摘要：在1982年《联合国海洋法公约》中，海洋资源环境保护处于重要的地位，且设立了国际海洋法庭(ITLOS)等争端解决机构。同时，在解决贸易与环境争端中，GATT1994第20条环境例外条款为各国对其援引保护环境提供了国际法依据。在欧共体和智利关于剑鱼争端中，出现了当事方同时将其提交到两个不同的国际争端解决机构世界贸易组织（WTO）与国际海洋法法庭，从而产生所谓挑选法院现象。这反映了在涉及贸易和环境争端方面显现出新的发展趋势。

关键词：环境 贸易 国际海洋法庭 世界贸易组织 平行诉讼

从1973到1982年，《联合国海洋法公约》（以下简称《公约》）的制定经过异常艰难的谈判过程。谈判的焦点主要在于专属经济区，而对国家管辖以外海域的问题则关注不多。比如，关于海洋生物资源和环境保护的条款，尤其是公海部分，在1975年基本上就已定下来，直至《公约》通过几乎并没有实质性的变化。而且，从内容上看，《公约》的许多条款沿袭了1958年四个海洋法公约的相关内容。这说明了当时海洋权益斗争是海洋法发展的焦点所在，而资源环境保护被放在了相对次要的位置。

但是，随着国际经贸和国际环境意识的发展，涉及海洋贸易环境的争端自1982年加拿大美国金枪鱼案开始初露端倪。特别从斯德哥尔摩环境大会以后，国际社会开始普遍关注环境问题，国际法出现人本化发展的趋势。对一切义务的范围从与国际罪行有关的对一切义务扩大到与人类环境保护有关的对一切义务。环境保护已经为各国公认的，为维护人类基本道德价值和国际共同利益所必需的，针对整体国际社会和明确事项的，依照国际法基本准则作出一定行为或不作为的绝对的国际法律义务。【1】

从理论上讲，对一切义务体现并维护人类基本道德价值，其要保护的是国际社会共同利益。这为保护海洋环境而限制贸易提供了法理依据。而GATT1994第20条环境例外条款及《公约》的有关海洋环保条款等为限制贸易提供了国际法依据。由于国际海洋法庭、国际法院等采取任择性强制性管辖权，一旦两个国家同时选择接受该司法机构管辖，则当发生海洋环境争端时，任何一方可以直接诉诸。同时，《WTO争端解决谅解协定》规定，凡涉及有关1994年建立WTO的协定和涵盖协定的争端都必须接受DSB的强制性管辖。因此，当事方可以选择将涉及到海洋环境与贸易的争端提交WTO或《公约》规定的争端机构予以裁决，平行诉讼由此得以产生。

一、GATT1994第20条

在GATT时期，在解决贸易与海洋环境争端中，GATT专家组初步确立了援引环保例外的判断标准。但是，专家组从优先维护自由贸易的角度出发，从严解释环保例外的判断标准，一般都是判决主动援引环保例外条款的缔约方败诉。然而，在WTO时期，争端解决机构（DSB）对环保例外条款作出了有利于环境保护的解释，其意在寻求贸易与海洋环境的平衡。这主要体现在对GATT第20条导言、b款和g款具体条件的解释发生了变化。

WTO协定及涵盖协定被认为是建立在最惠国待遇、国民待遇、关税减让、透明度及数量限制四个支柱之上的。而且，其目标是提倡自由贸易，实现经济学理论比较利益下的经济利益。一方面，WTO规则意在限制政府对自由贸易的干预措施，另一方面，又规定了若干例外条款，如以环境外部化理论为基础环保例外等。这也反映了自由贸易与环境保护之间存在潜在的冲突。

晚近以来，由于人类过度捕捞海洋鱼类资源进而威胁到一些濒危物种的生存，各国为保护环境纷纷采取贸易措施，其包括颁布保护特定物种的法律规章，限制或禁止与之有关的进出口贸易等。例如，在1996年海虾海龟案中，美国根据在1973年《濒临物种法》基础上颁布的国内公法条例第609节规定，对来自申诉方不安装TED海龟排除装置的虾和虾制品实行进口限制。而美国的该项贸易限制措施援引的就是GATT第20条环境例外条款。对此，许多贸易界人士指责美国打着环境保护的旗号实行保护主义，称之为绿色保护主义，情绪激烈者，甚至攻击它为绿色帝国主义。但是，有学者认为，尽管贸易措施不是保护环境的最理想工具，但在多情况下只能是惟一可选择的手段。【2】

其实，从关贸总协定构建的历史上看，一般例外条款的起草就曾因涉及各国国内实践而引发了矛盾，但最终形成了GATT1947第20条。在第20条导言不得是任意或不合理的歧视以及不得对国际贸易实行变相限制的要求下，第20条b款允许为保护人类、动物或植物的生命或健康所必需的措施；g款允许与保护可用尽的自然资源有关的......措施。然而，这些条款十分宽泛、模糊，缺乏可操作性，因而需要国际争端解决机构在实践中进一步予以解释。

（一）第20条导言

WTO上诉机构在海虾海龟案中认为，第20条的适用应分两个步骤，首先确定具体措施是否符合b款或g款，如果符合则再进行下一步分析，即确定该措施的实施方式是否符合第20条导言的要求。【3】虽然第20条并不反对一定程度的歧视措施存在，但这种歧视必需不是武断的、不正当的或对贸易造成必要的歧视。针对起诉方印度、马来西亚等四国的指控，美国援引第20条g款作为实施第609节的主要依据。上诉机构首先分析美国的措施是否符合第20条g款，在得出肯定的结论后，进而分析了其实施方法是否符合第20条的导言部分。结合案情，考虑到由于美国不分具体情况要求各出口国均要安装使用TED；美国给与大加勒比和大西洋地区14个出口国3年过渡期，却仅仅给出口成员方4个月的过渡期；而且，美国国务院在第609节实施中的认证程序是非透明的和单方面的。【4】因此，上诉机构认为美国609节在实施过程中违反了第20条导言的要求，美国应采取措施同WTO的一般原则相符。

（二）第20条b款

对第20条b款的适用，关键在于措施是否为必需标准的确定问题，WTO争端解决机构采取了与GATT时期专家组的考察点相反的角度，即不再单纯从是否与贸易相符合的角度，而是同时从有关措施实现公共目标的可行性、有效性为视角考察争议措施。对于不同程度的公共健康目标，必须标准会有相应的变化。例如，在金枪鱼案II中的专家小组分析美国对金枪鱼进口的措施是否为必需时，首先关注争议的措施是否旨在保护生物资源的目的。然而，通过考察美国的进口贸易禁令造成的结果是强制其他涉案国家修改其国内政策，因而对国际贸易产生了限制作用，也背岐了GATT目标。基于以上原因，专家小组认定美国的措施并非为保护动物的生命、健康所必需。【5】

（三）第20条g款

第20条g款主要涉及对可用尽的自然资源含义的解释和ｇ款适用的地域范围问题。上诉机构在本案中采取1969年《维也纳条约法公约》第31条第1款的条约解释原则，即条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释之。对于海龟是否属于可用竭自然资源的问题，印度、马来西亚等四国援引第20条b款的制定历史，认为可用竭自然资源一词仅指供应有限的、随着资源的消费而枯竭的、类似矿产的或非生命的资源资源，而不是可再生的生物资源。由于海龟属于可再生的生物资源，因而美国只可以援引b款，而不是第20条g款。对此，上诉机构认为，濒危海龟属于g款的可用竭资源，尽管它是可再生资源。因为诸如海龟等有生命的物种原则上具有繁殖能力，但是由于受到人的活动或环境的改变，它确实面临着耗尽、用竭或灭绝的危险。因此，有生命的自然资源与石油等无生命的资源一样，也是有限的，都属于g款的范围。【6】

但是，尽管与GATT时期相比，WTO在处理贸易与海洋环境争端时做出了更有利于后者的保护，不过由于两者的复杂性，WTO对贸易与环境问题的处理仍然存在诸多问题。例如，WTO在处理此类争端的基本定位是寻求贸易与环境的平衡，这难免会缺乏可操作的解决贸易与环境问题的固定标准。这主要具体体现在：第20条g款所允许与保护可用尽的自然资源有关标准的解释，尽管从原的非常严格解释转为反推论证，即只要不是偶然或随意联系就是有合理联系，就是相关的，但对于反推论证并无具体的标准；对于第20条b款必须的具体标准，无论是专家组还是上诉机构都没有作出具体的回答。而且，WTO争端解决机制所提供的解决方法具有滞后性，并没有具体的预防争端的方法等。

二、《公约》有关海洋资源环境保护条款及争端机制评析

WTO的目标是倡导贸易自由化、增强贸易透明度、维护贸易稳定性以及促进经济全球化。相对而言，1982年《公约》作为一部海洋管理宪章，在其序言中就特别强调，各国应对海洋中资源公平而有效的利用，加强海洋资源的养护、研究、保护和保全海洋环境。在正文具体条款中，也有许多条款涉及海洋资源环境保护。尤其在该《公约》第193条和194条第2款中规定：各国有依据其环境政策和按照其保护和保全海洋环境的职责开发其自然资源的主权权利；而且，各国应采取一切必要措施(确保在其管辖或控制下的活动的进行不致使其他国家及其环境遭受污染的损害，并确保在其管辖或控制范围内的事件或活动所造成的污染不致扩大到其按照本公约行使主权权利的区域之外。

关于海洋争端的解决，根据《公约》第十五部分第2节规定，赋予国际海洋法法庭、国际法院或仲裁机构，以及按照附件八组成的处理其中所列的一类或一类以上争端的特别仲裁程序，对有关该公约的解释和适用的争端具有拘束力的强制性管辖，但也列举了一些限制和例外。例如，根据《公约》第297条第3款规定，因沿海国对专属经济区生物资源主权权利引起的渔业纠纷被排除在强制性管辖之外，这些主权权利包括沿海国对决定可捕量、捕捞能力、剩余量分配的确定和关于专属经济区种群的养护和管理的制度。同时，对于一个沿海国明显地没有履行其义务，通过适当的养护和管理措施，以确保专属经济区内生物资源的维持不致于受到严重危害等，在诉诸于本部分第一节仍未得到解决时，经过任何一方请求，应将争端提交第二节所规定的强制性调解。【7】

鉴于有关海洋环境争端一经发生，即表明缔约方的某一行为可能或已经违背了《公约》的义务，甚至造成了某种损害结果，即使争端最终得以解决，但其损害结果往往是不可逆转的，这无疑与公约的目的和宗旨相背离。因此，根据预先防范原则，采用强制性调解程序有助于缔约方遵守公约，这远胜于事后补救。这一措施为后来的1987年通过的《关于消耗臭氧层物质的蒙特利尔议定书》等多边环境公约所借鉴，创造了全新的不遵守程序模式，即允许缔约方提起关于不遵守情事的申诉，缔约方大会有权采取一系列措施包括援助和制裁,协助和监督缔约方履行义务。

与《公约》有拘束力的强制管辖例外相比，《WTO争端解决谅解协定》则没有类似的情况，凡涉及有关1994年建立WTO的协定和涵盖协定的争端都必须接受DSB的强制性管辖。换言之，《公约》的缔约方对和平解决争端的方式有自由选择权，如果他们采取其他方法所能达成一致，那么即不能强迫他们适用《公约》第15部分的程序或诉诸联合国国际海洋法法庭或其他机构。因此，通过对WTO和《公约》的有关条款进行解读后，可以得出如下结论：如果当事方协议同意，他们可以选择将海洋法争端提交WTO或其他任何国际争端机构予以裁决。

三、海洋资源环保贸易争端平行诉讼问题以剑鱼案为例

（一）剑鱼案简介

箭鱼争端追溯至1991年。智利政府出于保护太平洋西南海域由于捕捞过度而日渐枯竭的箭鱼资源，颁布法令对本国船只捕捞箭鱼的数量加以限制。这一数量限制同样适用于在与智利200海里专属经济区毗邻的公海海域所从事的箭鱼捕捞。【8】这引起了长期在该海域捕捞的西班牙的严重不满。其主要原因在于：西班牙船只无法在最为便利的智利港口停靠，以补充燃料与供给,因而导致成本大增，效益锐减。迫于西班牙的压力，2000年11月17日，欧共体就智利关闭通往南美洲港口的行为，在WTO起诉并要求成立专家组。因为经过欧共体调查后认为，智利颁布的渔业法第165条港口限制违反了GATT第5条关于运输自由和第10条涉及的取消数量限制条款。尽管欧共体的诉请完全基于贸易的理由，但从WTO以往处理海洋资源类争端金枪鱼案I、II、海虾海龟案分析，欧共体可以合理预期得到更强的法律支持，并得以通过WTO争端解决机制强制智利修改国内渔业法。

但是，在WTO接受该案件后不久，国际海洋法法庭接受了智利名为关于东南太平洋保护和可持续开发剑鱼案的诉讼。在智利所提请的诉请中包含了《公约》的有关环境保护以下条款内容：一是，欧共体不能确保保护剑鱼的行为，因为它没有遵守对《海洋法公约》第116至119条关于公海生物资源保护义务；二是，欧共体违反了《公约》第64条关于要求在高度回游鱼类资源保护上合作义务；三是，《公约》第297条关于争端解决和第300条要求诚实信用，不滥用权利的义务。而欧共体则提出：智利的单边措施违反上述《公约》第64条、第116-119条、第300条，以及第87条关于公海自由（包括基于资源保护的捕鱼自由）、第89条关于禁止任何国家将公海的任何部分置于主权管辖之下的义务。对于智利在ITLOS的诉讼是否出于战略考虑，美国学者John Shamsey认为，智利的保护措施确实符合《公约》165条善意的要求。而且，欧共体放弃谈判而起诉到WTO的行为在一定程度上刺激了智利。因此，在WTO接受欧共体的诉请后，智利于2000年12月8日就再次把同一案件提交ITLOS，从战术上对WTO上诉机构的权力还是起到了平衡的作用。【9】然而，WTO和ITLOS并没有分别对这两个案件做最后的裁决，其原因在于双方在2001年1月25日经过相互协商签署了有关中止协议。随后在2004年1月，欧共体和智利再次向ITLOS确认中止继续延期两年至2006年1月。而在WTO的争端解决机制方面，争端双方2005年12月21日通知DSB，他们维持中止专家组组成程序，迄今仍继续中止。

（二）国际海洋环境诉讼中的平行诉讼问题【10】

剑鱼案典型特点之一就是欧共体和智利当事方根据自己的利益挑选争端解决机构。这类似与国际私法上挑选法院（Forum Shopping）的现象。它是指当事人利用在诉讼中挑选对自己最有利的法院起诉的一种行为。剑鱼案争端表明，在现行国际法律体制内，由于管辖权的碎片化，海洋环境与贸易争端双方根据自己在争端个案中利益所需，挑选争端解决机构，已经成为国际法不容回避的新挑战之一。

不可否认，随着海洋资源环境贸易措施争端解决领域的增加，其优点在于：表示随着国际法内涵的扩充，更多的国家愿意接受国际法的规范，这无疑有利于促进国际义务的执行以及协助国际法系统发展司法功能。但是，也带来了诸多负面效应，如造成国际法秩序的分裂，减损国际法体系的正当性等。尤其当同一争端平行或先后隶属于两个或以上的法庭，而国际社会却没有相应冲突协调规则予以处理。如在剑鱼案中，当一个争端既涉及WTO协定又涉及1982年《公约》的时候，发起平行诉讼可能对双方都有战术上的某些好处。但是，当法律问题紧密地相互纠缠在一起时，这种平行诉讼可能对当事方带来真实的不确定性并给司法过程带来真正的麻烦。【11】

其实，对于欧共体与智利对于争端解决机构的选择，由于欧共体将箭鱼案争端提交WTO的举动违反了禁止反言的原则。因为它过去曾一再表示在有关贸易与环境的事项上，环境协定中的争端解决规定应当优于WTO的规定。对于欧共体与其过去一贯主张背道而驰的做法，其主要原因在于：一方面，欧共体希望通过WTO强制性司法解决机制迫使智利修改国内法，另一方面，欧共体认为，该争端主要是管辖问题，涉及智利对于其专属经济区的解释，而不是环境争端。具体而言，从剑鱼案来看，如果仅就ITLOS审理欧共体起诉智利关闭通往南美洲港口的行为，由于这涉及智利的国内政策是否违反GATT第5条和第10条有关运输自由和数量限制的条款的问题，因而与ITLOS所涉事项无关，即ITLOS没有管辖权，亦不存在管辖权冲突。然而，基于ITLOS审理智利关于东南太平洋保护和可持续开发剑鱼案所涉及的可持续发展的目标而言，属于管辖权的竞合。因为智利的海洋资源保护措施同时归属于两个争端解决领域，可以依据不同的法律规范受到审查。

一般来说，如果管辖权的冲突规范明确订立在《公约》或WTO规则之中，则可以避免当事国平行诉讼问题。但是，从DSU第23条的规定来看，并没有禁止其它的争端解决领域取得管辖权。而从UNCLOS第281条和第282条规定来看，虽然当事国在诉之于《公约》之前需要满足争端各方在争端未得到解决时所适用的程序、一般性、区域性或双边协定规定的义务等先决条件，但第282条但书规定除非争端各方另有协议，从而使得援引这些条款处理管辖权冲突（特别是排除ITLOS的管辖权）的问题变得几乎不可能。因此，如何构建管辖权冲突规则将是国际社会面临的共同难题。

四、海洋资源环保贸易措施争端管辖权发展趋向

由于《公约》争端解决机制具有解决方法众多、自愿和强制有机结合，而且一揽子协议且禁止保留，管辖的争端范围大大扩展。同时，为了避免由于缔约国无选择或选择不一致时而导致管辖落空，在出现此种情形时，根据附件七成立的仲裁法庭则适时发挥剩余备用作用，从而保证争端获得最终有拘束的解决。因此，《公约》所建立的争端解决机制是政治方法与法律方法、传承与创新和谐相济的统一体，也显示出软法的硬化和环境争端解决模式的系统化，从而使争端的解决能获得较大的保证。特别是作为一个全新的常设国际司法机构国际海洋法法庭及其海底争端分庭的设立，进一步打破了由WTO单一行使国际司法权的垄断局面，符合公平正义的原则，体现了国际司法权平行扩散的趋势。#p#分页标题#e#

从《公约》所列的四种争端解决方式的选择中，ITLOS对于国际海洋环境保护有着重要的意义和作用。在剑鱼案之前，ITLOS在业已处理的新西兰、澳大利亚诉日本南方蓝鳍金枪鱼案中，澳大利亚和新西兰都主张依据预先防范原则，它们有权采取保护南方蓝鳍金枪鱼数量的措施ITLOS并未明确地阐述预先防范原则在国际环境法中的地位，但是法庭认为，在欠缺科学证据时，缔约国仍然需要非常明确谨慎地确保其所要采取的措施，能有效地防止南方蓝鳍金枪鱼数量不适当地减少。【12】而与ITLOS相比，到目前为止，国际法院仅仅受理5件有关环境保护的案件。其中，没有一件涉及到海洋环境保护的案件。而且，国际法院于1993年7月专门成立了由7名法官组成的环境事务分庭，但迄今为止该分庭尚未得到应用。【13】因此，虽然不排除今后争端当事国提交国际法院的可能性，但就目前而言，国际法院并不是处理国际海洋环境争议的主要解决机构。

对于WTO来说，到目前为止，其处理的贸易与包括海洋资源环境在内的环境争端基本都是涉及依据国内法采取的单边贸易限制措施，并没有涉及依据多边环境公约采取的环境贸易措施。而依据多边环境公约采取的措施与多边贸易体制之间的矛盾与协调也是环境贸易措施与WTO规则协调的重要内容。【14】由于保护环境与可持续发展是历史的发展趋势，而且WTO朝着有利于环境保护的方面发展正日益得到国际社会的普遍支持和认同，环境与贸易问题在WTO框架下谈判解决已经是不可逆转的事实。由于环境与贸易问题关系非常复杂，涉及到许多方面的利益冲突。对此问题的解决，可以借鉴与贸易有关的知识产权问题的解决方式，WTO可以通过多边谈判的方式力争早日达成《与贸易有关的环境协议》，以协调环境贸易措施与WTO规则之间的关系。

不过，WTO终究是一个多边贸易体制，而不是环境机构，所以还应积极与其它国际环境机构和多边环境协议项下以及《公约》中的争端解决机构等加强对话与交流。同时，鉴于WTO解决争端事项的滞后性，还可以借鉴《蒙特利尔议定书》所确立的国际环境争端解决的全新模式不遵守程序，以及《公约》根据预先防范原则所采用强制性调解程序。这些程序与传统争端解决程序相比，其旨在成为一个非对抗性、进行协调与合作的崭新的争端解决机制，它的目的在于协助和鼓励不履行义务的缔约方充分遵守有关各方的协定，从而避免由此所带来的无可挽回的损失。无疑，这有利于实现WTO的目标。因此，今后国际社会如何完善现有的WTO体制以公平合理地处理环境问题，从而减少当事国向ITLOS寻求救济，【15】将是未来一阶段的共同努力目标。

五、结语

目前，在开发利用海洋生物资源方面，我国仍处于较低水平。因此，海洋生态环境保护与贸易问题在我国并没有受到足够的重视。而且，我国过去曾对国际司法程序持排斥的态度，更为强调通过政治方法解决争端。其实，在国际法发展到共进国际法的阶段，我国的态度和立场应进行适时调整。通过贸易保护全球海洋环境，以国家管辖内外海洋生物资源的保护和可持续利用进一步促进贸易发展，应是包括我国在内的国际社会的共同责任和义务。因此，在以后具体的谈判中，对于包括海洋环境在内的环境贸易措施与WTO规则的协调的问题，我国应当积极主张采取多边措施解决贸易与环境措施，反对单边措施。对于一些符合规定的多边环境公约和《公约》的规定，如果与WTO规则相冲突时可以优先适用，但并不是其所有的规定都优于WTO贸易规则。在适用之前，必须先尽可能地通过国际间的合作与沟通解决问题。而且，必须证明其所采取的环境贸易措施有确切的科学依据。当然，我国还应与发展中国家一道密切合作，在贸易与环境问题的解决上，承担共同而有区别的责任。

作者：张卫彬 安徽财经大学法学院讲师。

【注释】：

【1】邵沙平、余敏友：《国际法问题专论》，武汉大学出版社2002年版，第286页。

【2】Ralf Buckley, International Trade, Investment and Environmental Regulation, World Trade, 1993, p. 143.

【3】Report of the Appellate Body on United States-Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products, WT/DS58/AB/R, Oct. 12, 1998, Para.163.

【4】曹建明、贺小勇：《世界贸易组织》，法律出版社2004年版，第187-189页。

【5】Panel Report, United States-Restrictions on Imports of Tuna, WT/DS29/R, June 16, 1994, Paras.5.35-39.

【6】邵沙平、余敏友：《国际法问题专论》，武汉大学出版社2002年版，第263页。

【7】傅崐成：《海洋法相关公约及中英文索引》，厦门大学出版社2005年版，第107页。

【8】唐旗：《从箭鱼争端看贸易与环境之争新动向》，武汉大学学报( 哲学社会科学版)，2007年第1期。

【9】John Shamsey, ITLOS vs. Goliath: The International Tribunal for the Law of the Sea Stands Tall with the Appellate Body in the Chilean-EU Swordfish Dispute, Transnational Law and Contemporary Problems, 2002, 12 Transnat l L. & Contemp. Probs. 513, pp.539-540.

【10】平行诉讼，也称为未决诉讼，是指相同当事人就同一争议基于相同事实以及相同目的，同时在两个以上国家的法院进行诉讼的现象。黄进、李庆明：《国家豁免法律规范的最新发展》，《政治与法律》2007年第1期，第29页。

【11】王曦译：《国际环境法与比较环境法评论（第2卷）》，法律出版社2005年版，第24页。

【12】Southern Bluefin Tuna Cases (New Zealand v. Japan; Australia v. Japan), at http://www.itlos.org/start2_en.html, visited March 1, 2009.

【13】沈绿野、谭宇生：《国际环境争端解决机制研究》，《西南政法大学学报》，2007年第4期。

【14】曾令良：《21世纪初的国际法与中国》，武汉大学出版社2005年版，第267页。

【15】Lakshman D. Guruswamy, Should UNCLOS or GATT/WTO Decide Trade and Environment? Minnesota Journal of Global Trade, MINN. J. GLOBALTRADE 287 (1998), p. 290.