么就视其所有行为均发生在法国，法国拥有无可置疑的管辖权。处于法国领土内的技术服务商应承担相应的法律责任。如果侵权行为发生在法国，网络服务商也在法国，法国法院就具有当然的管辖权。国外的网站上发表的任何违法言论，只要在法国能够被点击，法国就有管辖权。[39][xvii]
从以上分析可以看出，欧洲更注重对消费者的保护，消费者所在地成为优先适用的管辖权标准。这种针对特定的保护对象而采取特殊管辖规则的保护性管辖权为处于弱势的消费者提供了良好的救济，有力地保护了消费者的利益。考虑到网络空间的全球性和不确定性，有学者建议应以“便利弱方当事人诉讼之地”这种具有弹性的连结因素替代原告住所地标准。[40][xviii]
三、互联网环境下的国际民事管辖权的协调
随着经济全球化进程的不断发展和国际民商事交往的不断扩大，国际民事管辖权的冲突必然会不断增加。[41][xix]在互联网环境下，虽然学界就如何确定民事诉讼管辖权的标准提出了不同的方案，判例也为确定管辖权形成了一些标准，但不论是滑动标尺法、影响方法、目标指向方法，还是欧洲的“消费者保护优先”模式，所有这些努力都没有也不可能为互联网环境下国际民事管辖权的确定提供唯一的标准。因此，协调互联网环境下的国际民事管辖权，保障互联网和国际电子商务的发展，无疑具有重要的意义。从根本上解决互联网环境下的国际民事管辖权冲突的途径，是通过缔结国际条约统一确定管辖权的标准，而在国家之间达成协议之前，协议选择管辖原则、不方便法院原则和先受理法院原则应该是协调互联网环境下的国际民事管辖权最普遍适用的原则。
（一）积极协调：协议选择管辖原则
协议选择管辖（Choice of forum）源于国际私法中的“当事人意思自治”原则，“当事人意思自治”原则体现在管辖权上则为当事人有权选择管辖法院。当事人选择管辖法院符合国际民事关系当事人的主观愿望，也符合国际民事交往的客观要求，因而对协调国际民事管辖权有着独特的意义。过去，有些国家认为，司法管辖权是国家主权的一部分，不能允许当事人以协议任意排除法院的管辖权，如美国在1972年以前在国际民事管辖权问题上不承认当事人的意思自治，但随着当代国际间的经济交往日益频繁，现在大多数国家对有关债权债务的案件原则上都允许当事人以协议确定管辖的法院，承认选择法院条款的效力。在诉讼法理论上，当事人选择管辖法院的权利是民事程序选择权的具体体现之一。[42][xx]协议选择管辖又称合意管辖。从各国的规定看，适用合意管辖的案件主要是债权债务案件，尤其是合同案件。美国的贸易在世界市场的不断增加，客观上要求美国法院关注交易双方当事人的意思自治，1972年美国法院开始承认法院选择条款的有效性，后在互联网案件中也同样承认双方当事人协议管辖。英国法院在1970年的一个判例中指出，对于当事人把排他性的管辖权授与某个国家的法院的协议，法院一般应承认其效力。如果合同的选择法院条款只是一般地将案件的管辖权授与某个外国法院而非专属性质，则一方当事人违反合同规定向英国法院起诉时，英国法院很可能会根据被告的请求，下令停止诉讼程序，除非原告能举出有力的证据证明，不应停止其在英国开始的诉讼程序。[43][xxi]《瑞士联邦国际私法法典》第5条第1款规定：“在财产事项方面，当事人可以就解决特定的法律关系中已经发生或将要发生的争议的法院进行约定。”《法国新民事诉讼法典》第41条第1款规定：“争议产生以后，诸当事人得始终协议其争议由某一法院裁判，即使按照请求之数额，该法院并无管辖权，亦同。”《日本新民事诉讼法》第11条第1款规定：“当事人以第一审为限，可以以协议决定管辖法院。”第12条又规定：“被告在第一审法院不提出违反管辖的抗辩而对本案进行辩论或者在准备程序中不提出违反管辖而进行陈述时，该法院则拥有管辖权”。[44][xxii]根据《德国民事诉讼法》第38条和第40条的规定，一个有效的合意管辖需要具备四个条件：（1）主体适格；（2）就特定的法律关系产生的诉讼约定；（3）就财产权请求约定；（4）不得同法院的专属管辖相冲突。
早在1928年，第6次美洲国家会议通过的《布斯塔曼特法典》第318条就原则上肯定了当事人以明示或默示方式合意选择管辖法院的制度。海牙国际私法会议1965年签订的《法院选择公约》（Convention on the Choice of Court）第2条规定，除了有关人的身份或能力或有关家庭的法律问题，有关负担生活费的义务、继承问题，有关破产、清偿协议或类似程序等问题，以及有关不动产权利的诉讼外，具有国际性质的民商事案件的各方当事人可以用书面形式缔结有关某一特定法律关系已经或可能发生的争端由某国法院管辖的协议。（This Convention shall apply to agreements on the choice of court concluded in civil or commercial matters in situations having an international character.）《布鲁塞尔公约》第17条第1款规定：“如果当事人至少一方的住所在缔约国境内，而这些当事人同意一个缔约国的一个或者一些法院对于从一个具体的法律关系所发生或者可能发生的争端有管辖权的时候，这个或者这些法院有排他性管辖权”。第18条规定：“如果被告在缔约国的法院出庭应诉，该法院即有管辖权，但被告出庭只是为了抗辩管辖权或其他法院有专属管辖权的除外。”海牙国际私法会议1999年《民商事管辖权与外国判决公约（草案）》第4条第1款规定：如果双方当事人同意某一缔约国的法院有权管辖任何已经或者可能发生的与某一特定法律关系有关的争议，则该国法院应享有管辖权，且除非双方当事人另有约定，此种管辖权应具有排他性。2005年6月30日缔结的《法院选择协议公约》（Convention on Choice of Court Agreements）适用于B2B国际商务案件中选择法院的协议。第5条规定：排他性法院选择协议中选定的成员国法院有权审理争议案件，除非根据该国法律该协议为无效；依据前款所拥有管辖权的法院不能以该争议应在另一国审理为由而拒绝管辖。第6条规定：被选择法院以外的其他成员国法院应当在排他性法院选择协议适用时，中止或驳回诉讼。海牙国际私法会议在公约起草之初就考虑了互联网的发展。该公约的这一规定，同样适用于互联网环境下的管辖权问题。
在互联网环境下，由于当事人地理位置的隐蔽性和随意性，确定国际民事管辖权的传统连结因素受到挑战。当事人协议选择管辖能明确地确定唯一的管辖法院，是协调管辖权冲突的最佳选择。需要指出的是，当事人协议选择管辖并非只是解决管辖权冲突的方法，由于协议选择在诉讼之前就避免了潜在的管辖权冲突，所以它也是确定管辖权的一种方式，在电子商务合同中，更应以协议选择管辖权为首要原则。美国《统一计算机信息交易法》（Uniform Computer Information Transactions Act，简称UCITA）第110条题为“管辖法院的协议选择”，该条规定：“（A）双方可以协议选择一个排他性的管辖法院，除非此种选择不合理且不公平；（B）除非双方协议明确规定，双方选择的管辖法院不具有排他性。但如果在一项消费合同中作出的此种选择改变了根据有管辖权地区的法律不得以协议加以改变的规则，则此种选择无效。”可见，选择的合理和公平是选择有效的前提。选择不得损害当事人另一方的利益，不得违反所在国的公共政策，并且这种选择的合意必须以明示的方式作出。
我们认为，在满足以下条件时，互联网环境下选择管辖协议应当是合理和公平的：（1）网站清楚地提供了可供双方协议选择管辖的点击合同(click-wrap contract)；[45][xxiii]（2）网站提供了足以解决纠纷的令人满意的便利的法院；（3）该选择对合同另一方当事人给予了基本的保护，不得损害其在有利于纠纷解决和自我利益保护的法院寻求救济的权利；（4）双方对选择管辖法院的合意须以明示的方式作出；（5）该选择不得违反法院地国的公共政策。
（二）消极协调：不方便法院原则与先受理法院原则
当两个或多个国家同时拥有并行使管辖权时，就会产生“平行诉讼”。这不仅会造成多国对同一案件的不同判决，而且也会影响到法院判决在外国的承认与执行。我们认为，应适用不方便法院(Forum Non Conveniens)原则与先受理法院（the court first seised）原则,更好地维护判决的有效性和当事人的权益。不方便法院原则的适用是在诉讼的开始阶段，是从源头上解决国际民事诉讼管辖权冲突，而先受理法院原则适用于管辖权冲突的实际对抗阶段。两原则运用于不同的诉讼阶段，起到相辅相成的作用。
不方便法院原则是指当本国法院根据其国内法或相关国际条约的规定，对某一涉外民商事案件具有管辖权，但是该法院认为由它对案件行使管辖非常不方便或不公平，且存在其他较为方便审理该案的外国法院时，该法院可以拒绝行使管辖权。[46][xxiv]各国将不方便法院原则运用到互联网案件管辖权的案例还不多。在已有的案例中，不同的国家对“不方便”的认定也各不相同，英美等国是以“最合适法院”（most appropriate forum）为衡量标准，即当存在另一个最合适法院，英美国家的法院就将自已视为“不方便法院”而放弃管辖权，而澳大利亚法院是以“明显不合适法院”（clearly inappropriate forum）为衡量标准，即只有当自己是“明显不合适法院”时才认定自己为“不方便法院”。在Gutnick v. Dow Jones案中，澳大利亚法院以其并非“明显不合适法院”拒绝了被告有关“法院应基于不方便法院原则拒绝管辖”的动议。法院的分析主要集中在当事人各方的不方便程度上。法院考虑了在美国诉讼的成本和适用美国宪法第一修正案有关“表达自由”（free speech）的规定时保护发表者利益的代价。虽然被告申辩说本案中大部分证人、证据和与案件有关的行为都发生在被告所在地，但法院认为被告还是要到国外应诉，因为原告在侵权地法院获得救济的利益比外国被告感受的不方便要重要得多，除非被告能证明澳大利亚法院是“明显不合适法院”。
在中国广东佛山永恒温控器厂诉英人岛施特里克斯有限公司一案中，中国专家提供的《专家法律意见书》也以“不方便法院”为由认为佛山中院不宜审理此案，因为本案有关侵权报道内容真实性的举证程序对在中国应诉的被告而言费时费力，极不方便；中国法院审查这些源于境外不同国家的证据，确认其真实性和关联性，也极不方便；案件的证人从欧洲到中国法院出庭作证十分困难；涉外侵权案件的审理应适用与争议行为有密切联系的国家的法律，由我国法院管辖会存在查明和适用外国法的问题，这对中国法院而言颇为困难；被告在中国没有代表机构和分支机构，即使判决被告败诉，也须到被告所在地的英国执行判决，对中国法院来说，判决执行十分不方便。境外法院特别是被告所在地的英国法院，与案件事实具有更密切的联系，更适合作为本案的管辖法院。[47][xxv]
由于不方便法院原则对法官的自由裁量权要求较高，当适用不方便法院原则不能妥善解决管辖权冲突时，可以考虑适用先受理法院原则。先受理法院原则是指相同当事人就同一涉外民事纠纷基于相同的诉因分别在不同国家起诉时，原则上应由最先受理案件国家的法院行使管辖权。[48][xxvi]《布鲁塞尔公约》第21条规定：“相同的当事人之间就同一诉因而在不同缔约国法院提起诉讼时，首先受诉的法院以外的其他法院应当主动停止其诉讼程序，而由先受诉法院行使管辖权。当先受诉法院开始行使管辖权时，其他法院应当拒绝行使管辖权。”1989年,美国律师协会制订的《管辖权冲突示范法》(Conflict of Jurisdiction Model Act)(以下简称《示范法》)解决“平行诉讼”问题的方法之一是确定首先受案的有管辖权法院（the court where the first action was commenced）为审理法院,前提是知悉平行诉讼的当事人在知悉后6个月内通知所有当事人，所有与预期判决有实体利害关系的当事人都有权在确定审理法院时提出抗辩。《示范法》第3条规定了判定适当审理法院时所应参考的14种因素,这些因素主要为对当事人的权益、司法便利、国际礼让、各国公共政策的综合考虑。[49][xxvii]可见，欧盟和美国在解决平行诉讼问题上均将先受理法院原则作为解决国际民事管辖权冲突的原则，这也反映了两大法系国家在解决平行诉讼问题上的共识，适用先受理法院原则可以较好地协调互联网环境下的国际民事管辖权。
23][i] 影响方法源于Calder v. Jones案。该案中，原告Calder是加利福尼亚州职业演员，向加利福尼亚州法院起诉被告佛罗里达州作者Jones诽谤，称该作者发表在《国家调查者》上的文章含有诽谤原告的内容。美国最高法院认为加利福尼亚州法院可以对佛罗里达州作者行使管辖权，因为该针对原告的诽谤文章是有关加利福尼亚州原告在加利福尼亚州从事的行为，题材来源地为加利福尼亚州，原告名誉受损地也是在加利福尼亚州。这些“影响”均是加利福尼亚州法院行使管辖权的依据。See Calder Et Al. v. Jones, 465 U.S. 783; 104 S. Ct. 1482; 79 L. Ed. 2d 804; 1984 U.S. LEXIS 41. [24][ii] Blakey v. Continental Airlines,Inc., 164 N.J. 38; 751 A.2d 538; 2000 N.J. LEXIS 650. [25][iii] Nissan Motor Co. Ltd. v. Nissan Computer Corporation, 89 F. Supp. 2d 1154; 2000 U.S. Dist. LEXIS 3718. [26][iv] Bancroft & Masters,Inc. v. Augusta National ,Inc. 223 F.3d 1082; 2000 U.S. App. LEXIS 20917. [27][v] Achieving Legal and Business Order in Cyberspace: A Report on Global Jurisdiction Issues Created By the Internet, the American Bar Association, available at (20th, Agu.2004) www.kentlaw.edu/cyberlaw/docs/drafts/draft.rtf. [28][vi] Michael Geist, Is There A There There? Toward Greater Certainty For Internet Jurisdiction, 16 Berkley Tech L. J. 1345(2001). [29][vii] Consumers International , Statement on the draft Convention on Jurisdiction and Foreign Judgments in Civil and Commercial Matters, Ottawa, February 26, 2001, available at (20th, Agu.2004) http://www.epic.org/privacy/consumer/CI_Statement%20_Hague.html . [30][viii] Hague Conference on Private International Law, Summary of the Outcome of the Discussion in Commission II of the First Part of the Diplomatic Conference 6 – 20 June 2001，Interim Text, available at (20th, Agu.2004) http://www.hcch.net/upload/wop/jdgm2001draft_e.pdf. [31][ix] Michael Geist, Is There A There There? Toward Greater Certainty For Internet Jurisdiction, 16 Berkley Tech L. J. 1345(2001). [32][x] “技术中立”这一术语来自电子签名立法，其核心内容是只规定电子签名所应达到的标准，至于采用何种技术手段来实现这一标准，法律不作规定，不以签名所采取的技术不同而对其效力区别对待，以避免影响新技术的开发使用。与“技术中立”相对应的有“技术特定”的电子签名立法，即将一种特定的技术作为电子签名的唯一合法技术加以规定，目前采“技术特定”模式的立法例往往将数字签名技术作为法定技术加以规定，而数字签名指经由非对称加密系统和HASH函数变换的电子记录组成的电子签名。 [33][xi] Michael Geist 教授同时也承认这三个因素在不同的案件中的重要程度不相同，且在有些案件中有些因素就不适用，如涉及侵权案件时，我们很难确定当事人之间是否存在着合意，或者说当事人之间很难事先达成合意。 See Michael Geist, Is There A There There? Toward Greater Certainty For Internet Jurisdiction, 16 Berkley Tech L. J. 1345(2001). [34][xii] Global Internet Jurisdiction: The ABA/ICC Survey, April 2004. [35][xiii] 郭玉军、向在胜：《欧盟民商事管辖权及判决承认与执行条例介评》，载《法学评论》2002年第2期。 [36][xiv] Kristen Clayton, The Draft Hague Convention on Jurisdiction and Enforement of Judgments and the Internet- A New Jurisdictional Framework, 36 J. Marshall L. Rev. 223(2002). [37][xv] Moritz Keller, Lessons for the Hague: Internet Jurisdiction in Contract and Tort Cases in the Europe Community and the United States, 23 J. Marshall J. Computer & Info. L. 1.（2004） [38][xvi] Blandine Poidevin, Internet Jurisdiction--France(ABA Project on the jurisdiction and the internet), available at(20th, Agu.2004) www.kentlaw.edu/cyberlaw/docs/foreign/France-Poidevin.html . [39][xvii] Blandine Poidevin, Internet Jurisdiction--France(ABA Project on the jurisdiction and the internet), available at(20th, Agu.2004) www.kentlaw.edu/cyberlaw/docs/foreign/France-Poidevin.html . [40][xviii] 罗剑雯：《欧盟民商事管辖权比较研究》，法律出版社2003年版，第202-203页。 [41][xix] 管辖权冲突包括积极冲突和消极冲突。各国关于管辖权的矛盾主要产生于管辖权的积极冲突，即各国法院分别主张自己享有管辖权，而否认外国法院的管辖权，其后果是诉讼竞合的发生及对外国法院判决不予承认和执行。而由于消极冲突而产生的矛盾是甚为罕见的，在大部分情况下，这只是一种理论上的可能。在互联网环境下，情况更是如此。由于连结因素的增多，最普遍的冲突是因数个国家对同一案件行使管辖权而产生的积极冲突。因此，本文所论述的管辖权冲突主要是指积极冲突。 [42][xx] 李静：《论民事诉讼中程序选择权》，载《暨南学报》（哲学社会科学版）2005年第2期。 [43][xxi] 郑远民、吕国民、于志宏：《国际私法——国际民事诉讼法与国际商事仲裁法》，中信出版社2002年版，第100页。 [44][xxii] 本文所引用的《日本新民事诉讼法》条文见白绿铉编译：《日本新民事诉讼法》，中国法制出版社2000年版。 [45][xxiii] 在互联网环境下，选择管辖的协议一般为点击合同(click-wrap contract )。点击合同一般是由网站事先设计好格式合同，包含选择管辖法院的内容，用户只须点击“我同意”（“I agree”）按键合同即成立。 [46][xxiv] 徐卉：《涉外民商事诉讼管辖权冲突研究》，中国政法大学出版社2001年，第124页。 [47][xxv] 参见（2004）佛中法民三初字第288号损害（竞争对手）商业信誉、商品声誉纠纷案之《专家法律意见书》。 [48][xxvi] 罗剑雯：《欧盟民商事管辖权比较研究》，法律出版社2003年版，第181页。 [49][xxvii] Louise Ellen Teitz，Taking Multiple Bites of the Apple: A Proposal to Resolve Conflicts of Jurisdiction and Multiple Proceedings，26 Int'l Law. 21（1992）. |
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