【摘要】虽然有学说和国家立法肯定了为缓解证明困难而在证明反垄断法中的协同行为时可适用推定制度，但无论是从经济学和法学理论的角度解释，还是从目前世界各国反垄断法发展的趋势来看，协同行为证明中的推定都不应是法律推定，而是事实推定。在无法取得直接证据证明协同行为的情况下，反垄断执法机构仍应负有举证责任，必须在深入调查并综合考虑各种间接证据后，才能适用事实推定推论存在协同行为。
       【关键词】协同行为；法律推定；事实推定

随着对《反垄断法》宣传力度的加大和一些查处的垄断协议典型案例的曝光，企业更倾向于采用不易留下直接证据的协同行为来达成实施垄断协议，这给反垄断执法机构的调查与定性带来了极大的困难。有人借鉴国外的司法实践，总结出证明协同行为的几种方法，如灵活运用直接证据、间接证据和环境证据等，[1]并提出可通过“确立有条件的法律推定制度”，“借鉴其他部门法中的举证责任倒置等制度”来证明协同行为，并说明“……举证责任倒置制度是和法律推定制度一起运用的。当被告不能证明自己的行为不是A（协同行为）的情况下，可以推定其属于A（协同行为）”。[2]笔者认识，这种观点在一定程度上混淆了法律推定和事实推定的概念，以及法律推定和事实推定对于举证责任分配的影响，从而使结论—在协同行为证明中可以使用法律推定和举证责任倒置—无法立足。事实上，适用法律推定来推论存在协同行为，既无法得到经济学和法学理论的支持，也不符合世界各国反垄断法发展的趋势。本文将从两种推定的概念入手，阐明证明协同行为时的推定应为事实推定而非法律推定，相应地，举证责任也不应倒置，应由反垄断执法机构而不是企业来承担。
　　一、法律推定与事实推定
　　推定是一种重要的证据规则，指依法进行的关于某事实是否存在的推断，而这种推断又是根据其它基础或事实来完成的。[3]其重要的诉讼价值在于可缓解证明困难，避免诉讼陷入僵局；可减少不必要的举证，提高诉讼效率，促进举证责任的公平分配。[4]推定反映基础事实和推定事实间的关系。基础事实是推定的基石，它只能被证明，不可以推定，因而推定过程并不完全排除证明的存在，而是以基础事实的证明作为起点，但证明的目的是引出推定的使用。
　　推定分为法律推定和事实推定。法律推定是指立法者根据事实之间的常态联系，以法律形式规定若干事实存在，则推定乙事实存在，但只要有充分的证据证明推定的事实不存在，推定就不成立。事实推定是指司法人员根据经验法则，从已知事实出发，推定应证明的事实的真伪。5法律推定和事实推定的区别在于前者由法律直接规定，后者则未被法律规定。由于推定的根据是两种事实之间的常态联系或经验法则，其结论具有高度的盖然性，不能排除其虚假的可能，因此允许当事人提出反驳，推翻推定事实，从而使推定规则失去效用。
　　区分法律推定和事实推定的重要意义在于对举证责任分配的影响上。适用推定时，一旦基础事实得以认定，当事人又未就推定事实提出反驳，推定事实的存在就可直接予以认定，从而使推定事实成为案件证据链中的组成部分。但当事人提出反驳时，作为法律推定与事实推定的法律效力有一定的差别。在法律推定中，举证责任由实体法明确规定，否认推定事实的当事人反驳时负有提供本证（而非反证）的责任，必须提出充分证据证明不存在推定事实，如果仅提出一些证据使推定事实存在与否陷于真伪不明状态，仍会承担不利的诉讼结果。当事人也可以提供足够的证据证明基础事实不存在，从而有效地排除法律推定的效力。而在事实推定中，推论属于逻辑上演绎的推证，当事人反驳时，无论是对基础事实还是对推定事实，只要能够使证明对象处于真伪不明状态，不论其证据是否足够充分，均可起到推翻推定事实的效力。[6]因此，法律推定能将不存在推定事实的举证责任转移于对方当事人，而事实推定虽然也在一定程度上减轻了主张推定事实一方当事人的举证责任，但它并无转移举证责任的作用。[7]
　　二、协同行为证明中的推定应为事实推定而非法律推定
　　相较于协议和决定，协同行为是三种垄断协议中隐蔽性最强的一种形式，证明难度最大。要证明企业间相同或相似的市场行为构成反垄断法所规制的协同行为，关键是要证明企业间存在协同的合意，即企业具有协调行动的主观意图。[8]由于这种合意很难证明，很多国家除在反垄断法中规定宽恕政策等有利于发现和证明协同行为的制度，并允许使用间接证据外，还通过适用推定制度来缓解证明困难。但无论是从经济学的角度解释，还是从法学理论关于推定对举证责任分配的影响出发，对协同行为的推定都不应是法律推定，而是事实推定。
　　（一）法律推定可能造成禁止企业有意识的平行行为的错误
　　企业采取相同或相似的市场行为并不必然构成反垄断法所禁止的协同行为。经济学中的囚徒困境和重复博弈的理论说明，虽然企业有强烈的欺骗动机，但如果企业不仅重视眼前的收益，也重视未来的收益，则在一个无限次重复博弈中，企业会比在单次博弈中更为合作，因此理性的寡占企业在价格决定和调整过程中会通过实施价格领导制（Price Leadership）等合作策略性行为相互协调，以实现利润最大化。合作策略性行为根据信息条件又可以分为明确合作策略性行为和默契合作策略性行为。前者是指企业通过秘密或者公开的协议来协调行为以使合作组织利润最大化的一种行为，它可能构成反垄断法所禁止的垄断协议或决定。后者是指寡头垄断企业以一种纯粹“非合作”的方式进行合作。也就是说，在寡占市场中，因参与的企业数目少，企业极易观察到竞争对手的价格和数量决策，每个企业的利润既取决于自己的生产决策又取决于其他企业的决策。企业可以仅通过观察其他企业的行为，然后基于自己的预期调整价格或产量，就可以产生与达成垄断协议相同或相近的经济效果。经济学上把这种企业在信息完全的情况下基于“寡占相互依赖性”（01igopolistic Interdependence）而采取的行为称为有意识的平行行为（Conscious Parallelism）。也就是说，即使企业间并未达成任何协议或进行任何事先联络，有意识的平行行为也可使企业通过理性的决策过程，制定或维持高于竞争价格水平的价格或低于竞争产量水平的产量，从而在非合作的前提下也会出现合作的结果，最终达到规避竞争风险，取得最大化利润的目的。
　　因此，特定的市场条件是企业能够实施协同行为的必要条件，但不是充分条件。经济学家通过对企业行为模式（平行定价、市场份额稳定、价格对需求变化缺乏反应的现象）及超额利润的分析研究表明，无论单独出现还是一起出现，上述行为模式在竞争条件下和达成协同行为的情况下表现都是一致的，根本无法仅通过对这些行为模式的分析就能判断企业间是否存在共谋。[9]如果仅仅根据企业行为的相同或相似性，在证明其存在限制竞争的效果后，便适用法律推定直接推论其构成了协同行为，就可能会造成“一类错误”（即把没有违法的行为当成违法行为），禁止了事实上并未从事任何协同行为的企业采取跟随价格领导者的理性行为。所以，企业间存在相同或相似的市场行为的现象，只能触发执法机构启动调查，而无法仅仅据此就直接推论企业间必然存在协同合意、构成协同行为。
　　（二）法律推定会使企业承担的举证责任过重
　　法律推定能将不存在推定事实的举证责任转移于对方当事人。如果直接在立法上规定若企业间存在相同或相似的价格行为、该行为产生了或可能产生限制竞争效果，就推定企业间存在协同行为，则推翻该法律推定的举证责任将完全转移到企业，企业就必须要提出充分证据证明协同合意不存在，或证明执法机构的间接证据为伪。这无疑比证明存在协议困难得多，会产生举证责任不平衡的问题。同时，也可能会使执法机构怠于履行职责，在还没有进行充分深入调查时就直接适用法律推定，方便地得出相同或相似的价格行为就是协同行为的结论，从而可能造成侵害企业自主定价权的后果。为保证举证责任的公平分配，协同行为的证明应适用事实推定，举证责任由执法机构承担，而不应转移给企业。
　　需要特别指出的是，在证明责任的分配理论中，证明责任的倒置和转移存在重大区别。前者完全不同于证明责任的正置规则，事实的主张方被免除了全部的证明责任，改由否定方承担，行政诉讼中的被告方承担证明责任以及特殊民事侵权案中，侵权人承担证明责任即属于此。后者则只是部分改变了证明责任的正置规则，它不完全免除事实主张方的证明责任，而是在主张方履行了法律预设的部分证明责任之后，将证明责任转移给了否定方。也就是说，在证明责任的转移中，事实的主张方和否定方在证明责任上是一种接力关系；而在证明责任的倒置中，双方是一种非此即彼的关系，而不是接力关系。[10]在证明协同行为时，如果规定举证责任倒置，将意味着执法机构不承担任何证明责任，只要其主张企业的行为构成协同行为，企业就要完全承担所有的证明责任，这对相对处于弱势的企业来说无疑是不公平的。即使适用能够转移举证责任的法律推定，也不能完全免除执法机构的证明责任，因为执法机构必须要证明企业间的市场行为相同或相似，并且这些行为产生了或可能产生限制竞争的效果。所以，协同行为证明中举证责任不应倒置。
　　三、各国关于协同行为证明推定的规定和做法
　　经济学和法学理论都说明，证明协同行为应适用事实推定而不是法律推定，但目前一些国家的反垄断法立法中还存在法律推定的规定，呈现出以韩国、土耳其反垄断法规定为代表的法律推定和以美国、欧盟等国家和地区反垄断执法实践为代表的事实推定并存的情形。
　　（一）韩国、土耳其反垄断法中的法律推定
　　韩国《限制垄断及公平交易法》第19条第5款是典型的法律推定。它规定：“……2个以上的事业者，在一定的交易领域内，实施实质性地限制竞争的、符合第1款的各项规定之一的行为时，即使事业者之间没有明示地约定实施上述行为的协议，也推定为实施不正当的共同行为。[11]土耳其《保护竞争法》第4条第2款规定：在无法证明存在协议的情况下，若市场上的价格变化、供求平衡状况或企业的经营区域与竞争受到阻碍、扭曲或限制时市场上的情形相似，则可推定企业间存在协同行为。[12]虽然两国的反垄断法中对于协同行为的认定都有法律推定的规定（即如果企业实施了相同或相似的市场行为，并限制了竞争，就可以直接推定企业间实施了协同行为），却受到了学者和实务界的批评。[13]两国的执法机构和法院也已经意识到了该条规定的不合理性，在认定企业行为是否构成协同行为时，大多都会综合考虑平行行为之外的众多额外因素，而不是简单地直接适用法律推定。
　　韩国公平委员会（KFTC）为了避免错误地处罚并没有实施协同行为的企业，除了证明企业外在行为一致、产生了限制竞争的效果以外，还会综合考虑其在《卡特尔审查指南》中列出的各项间接证据（例如企业间的意思联络、市场条件、市场结构等），[14]然后才适用推定。例如在Toilet Roll案中，对于4个公司3次同时涨价或降价的行为，KFTC在未获得垄断协议的直接证据的情况下，在分析了各种经济证据和意思联络证据的基础上，推定企业间实施了协同行为。最终，韩国最高法院支持了KFTC关于企业第2次和第3次同时涨价构成协同行为的推定，但指出”在寡占市场结构下，如果市场领导者根据自己独立的决定设定一个价格，其他企业随之调整了自己的价格，那么只要不存在价格领导者根据市场条件和现行做法可以预见到跟随者会跟随定价的情形，就可以推翻存在协同行为的推定“，最终推翻了KFTC关于企业第1次同时降价构成协同行为的推定。[15]从这个案子可以看出，KFTC和韩国法院都没有简单地仅根据企业行为的外在一致性和限制竞争的效果就直接作出法律推定，而是在深入分析各项意思联络和经济证据的基础上，才作出推论，合理地限制了法律推定规定的使用。并且，为了解决法律规定与司法实践不符的问题，KFTC已对该第19条第5款规定提出了修订建议：必须在既存在类似协同的行为，又存在能够表明构成协同行为的额外因素这两个条件同时满足时，才能推定垄断协议存在。[16]
　　土耳其竞争主管机构（CB）在面包酵母制造商案[17]、香烟案[18]等案件的决定中指出，尽管寡占市场中企业的平行行为是企业实施协同行为的重要证据之一，但若无其他证据支持（经济证据和合理的理由），平行行为本身并不应被视为共谋。也就是说，不能针对平行行为直接适用法律推定来推论协同行为的存在，而应在综合考虑所有各种证据后才能作出推论。特别是在报纸发行商案[19]中，CB在其决定中指出，尽管土耳其竞争法规定对协同行为可以适用法律推定，由企业承担举证责任，通过经济证据和合理理由证明不存在协同行为，但本案中，执法机构有必要证明企业间存在着在竞争条件下不会存在的、阻碍企业独立作出决策的合作关系。接着，CB用了大量篇幅，详尽地分析了执法机构在调查中获得的经济证据、会议纪要等，最终得出被控报纸发行商间存在协同行为的结论。
　　可见，即使是规定了法律推定的国家，也已意识到协同行为证明适用法律推定时会产生问题，并在适用时作了变通，采取实际上与欧美反垄断执法实践中事实推定相似的做法。
　　（二）美欧反垄断执法实践中的事实推定
　　美国和欧盟都没有立法规定适用推定来证明协同行为的存在。实践中，在无法取得直接证据的情况下，反垄断执法机构只能通过间接证据进行事实推定，举证责任仍由执法机构而非涉嫌实施协同行为的企业承担。这在美国和欧盟法院作出的许多判例中得到了确认。
　　如美国法院在In re Baby Food Antitrust Litigation案[20]中，除了再次说明在证明寡占市场中的价格跟随行为为协同行为时，需要证明其为有意识的平行行为以及存在”额外因素“以外，还特别强调必须要按照在Matsushita案[21]中确立的举证责任标准进行证明，即原告（包括反垄断执法机构）必须要提供”充足的证据，以排除‘被调查的企业的行为是独立作出的’这一可能性“。之后，在Williamson Oil Co.案[22]判决中，美国法院再次作了同样的强调，明确了原告的举证责任，特别是在证明寡占市场中协同行为时应遵守的更为严格的举证责任问题。可见，在美国，反垄断执法机构必须付出巨大的努力来证明寡占市场中协同行为的存在，如果存在企业行为可能是独立作出的任何可能性，除非执法机构能够提供充足的证据排除上述可能性，否则该企业在任何情况下都不应被处罚，更不用说直接适用法律推定来推论存在协同行为了。
　　同样地，欧盟法院也对欧盟竞争法主管机构—欧盟委员会施加了非常严格的证明责任。在对欧盟委员会作出的Dyestuffs决定[23]、Wood Pulp II决定[24]等作出的审查判决中，法院都强调了有意识的平行行为本身并不构成反垄断法所禁止的协同行为，要求原告必须提供确实的、清晰的和一致的证据，以证明企业间通过直接或间接的意思联络达成了协调与合作。正因为执法机构要承担严格的举证责任，所以尽管欧盟委员会在2000年3月进行的若干”拂晓突袭“中，发现了丹麦和德国主要的啤酒生产商Carlsberg、 Heineken就分割市场而进行的谈判所签署的一些文件（包括双方在1994年8月举行的一次会议的纪要），但当两家啤酒生产商提出反驳，说明他们之间并不存在任何分割市场的协议或协同行为，即使欧盟委员会根据已取得的证据继续指控，因这些证据也太旧，不能据此让企业承担法律责任后，欧盟委员会最终还是主动撤消了该项调查；其理由是：若要继续进行调查指控，就必须要提供确定的证据。[25]
　　四、结论
　　鉴于证明协同行为的难度，越来越多的国家允许适用事实推定制度来减轻反垄断执法机构的举证责任。尽管有少数国家规定了法律推定制度，但在实践中，这些国家的反垄断执法机构和法院都有意识地避免简单地直接适用法律推定的规定，而会在综合考虑各种额外因素后才作出推定，从而使有关法律推定规定的最终实施后果与适用事实推定的结果逐渐趋同。这已经成为了世界各国反垄断法的发展趋势之一，并与现代反垄断法越来越多地运用合理分析原则，而不是与直接适用本身违法原则这一发展趋势相呼应。[26]
　　作为反垄断执法机构，必须要明确，在任何情况下，对协同行为的推定都不应成为执法机构在事实模糊的情形下处罚企业的工具。在充分调查但仍无法取得直接证据的情况下，即使能够证明企业行为的相同或相似性、该行为产生了或可能产生限制竞争的效果，执法机构仍应负有举证责任，必须在综合考虑各种间接证据后，才能适用事实推定，推论协同行为的合意存在。而主张推翻推定的企业此时才首次承担提出反证的责任，证明推定事实真伪不明即可。因此，在没有充分确切的证据（直接证据和间接证据）的情况下，不能因为”各大国有商业银行在改制中，以与国际接轨为借口，几乎同时发布了同样的储蓄存款银行卡或者存折收费项目和标准“，就得出”虽然，没有明确的证据表明各银行订立了‘收费服务协议’，但根据美国和欧盟的司法实践经验，同样的服务收费项目和标准，且几乎在同一时间推出，便可推定其构成协同行为“的结论。[27]

【作者简介】#p#分页标题#e#
马敬，单位为上海市物价检查所。

【注释】
[1]、[27]陈云良、陈婷：《垄断协议中协同行为的证明问题研究》，《政治与法律》2008年第10期。
[2]尽管《垄断协议中协同行为的证明问题研究》一文的作者在文章最后指出“认定协同行为时，需要灵活运用间接证据和环境证据、法律推定制度等方式或其他方法，使用单一方法所起到的作用往往是有限的”，但毕竟并没有排除单一使用作者提出的这些方法的可能。
[3]樊崇义主编：《证据法学》，法律出版社2004年版，第337页。
[4]陈一云：《证据学》（第二版），中国人民大学出版社2000年版，第181-182页。
[5]齐树洁、王晖晖：《证据法中的推定问题研究（一）》，《河南公安高等专科学校学报》2002年第2期。
[6]蔡武：《试论民事诉讼中的举证责任》, httpIunwen.lawtime.cnmfmsssflw2007101261938_7.html, 2009年3月1日访问。
[7]叶榅平：《论证据法上推定的适用》, www.procedurallaw.cnzjfxzdwz200807t20080724-42626.html, 2009年6月3日访问。该里应区分举证责任和举证必要两个概念。举证责任是指当待证事实真伪不明时，由哪一方当事人承担败诉后果的问题。举证责任的分配规定于实体法中，一般不会在诉讼的进行过程中发生转移，除非法律上有推定的规定。而举证必要为提供证据的责任，可在当事人之间转移。法律推定转移的是举证责任，而事实推定转移的是举证必要。
[8]关于如何证明协同行为，参见马敬：《试论对价格跟随行为的反垄断法规置》，《西南政法大学学报》2009年第2期。
[9]See Patrick Rey, On the Use of Economic Analysis in Cartel Detection, European University Institute, Robert Schuman Centre for Advanced Studies, 2006 EU Competition Law and Policy WorkshopProceedings, www.iue itRSCASresearchCompetition2006(pdf200610-COMPed-Rey.pdf, 2009年4月2日访问。
[10]汪建成、何诗扬：《刑事推定若干基本理论之研讨》，《法学》2008年第6期。
[11]吴振国：《中华人民共和国反垄断法解读》，人民法院出版社2007年版，第216-217页。
[12]See The Act on the Protection of Competition, httpwww.rekabet.gov.t ndex.phpSayfa=sayfaicerik&icId=165, 2009年5月29日访问。
[13]See Woo-Jong Jon, The Comparative Analysis on the Presumption of Cartel Agreements Which is Unique in the Korean Cartel Regulation Provision, httplaw.bepress comexpressoeps822, 2009年3月1日访问。Gonenc Gurkaynak,Shifting The Burden of Proof In Turkish Competition Law, Global Competition Review, FebruaryMarch 2002.
[14]See Guidelines for Review Cartel, httpeng.ftc go.krfilesbbs2008Guideline%20for%20Review%20carteLrtf, 2009年6月6日访问。
[15]See Korea's written contribution on 'Cartels without direct evidence of agreement' for Roundtable on Prosecuting Cartels Without Direct Evidence of Agreement held on 8 and 9 February 2006. www.oecd.orgdataoeed612736063765.pdf, 2009年6月4日访问。
[16]See Korea Fair Trade Commission, Recent Development in Korea's Competition Laws and Policies, httpwww.ftc.go.kreng,2009年3月22日访问。
[17]Decision of the Competition Board No 00-24255-13805-60896-241, File No D32A.？.-992
[18]Decision of the Competition Board No 04-31365-91, File No 2004-3-37.
[19]Decision of the Competition Board No 00-26291-161, File No D22_.YA.-991.
[20]In re Baby Food Antitrust Litig. (3rd Cir. 1999).
[21]Matsushita Electric Industrial Co. v. Zenith Radio Corp., 475 US 574 (1986).本案上诉人为以日本Matsushita (松下)公司为首的21家制造与销售消费性电子产品的日本和美国厂商，被上诉人Zenith为美国制造与销售电视机的厂商。Zenith1974年向New Jersey联邦地区法院提起诉讼，控告Matsushita等被告共谋将在日本制造的电视机以低于成本的价格销售至美国市场，以迫使在美国的制造商退出市场。联邦最高法院最终判决日本公司胜诉，理由是：一般来说，低价促销的商品获得报酬有限，会产生损失，而日本制造商这样做，应有商业考量上的理由。原告（被上诉人）Zenith诉请法院判决被告Matsushita（上诉人）违反反托拉斯法，欠缺经济上的合理理由，必须进一步提出合理的证据，支持被告确实违法。联邦最高法院并未要求原告举证至毫无瑕疵的程度，而是采取了倾向排除(tend to exclude)的法则作为原告举证责任程度的要求。
[22]Williamson Oil Co. v. Philip Morris USA (11th Cir. 2003).
[23]Commission Decision dated 24.07.1969, 1969 OJ L 19511.
[24]Commission's Decision dated 19.12.1984, 1985 OJ L 851.
[25]Commission Decision No IP021603, dated 04112002.
[26]同样地，很多国家虽然在本国关于认定企业市场支配地位的反垄断立法中明确规定了对企业市场份额可以“推定”，但在适用时也将其作为事实推定来处理。最典型的例子是德国反限制竞争法第19条第3款的规定：如果一个企业的市场份额至少占到三分之一，就可以推断该企业取得了市场支配地位。如果三个或者三个以下的企业共同占到50%的市场份额，五个或者五个以下的企业共同占到三分之二的市场份额，就可以推断这些企业共同占有市场支配地位，除非这些企业能够证明，它们之间存在着实质性的竞争，或者它们作为一个共同体相对于其他竞争者不具有显著的市场优势地位。我国反垄断法第19条也作了类似的规定。对于德国反限制竞争法上述条款中所谓“推定”一词究竟具有何种效力，在立法过程中曾引发热烈讨论。根据德国联邦议会法务委员会的意见，该项规定仅仅是促使卡特尔局发动职权开始调查的要件，与法律上一般的推定的效力并不相同。换言之，即使涉案企业符合本项规定的推定要件，卡特尔局仍然需要进一步确认其是否符合第19条第2项关于“未有实质竞争”的要件。而根据议会经济委员会的意见，本项规定的推定应该有强于发动职权调查之权力，即符合本项推定要件的企业，如果未能提出反证，或提出的反证未被采信，卡特尔局才能认定该涉案企业具有市场支配地位。德国联邦最高法院则认为，对于符合本项推定要件的企业是否具备第19条第2项规定的各个要件，或对于该企业提出否认其具有市场支配地位的反证等事实，卡特尔局仍然负有调查义务。只有综合了各项调查结果，即使相关市场是否存在有市场控制的情形不明确，卡特尔局仍然可以认定该涉案企业具有市场支配地位。参见铭传大学财金法律学系邝承华：《公平交易法教学课程改进计划》，httphss edu.twdoc_detaiLphpdoc_id=1530&plan_tide=法學教育教學研究創新計書&class_plan=164, 2009年5月5日访问。