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外资并购反垄断规制的国际协调 |
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时间：2012-02-24
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【摘要】伴随经济全球化程度的不断加深，各国对资本要素流动的逐步开放，以外资并购为主要形式的第五次并购浪潮自1993年起一直方兴未艾。外资并购多是巨型跨国公司在两个或两个以上的国家进行的并购，其产生的影响不仅仅局限于一国之内，还会造成国际性市场垄断结构的形成。因此，一项跨国并购往往会成为多个国家反垄断法的规制对象，这就会导致各国在规制外资并购时发生冲突与对抗。如何解决此问题，是摆在各国面前的一道法律难题。本文试着从国际协调的角度对此问题予以探讨。 一 随着经济全球化浪潮的推进，外资并购已风靡全球。外资并购作为国际直接投资最重要的一种方式，可以在短时间内获得在东道国的市场地位，但是，外资并购活动会因迅速推动经济集中形成垄断，阻碍市场竞争，因此，外资并购成为各国反垄断法规制的对象，而这些反垄断规制大多是通过国内法的约束来实现的。由于外资并购的跨国性、各国的相关规定的差异、反垄断法域外适用的冲突等原因，单方面的国内法约束是远远不够的，还需要进行国际协调。 与外资并购活动的迅猛发展相比，外资并购反垄断国际协调的实践发展相对缓慢得多。现有的国际协调方式如双边协调、区域协调、多边协调虽取得了一些成果，但也暴露出诸多不足之处。双边协调的合作内容狭窄、积极礼让不具有强制性、双边合作的范围有限；由于区域协调中各个区域的一体化程度不同，造成了区域协调水平参差不齐；多边协调一直致力于构建全球统一的外资并购反垄断规制，但每一次尝试均以失败告终。此外，各国对外资并购反垄断的区域协调的基本原则并未达成共识，各种原则都零散地分布于诸多协定之中；而在WTO多边协调模式中，各成员国对将WTO核心原则应用于竞争政策中都有比较一致的看法，但是，各成员国对于是否在WTO框架下建立统一的外资并购反垄断规制表现出不同的态度，致使反垄断法统一进程停滞不前。 由于30年的市场经济建设与连续多年的经济高速发展，中国成为全球最具扩张潜力和最受青睐的并购市场。同时，由于我国企业竞争实力的增强，许多企业开始了海外并购的探索之路。然而，我国反垄断法才刚刚颁布，外资并购反垄断体系很不完善，存在着审查标准模糊、反垄断法的域外适用原则单一以及外资并购产业政策不健全等诸多问题，面对全球外资并购反垄断规制的冲突与抵抗，我国的反垄断法处于规则上的不利地位。因此，作为WTO的主要成员国，参与外资并购反垄断规制的国际协调，是保护我国市场竞争秩序的需要，也是我国企业参与海外并购的法律保障。 二 反垄断法作为一国的“经济宪法”，是维护国内市场竞争秩序的有力武器，属于“公法”的范畴。按照传统的公法理论，国家对其领土范围内的一切人、物和事享有完全的排他的管辖权，即国家属地管辖权；国家对具有其本国国籍的人或物均具有管辖的权利，即属人管辖权。一国在对跨国并购行使规制权时也要受到领土或国籍的限制。但是，由于外资并购的跨国性以及世界经济国际关联性的影响日益扩大，致使国与国之间的司法管辖范围日渐模糊，传统管辖权的地位也逐步减弱。跨国并购的现实状况向传统的管辖理论提出了质疑。此时，如果一国坚持严格的属地原则执行反垄断法，则可能为那些恶意垄断国外市场的并购方提供“反托拉斯的避难所”，造成国外市场竞争秩序的混乱。这显然并不是属地管辖原则的本意。因此，严格的属地原则亦有悖于国际市场一体化的现实。在缺乏国际协调的背景下，传统的属地管辖原则、属人管辖原则处理垄断性跨国并购的问题已经显得捉襟见肘，各国纷纷寻求对于传统管辖理论的突破，从而确立了反垄断法的域外适用原则，谋求在域外的效力。反垄断法的域外适用是指“位于本国领域外的外国企业在境外实施的垄断行为，只要直接或间接地影响了本国的市场竞争，无论行为人的国籍如何，本国的反垄断法就可以适用于该外国企业，对其行使管辖权和处罚权”。[1]（P50） 在1945年美国诉美国铝公司案中，美国第二巡回法院的法官Learned Hand指出：“谢尔曼法也适用于外国企业在美国境外订立的协议的情况，如果他们的意图是影响美国的出口，而事实上也影响了美国的出口。”[2]（P63）从此开创了反垄断法域外适用的先河。美国依仗其在二战后的世界经济霸主地位，把域外适用原则当做保护国内竞争秩序的强大武器。各国在指责美国的做法是霸权主义的同时，为了维护本国的经济竞争秩序也纷纷效仿。现今已有40多个国家对反垄断法的域外效力做了规定，反垄断法的域外适用已成为反垄断立法的普遍趋势。也许正如德国反垄断法权威梅斯特梅克教授所指出的，“正是坚持市场开放、防止跨国限制竞争的反限制竞争法规才会出现域外适用的效力，这种效力不取决于立法者对之期望或者不期望、规定或者不规定。因此，也谈不到放弃卡特尔法的域外适用。放弃域外适用，国家就不能对企业的行为制定一个有效的规则。”[3]（P475） 不可否认的是，将一国反垄断法适用于他国，必然导致各种矛盾冲突的产生： 1．实体法上的冲突 随着经济全球化趋势的日益明显，外资并购在第五次并购浪潮中崭露头角，时至今日已风靡全球。外资并购是一把双刃剑，它在提高经济效率，促进经济发展的同时，也会因迅速推动经济集中形成垄断，限制竞争。而且，由于外资并购多是巨型跨国公司在两个或两个以上的国家进行的并购，其产生的影响不仅仅局限于一国之内，还会对更多的国家乃至导致国际性市场垄断结构的形成，加剧跨国公司在全球市场上的具体垄断行为。因此，很多国家的反垄断法都对外资并购行为加以规制。企业的经济活动日益国际化，跨国资本流动加快，跨国并购活动也愈发频繁，而反垄断法却无法统一。究其原因，是由于外资并购反垄断实体法上的差异，甚至对立，这也是外资并购反垄断规制需要国际协调与合作的内在动力。 美国与欧盟是制定企业合并反垄断规制的典范国家，他们的企业并购反垄断制度在实体法上的差异非常明显。实体法中实体标准又是其核心内容。实体标准的分歧，可能导致不同的审查机构在处理具体的并购案件时得出截然不同的结论。着名的美国通用电器并购霍尼韦尔国际公司案件就突出地反映了这一问题。这两个公司都是美国公司，在美国通过了此并购案之后，当要寻求欧盟的支持时，欧盟委员会作出了否决该项并购案的决定。我们不能简单地以对错来评判美国和欧盟对此案件的不同处理，它实际上体现了美欧双方对反垄断问题评判标准的严重分岐。美国采用的是实质减少竞争标准。该标准认为，“企业合并导致的相关产品的价格应该明显高于合并之前的价格，而且这种价格的差异在2年内难以消除。价格差异的显着变化随产业的不同而不同，不一定非要高于SSNIP市场界定法所要求的5%的幅度，在某些情形下也可以低于5%。”[4]（P82）因此，美国认为，对通用公司的并购不会在实质上减少竞争。当时，欧盟采用的是支配标准。如果一项并购产生或增强了并购方的市场支配地位，对整个欧洲市场的竞争秩序造成了实质性的妨碍，那么欧盟委员会就应当否决该项并购。有学者指出，在美国，对竞争者和竞争优势强调的不多，对竞争和未来价格的影响则考虑得更多一些。相反，欧盟并购规则更加注重对竞争者的保护。 而我国在经营者集中审查标准问题上，《反垄断法》第28条和《经营者集中审查办法》第10条都使用了“具有或者可能具有排除、限制竞争效”的字眼，此种表达具有极强的模糊性，因为所有的并购都是将企业资源整合集中，势必改变市场结构，对市场竞争产生限制作用。因此，对“具有或者可能具有排除、限制竞争效果”的经营者集中进行禁止则显然打击面过大。另外，在反垄断豁免条款方面，《关于外国投资者并购境内企业的规定》中详细列举了豁免的情形，而《反垄断法》仅笼统地规定“对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的”，该规定具有很强的模糊性，实践中难以把握。此外，《反垄断法》第27条列举了进行实质审查时应予考虑的因素，包括“对市场份额及其对市场的控制力，市场集中度，市场进入，技术进步，消费者和其他相关经营者以及国民经济的影响”等，该条规定过于笼统，其中对市场份额的确定，市场集中度的测算都没有明确的释义性配套法规和准确的界定方法。不难想象，在执法机构进行司法实践的过程中，难免会无据可依，无所适从。总体而言，在并购审查的实质标准方面，我国《反垄断法》规定相对原则，具有很大的不确定性。 事实上，这种立场上的对立，早在1997年的美国波音公司并购麦道公司的案件中就体现出来了。该并购事件使世界航空制造业由原来波音、麦道和欧洲空中客车三家共同垄断的局面，变为波音和空中客车两家之间的针锋相对。表面上看，两个同是美国的公司，但是由于波音公司并购麦道公司事件对欧洲飞机制造业的市场竞争构成了严重威胁，欧洲委员会便插手调查此案。在此案中，“美国联邦贸易委员会认为，波音与麦道合并后企业所具有的与大型商用飞机市场65%的市场份额（其中波音占60%，麦道占5%）并不意味着该市场的竞争将实质性地减少或受到限制”。[4]（P123）而欧盟委员会则认为两个公司合并后的规模和市场份额对其他竞争者造成巨大的负面影响。欧盟委员会与美国联邦贸易委员会对于波音公司与三家航空公司之间的排他性协议的看法也截然不同。美国联邦贸易委员会认为，对于排他性协议进行监管即可，而欧盟委员会要求解除该协议。最终波音与麦道并购案是在波音做出多项承诺之后，欧盟才同意了该项并购（注：波音公司为了完成兼并，向欧盟作出了多项承诺以消除并购对竞争的不利影响：1．波音公司同意放弃三家美国航空公司今后20年内只购买波音飞机的合同；2．接受麦道军用项目开发出的技术许可证和专利可以出售给竞争者（空中客车）的原则；3．同意麦道公司的民用部分成为波音公司的一个独立核算单位，分别公布财务报表。经15个欧盟国家外长磋商之后，7月24日，欧洲正式同意波音兼并麦道；7月25日，代表麦道75．8%的股份，持有2．1亿股的股东投票通过麦道公司被波音公司兼并。1997年8月4日，新的波音公司开始正式运行。）。由国籍日益淡化的跨国公司所进行的全球战略指导下的并购行为，对一体化程度越来越高的国际市场的自由竞争所构成的这种威胁，依靠任何单边的反限制竞争努力往往是无法消除的，一种日益明显的趋势就是，只有通过整个国际社会制定普遍接受的多边竞争规则才能有效地进行抑制。全球性的市场，需要全球性的市场竞争规则和实施机构来加以维护。[5]（P211）因此，基于外资并购反垄断实体法上的差异，进行国际合作与协调是非常必要的。 2．管辖权方面的冲突 管辖权是国家主权的基本权利。严格的属地管辖权和属人管辖权虽是传统管辖权的基本原则，却挡不住各国纷纷制定反垄断法域外适用原则的步伐。为了维护本国的经济利益，各国在限制某些行业禁止外资并购的同时，又设法扩大域外适用的效果原则影响的范围，突破传统的属地管辖原则，造成了平行管辖的局面。将本国的反垄断法适用于外国企业发生在境外的并购行为，势必会侵害企业属人国和并购行为地国的主权和利益。当外资并购造成或可能造成垄断时就会进入司法程序，各国都会因制定的域外适用而插手管辖外国企业发生在境外的并购，就会引发各国争夺管辖权的斗争。 另外，各国反垄断法的域外适用，必然会造成各国对同一并购案件的重合管辖。重合管辖常常会增加企业的并购成本。因为，多数国家的相关立法中都规定了并购的强制事前申报程序，并购方要遵守所涉各国的法律规定，向多个国家进行事前申报，这势必会增加企业的并购成本，成为并购企业考虑是否并购的阻碍性因素之一。美国的克莱斯勒公司和德国的戴姆勒——奔驰公司的合并就曾遭遇了这个问题。这两大全球知名的公司分布在全球的生产厂家共计有141个，在200多个国家和地区从事经营活动。为了实施合并，它们曾研究过40多个国家的反垄断法，并向其中10个国家进行过申报和批准程序。 再如，巨型企业合并如埃克森和莫比尔的合并给反垄断法提出了这样的问题。这两个企业因为在全球每个角落都有生产和经营活动，根据有关国家的法律，它们得向美国、欧盟、加拿大、挪威、瑞士、墨西哥、巴西、匈牙利、捷克、斯洛伐克、俄罗斯、日本等12个国家或者地区的反垄断主管机关进行强制性的申报，请求它们的批准。为了避免不测，它们甚至还向澳大利亚和新西兰反垄断机构进行了非强制性申报。[6]（P51）这对并购企业来说，将造成沉重的经济负担，不仅如此，反垄断审查阶段还有一个等待期，在此期间，企业不得实施并购。案例中企业向如此多的国家申报，各国规定不尽相同，其等待期是相当漫长的，无形中就大大降低了并购计划能否顺利实施的可预见性。 3．域外执行的冲突 美国企业并购主管机关是联邦贸易委员会和司法部反托拉斯局。其中，联邦贸易委员会属于行政机关，但在具体案件的审查中，不仅享有广泛的行政权，还享有准立法权和准司法权。其经国会授权而制定的行政规则和命令的效力与法律相同，这些行政政策和命令不仅涉及程序方面的规定，还涉及实体规则。此外，联邦贸易委员会的裁决结果在一定程度上类似于法院裁判，当事人对其裁决不服时，可以直接以上诉审的形式进入法院的管辖范围，就其裁决结果要求法院进行司法审查，而非提起行政诉讼。从人员结构来看，美国联邦委员会中经济处和竞争处的人员组成也都具有极强的专业性。 德国企业合并主管机关是联邦卡特尔局，从性质上来讲也属于行政机关，但在具体执行过程中也具有准司法性质。此外，该机构还具有很强的独立性，依法独立行使调查、扣押、裁决等权力，其裁决只有州高等法院才能改变或撤销。在该主管机关外，德国还设垄断委员会作为其顾问咨询机构。在实践中，垄断委员会作出的报告和建议对联邦卡特尔局无约束力，但在企业基于对其合并所产生的整体经济效益足以弥补对有效竞争造成的损害或合并符合重大公共利益的进行抗辩时，联邦经济部长在作出决定前必须征求垄断委员会的意见。 欧盟对企业合并的监管体现了行政主导的特点，其合并主管机关为欧盟委员会，其中具体负责欧盟竞争法的是隶属于欧盟委员会的竞争总司。从人员构成上来看，整个欧盟竞争总司具有法学背景和经济学背景的人约各占一半。除此之外，为保证并购案件得到公正科学的处理，欧盟还设置了咨询委员会。实践中，欧盟委员会作出最终决定时并不一定遵从咨询委员会的意见，只是最大限度的考虑其建议。另外，2004年欧盟竞争总司进行机构调整，增加了首席经济学家团队，为企业合并规制提供专业的经济分析意见。 我国经营者集中申报审查的主管机关即公共执行机关是商务部，其负责外资并购和中国企业海外并购的审查审批职能，国有企业并购和上市公司并购中凡是涉及外资成分的，都要经过商务部审批。[7]（P39） 除了专门的企业合并主管机关之外，法院作为司法审判机关，在执行反垄断案件中也起着重要作用，主要表现为合并当事人对并购主管机关决定不服时，向法院提起司法救济，在设置了私人执行反垄断法制度的国家，还包括私人向法院提起的反垄断损害赔偿之诉。在反垄断案件的管辖法院的设立方面，德国在州高级法院和联邦法院中还设置了卡特尔法庭；日本在东京高等法院中，也设立了只处理反垄断案件的专门法庭。 在实践中，当涉及域外执行时，一方面，各国都坚持反垄断法的域外适用原则，寻求在域外的效力；另一方面又反对和抵制他国的反垄断域外效力，积极制定阻却条款，限制他国的判决在本国的执行。例如，澳大利亚的1979年《外国反托拉斯判决法》第3条规定，如果外国反托拉斯判决对其他国家的贸易或商业产生有害的影响，这种判决在澳大利亚是无法律效力的。新西兰1980年《证据修正案》规定，总检察长有权禁止为外国当局提供任何资料和证据。如此一来，就造成了域外执行方面的冲突。域外调查取证、诉讼文书送达、判决的承认和执行都会因得不到他国的司法协助而存在执行困难，进而架空了反垄断法的域外效力。因此，正如学者所说，“主张反垄断法域外适用原则的国家永远都面临着执行中的困难”。[8]（P18） 综上所述，虽然反垄断法的域外适用已经成为常态，且逐渐形成一套理论依据，但是，反垄断法的域外适用有其自身不可克服的弊病，它会形成新的管辖权冲突以及随之而来的法律冲突。良好的跨国并购不仅能使并购双方获益，而且对世界经济也有积极的作用。它可以提高全球资源配置的效率，促进国际直接投资的增加，推动世界经济全球化的进程。为了减轻多个国家的反垄断审查给并购交易中各方企业所带来的巨大负担，以及减少不同国家对同一并购得出不同审查结果所带来的冲突，不同国家反垄断执法机关之间建立合作关系至关重要。为此，世界各国应当携起手来，加强国际间的协调与合作，建立统一的外资并购反垄断规制，为跨国公司进行跨国并购提供优越的法律环境，从而降低并购成本。 三、外资并购反垄断国际协调的实践考察 （一）国与国之间的双边协调 1．双边协调的实践 一个国家的力量是无法实现跨国并购的反垄断规制的，必须认识到国际合作的重要性。经济合作与发展组织（OECD）早在1967年就提出了《成员国间就影响国际贸易的限制性商业行为进行合作的推荐意见》，目的在于推进成员国在反垄断领域的协调与合作。基于这些建议，许多欧美国家都相继开展了一系列的双边合作，以消除或缓解外资并购反垄断规制法律上的冲突给市场竞争秩序和消费者带来的负面影响。作为世界上两个最大的经济体，美国和欧盟先后与一些国家签订了双边合作协议。美国于1977年、1981年、1984年、1991年分别与德国、澳大利亚、加拿大和欧盟缔结了关于跨国并购内容的反垄断双边协议，并取得了良好的执行效果。欧盟不仅与澳大利亚、芬兰、挪威、瑞典、以色列、加拿大等国签订了双边合作协议，还与保加利亚、捷克、爱沙尼亚、匈牙利、拉脱维亚、立陶宛、波兰、罗马尼亚、斯洛伐克、塞浦路斯、马耳他等地中海国家以及与俄罗斯、乌克兰、摩尔多瓦和哈萨克斯坦等国家订立了反垄断双边合作协定。2000年欧盟还与墨西哥订立了这种双边协定。[9]（P299）#p#分页标题#e# 这其中当属1991年美国与欧盟签订的并在1995年重新修订的《美国与欧洲共同体委员会关于竞争法适用的协定》最为瞩目，可以说是双边协调的典范之作。该协定规范了包括垄断性跨国并购在内的限制竞争行为。该协定除具备其他双边协定应有的通告、信息交流、反垄断程序的合作与协商的基本内容外，最具创造性和特色的是首次提出了反垄断国际协调的重要原则──礼让原则。2002年10月，美国司法部、联邦贸易委员会与欧盟委员会签署了《美欧并购工作组关于并购审查合作最佳实践指南》，使双方在并购案件审查的程序上有了更进一步的合作。 2．双边协调的困境 由于双边协议具有技术性强，内容明确详细的特点，双边协调成为目前外资并购反垄断最有效的国际合作方式，它有效提高了双方的反垄断执行能力。双边合作协定在缔约国之间关于通告、信息交流、磋商、程序中的合作与协调等方面发挥了积极作用，也有过成功的合作。例如，2009年12月由全球最大的石油公司──Exxon Mobil（埃克森美孚）宣布，以410亿美元收购美国最大天然气开发商XTO Energy，成为2006年以来国际能源界罕见的收购大手笔。双方在对石油与天然气的市场定义、该并购对上游市场（石油与天然气的勘探、开采、生产及销售）竞争效果的评估以及对双方提交的补救措施的落实与实施等展开了密切的合作。然而，双边协调有其自身的重大缺陷，使得有些冲突无法得到根本解决，给外资并购的反垄断执行带来了不利影响： 一是双边协调合作内容狭窄。外资并购反垄断领域的双边合作多是程序方面的，比如通告、磋商、信息交流。合作内容不够深入，不涉及实体规则方面的合作，这是因为大多数国家都坚持本国立法的独立性和自主性，都是以本国的外资并购反垄断规制为基础而参加的双边合作。各国外资并购反垄断规制又千差万别，所以缔约国都很难在实体规则上创造更深入的合作，也无法解决因实体规则冲突而导致的问题。 二是双边协调合作范围的局限性。双边合作协议的达成是以缔约国双方自愿为前提的。缔约国通常是具有较完善的国内反垄断法的发达国家。发展中国家由于国内外资并购反垄断立法发展缓慢，且存在较大差异，故而发达国家不愿与之合作。但是随着经济全球化的不断深入以及众多发展中国家的经济崛起，发展中国家的市场也引起了跨国公司极大的兴趣。因此，双边协调若没有发展中国家的参与，远不能说达成了世界范围的协调。此外，联合国贸发会议发表的《1996年世界投资报告》指出：一个完整的双边投资条约网络的形成大约需要两万多个投资条约（将花费许多年的时间来谈判），这不但不能缓解问题，反而会使问题更加恶化，如此广泛的网络给来自发达国家和发展中国家的投资者及各国政府带来的分歧、繁琐和不稳定将日趋严重，处理它们将需要付出更高的成本，包括增加投资者的交易成本和加大在一些国家投资的风险。[10]（P265）同样，在经济全球化的背景下，跨国并购往往涉及两个以上甚至更多的国家，若要编织出两万多个双边协议，将会造成比实施并购更大的谈判成本的付出，这样的双边合作已经没有现实意义了。 三是双边合作不具有强制性，缺乏争端解决机制。双边协调最具创造性的特色便是礼让原则，而这一特色也成为限制双边协议发挥作用的阻碍因素，积极礼让原则适用的前提是双方自愿，它号召一国在作出有关本国反垄断法的实施的决定时对请求国的利益给予“充分而富有同情的考虑”，但双边协议大多是任意性规定，缺乏强制性条款，并没有规定违反了积极礼让将承担怎样的法律责任，也没有规定违反该原则的处理机制和责任方式，缺乏实际执行的力量。各国对请求国利益给予“充分而富有同情的考虑”是它的一种权利。因此，积极礼让更类似一种号召，而不是一种法律义务。从另一角度讲，根据双边协议，双边开展合作的前提是跨国并购的行为违反了请求方与被请求方的反垄断法。也就是说，它的效果依赖于双方反垄断法的实体内容（双边协议中并没有具体的实体内容），这更使得被请求方因没有违反本国反垄断法而拒绝双边合作，致使双边合作连开始的机会都没有。另外，双边协议多是程序规则上的合作，一旦涉及到实体规则，若触及到国家的重大经济利益，双方就会坚持自己的立场，更不会基于积极礼让而让步。这在波音与麦道的并购案中表现得相当鲜明。在此案中，美国虽然根据1991年合作协定的规定向欧共体委员会进行了通告，欧共体委员会在案件的审理中也与美国联邦贸易委员会进行了多次协商，但它们在涉及各自重大利益的相关问题上，谁都不肯向对方作出让步。这就意味着，在关键问题上或双方敏感的案件中，缔约方之间的积极礼让只不过是一纸空文。 （二）典型性区域协调的探索 1．欧洲联盟 在双边协调无法满足外资并购反垄断国际协调的情况下，我们开始转而寻求其他的解决途径。一些一体化程度较高的地区，试图建立外资并购反垄断的区域协调，其中尤以欧盟的区域性协议最为典型。欧盟是现今世界上一体化程度最高的区域经济组织，其在企业并购反垄断规制的协调方面形成的法律制度是迄今最完善、最具代表性的区域性反垄断法律制度。它体现了当前企业并购反垄断区域协调的最高水平。为了协调区域内企业并购反垄断产生的法律冲突，欧盟建立了一套完整的企业并购反垄断法律体系。它不仅限于通告、信息交流和磋商，更有统一的实体法和程序法规范以及独立于各成员国的执法机构。欧盟有关企业并购反垄断区域协调的法律主要包括《罗马条约》第85条、第86条（注：《罗马条约》诞生时，第85条和第86条是欧共体竞争规则的核心内容。1992年，欧洲经济共同体的12个成员国签署了《马斯特里赫特条约》，即《欧盟条约》，创建了欧洲联盟（简称欧盟）。《欧盟条约》对《罗马条约》作了重大修改和补充；1997年欧盟15个成员国签署了《阿姆斯特丹条约》并对《罗马条约》旧条文的表述进行了一系列的合并，原来的第85条和第86条，现重新编排为《罗马条约》的第81条和第82条。），1989年12月欧盟部长理事会颁布的406489号企业并购条例以及经修改的新的并购条例。这些法律对欧盟所有成员国都是有约束力的，并且，各成员国都有建立各自的企业并购反垄断规制。其中大多数成员国的企业并购反垄断的理念与框架很大程度上是受欧盟企业并购条例的影响。虽然“欧盟并不谋求取代成员国自己的企业并购规制制度，成员国也没有义务制定统一范式的规制制度。但是在条例发布后，除德国较多的保留了本国特色外，欧盟其他各国纷纷以条例为范本，制定或修改了各自的企业并购规制制度。”[11]（P263） 为了满足区域内跨国并购反垄断规制的需求，欧盟制定了超国家的企业并购反垄断法律体系。欧盟的企业并购反垄断规制制度是不断改革发展的。起初，《罗马条约》第85条、第86条，并不直接规范欧盟的企业并购的垄断行为。直到1973年的大陆制罐公司案发生后，才通过第85条、第86条的扩张解释适用于企业并购的垄断行为。与此同时，欧盟委员会还向理事会提出了制定控制企业并购法的建议，当时欧盟一些成员国反对制定企业并购控制法，认为企业并购控制是一国主权范围的事务，若制定统一的企业并购控制法则是对一国国内事务的干预。后来，由于欧盟区域内并购事件愈发频繁，并购方需要向不同成员国的反垄断执法机构进行申报，这不仅给企业增添了许多麻烦，并且还增加了并购成本，延长了等候期，降低了企业并购效率。这时，各成员国逐渐认识到建立超国界的企业并购控制法是非常必要的。 1989年，经过17年的不断争论和谈判，406489号企业并购条例终于出台。该条例授予了欧共体委员会对具有“共同体规模”（注：406489号并购条例规定，共同体规模的并购必须满足下列条件：所有参与并购的企业在全世界的营业额合计超过50亿欧元，并且至少两个参与并购的企业在欧盟境内的营业额均超过了2．5亿欧元，除非每个企业在共同体范围营业额的三分之二来自于同一成员国。）的并购行使并购反垄断审查的权力。而在此之前，委员会并没有任何并购控制权，对于企业合并的控制只能诉诸于欧共体法院。该条例也首次确立了统一的实质性审查标准——支配地位标准。欧盟委员会于1997年对406489号企业并购条例进行了修改。通过了131097号修改条例。该条例扩大了欧盟委员会集中审查并购的管辖权限，对欧共体规模作出新规定，降低了“一站式”审查的起点标准（注：131097号修改条例对欧共体规模作出新规定：所有参与并购的企业在世界范围内的营业额合计超过25亿欧元，并且所有参与并购的企业至少三个成员国中的每一个成员国范围内的营业额均超过1亿欧元，在这三个成员国中每一个成员国范围内，至少两个企业各自的营业额均超过2500万欧元；并且至少来年各个企业中的每个企业共同体范围内的营业额均超过1亿欧元，除非这两个企业在共同体范围内营业额的三分之二都来自同一个成员国。）。欧盟企业并购审查管辖权是以共同体规模作为划分欧盟委员会与成员国的权限的。凡是达到共同体规模的并购，由委员会行使排他性管辖权。同时在企业并购反垄断的审查程度也有所改进，不仅提高了并购的效率，也节约了审查时间。2004年新发布的企业并购条例保留了以上规定。 自支配性地位标准确立以来，欧盟并未对之进行立法修改。直到2001年12月欧盟委员会发表了《关于修改合并条例的绿皮书》，征求社会各界意见，以如何研究提供并购条例的有效性，使之能够适应欧盟不断提高的一体化程度。欧盟委员会在充分听取了社会各界的意见后，最终确立了新的实体性标准─—严重损害竞争标准。新标准在欧盟理事会通过的新条例1392004企业并购条例中得以体现。除此之外，1392004企业并购条例的改革内容还包括：增加了申报前的移送管辖制度，这是2004年并购条例在并购管辖权移送制度方面的重大改革。在程序问题上扩大了调查权限，延长了调查期限。为了进一步达到欧盟内部的统一化标准，2004年欧盟对企业并购规制的相关立法进行了一揽子改革。1392004号并购条例只是改革的其中一部分成果。其他改革成果还包括：《关于实施第1392004号并购条例的委员会条例》（第8022004号，简称实施细则），《横向并购评估指南》，《欧共体并购控制程序最佳行动指南》等，构筑起了欧盟比较完整的企业并购反垄断法律体系。[12]（P3） 从欧盟企业并购反垄断法律制度的改革历程，我们可以看出，欧盟及其成员国为其区域内的协调作出了相当积极的努力。“它首次打破了国界，是国与国之间达成的在企业并购反垄断领域的第一个超越主权国司法权的法规，其效力高于成员国国内法的效力。成员国可以将欧共体的竞争规则作为国内法的一部分直接适用，当国内法与欧共体竞争法出现不一致时，应优先适用后者。”[13]（P12）它的成功不仅在于形成了比较完善的企业并购反垄断法律体系，包括实体法规范、程序法规范以及统一的反垄断执法机构，更在于它实现了“统一”。它在27个成员国之间构建了统一的企业并购反垄断区域法律机制，并且做到对成员国有法律强制力，这一点是难能可贵的。这是欧盟与其成员国之间自《罗马条约》签订以来，经过50多年的利益斗争和妥协得来的成果。如今，欧盟企业并购反垄断规制已发展成为体系相对完备的法律制度，它在国际上独树一帜，具有深远的影响。欧盟区域协调的成功为在更大范围内建立统一的跨国并购反垄断法律机制提供了经验。 欧盟内部具有相似的法律文化、政治倾向，共同的利益需求，形成了高度一体化的经济体，因而建立了超国家的竞争机构，制定了统一的竞争政策。这样的高度一体化，并没有使欧盟成员国丧失拥有各自的独具特色的各成员国的企业并购控制法，而是在欧盟的共同市场层面上，建立起了统一的企业并购反垄断规制，实现了欧盟与其成员国之间对跨国并购反垄断规制的完美协调。也就是说，高度的一体化并不必然要求完全的统一，可以求同存异，它们之间达成的协议包含了相关的最低标准，要相互承认，并且具有法律约束力即可使跨国合作得以维持与发展。欧盟这方面的成功完全值得我们学习和借鉴。 2．亚太经合组织 1995年通过的《大阪行动议程》将竞争政策作为一个领域纳入亚太经合组织贸易投资自由化的进程中，这表明亚太经合组织（APEC）成员国开始重视这方面的区域合作。为此，APEC通过了诸如《APEC加强竞争与管制革新原则》、《执行APEC透明化标准原则声明》等国际文件，充分显示了APEC成员国愿在达成共识的基础上，开展进一步的立法与实践的愿望表达。APEC合作模式对于推动未来更大范围内的多边协调机制的构建具有重要的借鉴意义。《APEC加强竞争与管制革新原则》中的非歧视性、广泛性、透明性和责任性原则，不仅为APEC区域企业并购反垄断协调提供了明确的指导原则，还可以将其作为指导和研究国际性外资并购反垄断规制的原则框架。但是，APEC区域协调的局限性也非常明显： 一是没有形成有约束力的法律文件。APEC属于官方论坛性质，其采取自愿、协商一致的原则，所作决定都必须经成员国一致同意。虽然APEC认识到了竞争政策与贸易政策之间的紧密联系，并制定了竞争政策的集体行动计划以及各成员国的单边行动计划，但是由于APEC崇尚自觉自愿的活动原则，因此，无论是APEC宣言还是《APEC加强竞争与管制革新原则》等文件都不具有国际法上的拘束力，对成员国没有任何强制的履行义务，更何况这些文件只是一些建设性文件。目前APEC并没有提出任何关于跨国并购反垄断的合作内容，也就是说，APEC对于跨国并购反垄断区域协调问题还处于探索阶段，没有形成有效的协调合作机制。 二是成员国的多样化增加了合作难度。APEC的21个成员体，就其地理位置而言，遍及北美、南美、东亚和大洋洲；就经济发展水平而言，既有发达的工业国家，又有发展中国家；就社会政治制度而言，既有实施资本主义的，又有实施社会主义的；就宗教信仰而言，既有信仰基督教的，又有信仰佛教的；就文化而言，既有西方文化，又有东方文化；就法律制度而言，有些国家已经具备完善的企业并购反垄断体系，有些国家至今尚未制定有效的反垄断法。成员的复杂多样性是APEC存在的基础，也是制定一切纲领所要优先考虑的前提。所以，要在APEC范围内制定统一的企业并购反垄断法实属不易。 3．北美自由贸易区 1992年美国、加拿大和墨西哥正式签署了《北美自由贸易协定》（NAFTA）。它是世界上第一个在发达国家与发展中国家之间签订的自由贸易协定。这样的合作模式也为在更大范围内开展发达国家与发展中国家的国际合作提供了范本。相对于亚太经合组织的竞争政策协调的有限进度，北美自由贸易所建立的竞争政策的区域协调，是比较进步的，体现了更高层次的合作。 首先，NAFTA是美、加、墨三国建立北美自由贸易区的基础法律文件，为三国的国际合作提供了有法律约束力的国际条约，是三国政府最高意志的体现。它将成员国竞争法协调和执法程序合作纳入了自由贸易协定的基本文件之中，显示了成员国对于竞争政策和贸易政策之间的互动关系的高度关注和重视。其次，合作的内容更加具体。NAFTA有关跨国并购反垄断区域协调，主要体现在第15章。第1501条规定了成员国之间在竞争立法和执法过程中的相互合作机制。其第1款规定：缔约国应采取或维持施以禁止反竞争之商业行为，并对之采取适当行动；因其认知此等措施将可促使本协定目的之达成，为了达到此目的，缔约国应随时就任何一缔约国所采取之措施磋商其有效性。这就为成员国应采取的国内法措施做出了义务性规定。其第2款规定了多种合作渠道，包括法律互助、通知、磋商及信息交换等。第1504条规定建立一个由三方代表组成的贸易与竞争政策工作组，主要负责处理与市场竞争政策有关的事务。 通过美、加、墨三国国内竞争法主管机关之间执法程序的合作，逐步在竞争法的相关实体问题上取得共识，并最终实现区域内竞争法的趋同一致是完全有可能的。当然，由于美、加、墨三国在政治、经济、法律制度上的差异，现阶段这种在美国主导下所建立的NAFTA区域竞争政策合作模式也不可避免地带有明显的局限性。[5]（P242） 第一，合作的内容多是程序性规则的协调，缺乏实体性规则。第15章第1条第2款就规定：……缔约国应就竞争法执行政策之议题，包括就在自由贸易区竞争法与竞争政策执行之相互法律协助、通知、磋商及信息交换等，相互合作。可以看出，合作的内容主要是程序性规则，如通知、磋商、信息交换。由于美、加、墨三国在政治、经济、法律制度上的差异，北美自由贸易区没有像欧盟那样走一体化发展的道路，而是采取相对松散的区域合作模式。因此，目前三国并无意建立超国家的企业并购反垄断实体规则以及统一的实体标准，三国仍强调国家主权的独立性与权威性。 第二，缺乏相应的争端解决机制。NAFTA第15章第1条第3款规定，缔约国不得就本条有关之事项诉诸本协定的争端解决程序。北美自由贸易区没有试图建立超国家的反垄断执法机关（贸易与竞争政策工作组不具有执法权力，只能提出报告和建议），关于企业并购反垄断事项产生的冲突也不能诉诸于NAFTA争端解决程序。这无疑给NAFTA这个国际条约的法律约束力大打折扣，使之变成了一种自愿的合作模式。这也充分反映了高层次的竞争政策国际协调机制必然受制于一体化程度的影响。 （三）代表性多边协调的尝试 1．经济合作与发展组织#p#分页标题#e# 经济合作与发展组织（OECD）是一个专门从事竞争法领域国际协调的论坛，对竞争法方面的研究相当激进。OECD设有专门的委员会——竞争法与竞争政策委员会。该委员会先后于1967年、1973年、1979年及1986年采纳了一系列有关国际贸易的反竞争行为的建议。其中提出的《OECD理事会关于成员国在影响国际贸易的限制商业行为上进行合作的推荐意见》，促使OECD成员国开展了一系列卓有成效的双边协议，推动了一定范围内的有关跨国并购反垄断的国际合作。OECD对“建立国际性的企业并购的事前申报制度”的课题提出了大量的建设性意见，对跨国并购反垄断的国际协调做了大量有启发性的工作。OECD已举办并参与了一百多个有关竞争问题的国际研讨活动，并对非会员国提供起草竞争法的技术性协助，其中包括协助草拟竞争法，改进竞争法，举办竞争法执行的研讨会等一系列有效的活动，以帮助其尽快建立起完善的法律体系，促进各国反垄断法的趋同发展，为建立更高层次的、更广范围的国际统一反垄断法律机制创造条件。 OECD一直处于国际竞争法领域研究的前沿。它为跨国并购的反垄断国际协调提出了大量的相当激进的文件，发布了许多反垄断法领域的研究报告，并为成员国间进行反垄断法领域的协调合作提供了自由而广阔的平台。其局限性在于缺乏“代表性”，现今OECD的34个成员国都是市场经济体，且都是发达国家，没有考虑到广大发展中国家的利益。由于OECD是一个比较松散的论坛性质的国际组织，合作具有自愿性，所以OECD所做的工作大多是提出建议和研究报告，它们仅具有研究的参考价值，不具有法律约束力。因此，OECD多边协调不能从根本上消除跨国并购产生的垄断影响，也难以在国际协调中成为中坚力量。 2．国际竞争网络 国际竞争网络（ICN）于2001年10月在美国政府的倡导下成立。ICN具有“专注于竞争政策研究”的论坛性质，它主要讨论包括交流控制跨国并购经验以及推进这方面的国际协调等的竞争法的议题。ICN本身是一个非正式的、开放性的国际组织。模仿“七国集团”的模式，该组织既无常设的秘书处，也无常设的总部，除了各国的反垄断执法机关以外，各国在竞争政策领域的专家、律师甚至大企业的总裁均可以参与其中。ICN的主要任务就是为其成员搭建一个相互交流、讨论和学习立法经验和执法经验的平台，以逐步协调各国的竞争法与竞争政策。ICN于2002年的第一个年会上开展了题为“控制企业合并的程序”的讨论，并建立了一个合并审查工作组。工作组在2002年9月发布的《合并申报程序的推荐意见》是ICN迄今最重要的成就。这个推荐意见的目的是为了减少世界各国在企业申报方面的管辖权冲突和法律冲突。我们应该看到，ICN与OECD类似，都是一种专门供交流、讨论、提供建议的非正式的组织，ICN形成的各种倡议、建议对其成员都无法律约束力，在强制执行方面尚未形成有效机制，使得其协调的效果缺乏稳定性，只能发挥有限的作用。另外，合并审查工作组的成员大多是欧美国家的反垄断执法机构，虽然它有利于借鉴当今世界最先进的企业并购规制经验，但也容易忽视发展中国家的诉求。工作组的各项倡议、建议都是在发达国家完善的立法、执法经验基础上提出的，并没有考虑发展中国家的国情和特殊需求，不适于发展中国家予以直接借鉴。ICN还很年轻，没有在国际社会上形成广泛的影响，不为大众所熟知，因此它在对外资并购进行国际反垄断规制时发挥的作用也十分有限。 3．世界贸易组织 长期以来，国际组织一直都在为建立全球统一的外资并购反垄断规则而努力着。1948年10月在哈瓦那举行的联合国贸易和就业会议上，由美、英、中、法等23个世界贸易组织（WTO）的前身──关贸总协定（GATT）的成员国以及其他30个国家审议并通过了《哈瓦那宪章》（又称《国际贸易组织宪章》），其第五章专章规定了限制竞争性商业行为。这是全球范围内规制垄断行为的第一次尝试。由于没有得到美国的支持，该宪章未能生效。但是脱胎于该宪章的《关税及贸易总协定》（GATT）却在后来的国际社会中发挥了巨大的作用。在GATT前七个回合的谈判中，竞争政策议题一直未能进入谈判议程，直到乌拉圭回合谈判，竞争政策才得到广泛的关注。因而在乌拉圭回合形成的协定中都包含了竞争政策方面的内容，但是，这些规定都只是零散地分布于众多协定之中，并没有形成完整系统的体系；这些规定也不涉及竞争政策方面的协调问题，因此也谈不上对企业并购规制的反垄断的具体协调。事实上，1993年由美国、德国等国家的12位反垄断专家所组成的国际反垄断法典工作小组向关贸总协定总干事长提交了一份国际反垄断法典草案（DIAC），希望它能够成为WTO的一个多边贸易协定。该法典草案共有21条，主要内容包括基本原则、实体规范、执行机构和程序。其中，实体法规范主要借鉴了德国、美国和欧共体的反垄断法。这是迄今为止提出的内容最全面、体系最完善、适用范围最广泛的国际反垄断法草案。 DIAC基本原则有五项，它同时可以作为企业并购反垄断规制的指导原则，包括适用国家实体法原则、国民待遇原则、最低标准原则、国际程序方案原则和适用国际案件原则。适用国家实体法原则是以各个国家的法律为基础，逐步建立起国际反垄断法的框架；国民待遇原则要求本国企业与外国企业应平等对待；最低标准原则是指成员国之间达成一套最低底线的国际统一标准；国际程序方案原则赋予了DIAC设立的“国际反垄断法局”以代位诉讼的权利。当有成员国怠于执行国内反垄断法时，国际反垄断法局可以要求该国执行，甚至可以代替该国反垄断执法机关在其国内提起反垄断诉讼；适用国际案件原则体现了国家主权原则，即纯粹的国内案件由该国国内法管辖，国际反垄断法局不予干涉。 DIAC的第三部分内容规定了企业并购反垄断规制问题，其主要内容有： 企业并购的含义及规制对象。DIAC第8条对企业并购做出了规定：事业（或控制事业的个人）以购买股票、资产或其他方式，直接或间接对其他事业的全部或重要部分取得控制权者，即认为发生了并购。根据DIAC的适用国际案件原则，第9条规定了DI-AC规制的对象是至少对两个成员国的市场造成了阻碍竞争的影响。 企业并购的事前申报制度。第10条第1项规定，对于国际并购案件，参与并购的当事方向受影响国家的反垄断法主管机关提出申报；若受影响的国家为2个或2个以上，受理了申报的国内反垄断法主管机关应在接到通知后的一周内转报国际反垄断法局。它同时还规定了处理期限。国际反垄断法局必须在受理申报后一周内开展调查。此外，对于企业并购的禁止期间，草案规定为当事方在申报前及申报后的3个月内不得实施并购。 垄断的评判标准。DIAC第11条第1款第1项给出了总体标准。对于形成或者加强了妨害相关市场内的竞争秩序的企业并购，应被缔约国的反垄断执法机构禁止。第2项还规定了具体的判断标准：（1）所有有关市场的竞争结构，包括来自国家反垄断机关境内的或境外企业的实际或潜在的竞争；（2）有关企业的市场地位、经济和财政的力量；（3）进入市场的难易程度和其他的进入壁垒等。 对国际并购案件的统一规制。第11条第4款规定，在所有相关国家反垄断执法机构同意的情况下，才能对该项国际并购案件作出处理，当意见出现分歧时，应由国际反垄断局定度。 上述草案是由许多专家站在学术研究的立场上制定的，基本不涉及政治因素和利益影响，体现了较高的立法水平。但是仔细分析上述规定之后，可以发现，草案中的条文不够精确、清晰，都是比较原则性的规定。显然，草案的起草者肯定也注意到了这一问题，但是由于DIAC本来计划作为关贸总协定的诸边协定的一部分，就是想使草案能够被成员国各方接受，从某种意义上说是一种最低标准，因而该草案制定得略显粗糙。遗憾的是，该草案最终也未获得通过，一直停留在草案阶段。也许正是由于浓重的学术因素，它离国际社会普遍接受的具有约束力的法案仍很遥远。 1995年WTO成立以后，WTO仍继续GATT未完成的竞争政策课题。1996年在新加坡召开的第二届部长级会议上，授权建立了贸易与竞争政策工作组。2001年WTO第四届部长级会议通过的《多哈宣言》确立了竞争政策对贸易政策的重要影响，同意在第五届部长级会议来临之前，贸易与竞争政策工作组将以澄清相关问题为重点做进一步的准备工作，如讨论非歧视、透明度、程序公正等核心原则，商讨自愿合作模式等，第五届部长会议将视前期准备情况决定是否启动竞争政策的谈判。[6]然而，在WTO第五届部长级会议上，成员国并没有就发起谈判达成共识，最后无果而终。庆幸的是，WTO成员国对将WTO核心原则引入竞争政策达成了比较一致的看法。 综上所述，联合国和WTO对促成统一的跨国并购反垄断规制的脚步从未停歇过，但每次的尝试总是以失败而告终。现有的WTO框架下的竞争政策暴露了许多问题：有关跨国并购反垄断的规定都散见于众多的协定之中，没有形成系统的外资并购反垄断规制体系；有关外资并购反垄断的政策也只是探索性的，因而不具有法律强制力；WTO各成员国对于建立统一的外资并购国际反垄断规制的态度并不一致。目前的障碍在短时间内虽很难克服，但是并不能阻止我们继续努力构建起WTO框架下的全球统一的跨国并购反垄断规制体系，以弥补双边协调、多边协调的局限性，实现WTO框架内最终的统一。广泛的国际协调与合作才是规制垄断性跨国并购行之有效的途径。
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