【摘要】董事、经理等企业高管是经营者垄断行为的实际决策者和主要实施者，应该成为反垄断法规制的对象。反垄断法应当设置刑事威慑理念下的必要刑事制裁制度，包括对故意促成经营者垄断的企业高管的刑罚设置。具体刑罚可采取双罚制，对公司采取罚金刑，对企业高管可以采取罚金和自由刑。刑法规制垄断行为，应该体现“公正、谦抑和人道”精神，不应一味追求刑罚滥用，要有限度和严格条件地设置刑事责任制度，并且将刑罚作为对企业高管承担垄断法律责任的最后威慑手段，并注意和民事责任、行政责任的协调和配合。
【关键词】反垄断法；企业高管；经营者；垄断犯罪；刑事责任

        引子

美国面板业反垄断案缘由

TFT LCD面板价格垄断案，源自于2006年，当时包括欧盟、美国、韩国以及日本等地的司法单位，分别接获检举，指称LCD面板供应商涉嫌进行价格垄断。 美国司法部展开调查后，于2008年11月宣布，包括LG Display、华映和夏普(Sharp)等面板厂，已同意就操纵面板价格案认罪，合计这些认罪的厂商将支付5.85亿美元罚金，3家厂商的罚金依序为4亿美元、6500万美元、1.2亿美元，其中，LG Display高达4亿美元的罚金，不但令人吒舌，同时也创下反托拉斯司法史上第2高的罚金纪录。

依据法律规定，因为联合垄断价格而受害的厂商，可采取集体诉讼，亦可以个别要求赔偿，由于先前已有多家面板厂俯首认罪，因此，终端大厂开始援引案例提出诉讼。先是在2009年下半年，包括美国电信龙头AT&T、全球最大手机制造商诺基亚(Nokia)，分别各在10月与11月时，向美国旧金山联邦法院递状，控告面板厂商涉嫌联手垄断液晶面板价格。尔后，包括美国纽约州、伊利诺州、奥勒冈州、佛罗里达州、阿肯色州、密西根州、密苏里州、西维吉尼亚州、威斯康辛州等美国数大州的首席检察官，也纷纷在2010年下半，控告亚洲面板厂涉嫌垄断价格。

在台系面板厂的动向方面，以华映认罪时间最早，奇美电则于2009年12月期间，宣布与美国司法部达成协议，同意支付2.2亿美元罚金，彩晶则在2010年6月30日宣布与美国司法部达成认罪协议，罚锾达3000万美元。

有关于美国司法部一案，美国司法部迄今已对台、日、韩等8家高科技面板厂及19名公司高层提出告诉，截至目前为止，全球已有多名面板厂高阶主管前往美国坐牢，而认罪企业及主管的罚锾更是已经高达8.9亿美元。[1]

一、问题的提出——企业高管应在特定情形下承担反垄断刑事责任

正如笔者曾经指出的：“自2008年8月1日起施行的《中华人民共和国反垄断法》（以下简称我国反垄断法）专章规定了反垄断法律责任，考察这9条规定不难发现，我国反垄断法法律责任体系的构建以行政责任为主，兼采民事责任和刑事责任为辅的责任体系，民事责任仅有第五十条粗线条规定，刑事责任仅有第五十二条拒绝、阻碍调查行为的情形和反垄断法第五十四条执法机构工作人员因滥用职权、玩忽职守等构成犯罪的情形，其他6条都是有关行政责任的规定。除了企业高管可能因为拒绝、阻碍调查行为而应处以行政罚款和刑事处罚外，并未见任一条款体现企业高管承担垄断法律责任的规定。”[2]至于，企业高管是否应该在特定情形下承担反垄断刑事责任，在中国大陆学界和司法界尚存在较大争议，反观英美竞争法先进立法国，企业高管因在限制竞争中存在故意而承担刑事责任案例屡见不鲜。本文开始所引“美国面板业垄断案”就是最近出现的这方面的典型案例。此案中，美国司法部不仅对涉嫌价格垄断的台、日、韩等8家高科技面板厂提起公诉，而且同时对面板经营者的19名实际决策者和主要实施者即面板厂企业高管提起诉讼，不单要求经营者承担罚金等刑事责任，而且要求其企业高管承担连带罚金和刑事监禁等法律责任，事实上，在面板业案中，全球已经有十多名面板厂的企业高管前往美国坐牢或接受刑事指控，如华映、奇美等公司多名高管已经被美国法院处以刑罚，其中包括面板业大腕人物奇美前任总经理何昭阳，而最近案件进展表明，友达光电总经理陈来助、威力盟董事长陈炫彬(兼隆达董事长)、佳世达总经理熊晖，被美国法院以涉嫌垄断面板价格为由，限制出境，接受美国司法部指控，美国司法部声明将对包括上述3人在内的友达6名企业高管提出刑事指控，声称他们在2001年至2006年间与面板业其他高管共同串谋、操纵液晶面板价格，如果抗辩不力，友达3名高管可能面临牢狱之灾。已经认罪的面板业经营者及其企业高管的刑事罚金高达8.9亿美元。

这不仅引起我们的思考和追问，企业高管应否因经营者的垄断行为承担连带的刑事法律责任，若要承担，其理论基础为何，又该如何承担，与此相应的进一步问题是，我国反垄断法立法文本只字不提企业高管承担法律责任的现状是否需要修改完善，如何完善等等。

 笔者以为，从反垄断法角度看，常见的四类限制竞争行为[3]中，除了经营者集中由于存在强制事先申报制度[4]，企业高管因集中行为承担法律责任的鲜见外，其他三种垄断行为都可能涉及企业高管因故意或重大过失决策和实施反竞争行为而承担反垄断刑事责任。恰如时建中教授在谈到我国反垄断法立法草案时所言“国际上所有制定了反垄断法的国家都有明确的规定，董事、经理等高级管理人员在其所任职的公司违法实施垄断行为时，都须承担相应的法律责任，特别是当公司因违法垄断行为而被追究刑事责任时尤为如此，主要的责任类型是行政罚款和刑事制裁。”[3]据笔者考证，企业高管因反竞争遭到刑事处罚的最常见行为是垄断协议中的价格共谋、分割市场、限制销量、低价倾销、串通投标等。总之，为了有效遏制垄断行为，我国应当借鉴反垄断法较成熟国家如美国、日本和我国台湾地区的立法经验，将企业高管纳入反垄断法法律责任规制对象，完善、出台细则细化现行立法，使企业高管在违法促成经营者构成垄断时承担相应的法律责任，包括民事责任、行政责任和刑事责任。当然反竞争刑事责任制度构建涉及刑法修订问题。

二、企业高管承担反垄断刑事责任的理论基础分析

（一） 企业高管承担反垄断刑事责任的本质和根据。刑法的精神要旨可以概括为“在社会秩序中追求个人自由”和“在刑法正义中实现社会功利”。企业高管因故意和重大失职促成垄断而承担刑事责任的理论探讨也应在此刑法精神下进行。曲新久教授认为，刑事责任的本质是其伦理性和社会性的辩证统一。伦理性体现犯罪人的自由意志选择；社会性体现防卫社会之必需。[6]人是理性的动物，正常的人都有理性地自我决定的能力，企业高管人员故意促成垄断的行为是其自我选择的结果，在企业高管存在重大过失的情形下，也是对禁止义务的违反，同样需要承担相应的法律责任，包括构成反竞争犯罪可能面对刑罚处罚。社会危害性是应受惩罚行为的评价核心，刑事责任之所以能够产生，就在于行为的社会危害性达到了犯罪的程度，在市场经济中，自由公平的竞争是竞争法保护的重大法益，[7]其核心在于自由竞争机制和公平竞争秩序的维护，反垄断行为侵犯了自由竞争机制和公平竞争秩序，是对公共利益的侵犯，对于严重限制竞争的行为，属于破坏重大法益的行为，具有应受刑罚性，体现社会防卫必要性。

刑事责任的根据包括行为和心理（罪过，故意和过失）的结合。以此考察经营者实施的垄断行为，发现在经营者实施的垄断行为中，决策和实施主体是企业高管，在经营者意志和行为的表象下，企业高管作为自然人并未丧失独立人格，其代表经营者从事经营行为时，具有自由选择的可能，其决策、实施行为和罪过心理直接导致垄断的产生，因而其代表经营者实施的行为，可以而且应当受到法律追究。

（二）刑事责任的前提即垄断犯罪的构成要件。根据传统的刑法主流理论，“我国的犯罪论体系，决定了犯罪构成是认定犯罪的法律依据”[8]，犯罪构成是判断罪与非罪的根据，下面笔者按照四要件说针对垄断犯罪进行分析：

1、垄断犯罪的客体

犯罪客体即指刑法所保护而为犯罪行为所侵犯的社会关系。垄断犯罪的社会危害性范围广，不仅破坏市场竞争秩序和侵犯消费者权益，行政性垄断滥用国家权力破坏了国家机关的正常管理活动。可见，垄断犯罪的客体具有多重性，其中最主要的应是市场经济秩序中自由、公平的竞争机制和消费者的权益。

2、垄断犯罪的客观方面

垄断犯罪的客观方面表现为经营者在市场竞争过程中，违反反垄断法谋求或实施限制竞争的行为，如经营者达成垄断协议、滥用市场支配地位和滥用行政权力限制竞争等行为。大多数经济犯罪要求“达到情节严重的程度”才构成犯罪，垄断犯罪也应该有此情节犯要求。有学者主张：我们可以“根据垄断行为对市场经济竞争秩序的破坏程度和范围，行为人所获取的非法利益，以及其他经营者和消费者所受损害的大小等等方面进行综合判断”。[9]

3、垄断犯罪的主体

犯罪主体即指实施危害社会的行为依法应当承担刑事责任的自然人和单位。行政机关能否成为犯罪主体在学界是一个存在争议的问题。[10]本文对此暂不讨论。在实际经济生活中，经营者主体实施垄断行为是最常见的，所以经营者是最主要的垄断犯罪主体，至于企业高管人员，正如张平博士所论，“企业领导集体层面的竞争，是由高级管理人员实施的行为，相对应的反竞争行为一般也是由有决策权利和决策能力的高级管理人员实施的行为。”“所以，反竞争犯罪行为的实施主体具有相应的地位和身份，自然属于实际竞争工作的客观需要和客观现象。例如串通投标罪、垄断协议罪、滥用市场支配地位罪的决策实施者，均是有决策权力、地位和身份的经营管理人员”。[11]可见，企业高管也应列为垄断犯罪主体。

4、垄断犯罪的主观方面

垄断犯罪的主观方面即罪过形式一般表现为直接故意，限制竞争的直接故意就是行为人明知其垄断行为会导致排斥或限制竞争的严重后果，而希望该结果发生的主观心理态度。由于企业高管的特殊身份和地位，是否有必要追究其重大失职导致严重垄断行为的法律责任，有争议。笔者以为，应该针对不同的垄断犯罪做具体的分析，对于垄断协议罪和滥用市场支配地位罪，毫无疑问，只能是直接故意追求的结果，而行政性垄断行为的故意形式可以是直接故意，如为追求地方利益或部门利益，也可能是间接故意，如运用公共权力干预经济活动的过程中，放任排斥和限制市场竞争的行为产生的。

（三）刑事责任的实现即刑罚设置：单位犯罪和双罚制。

垄断犯罪多表现为由单位实施，符合单位犯罪的特征，应确立为单位犯罪并根据我国刑法第30、31条规定，采取双罚制为主、单罚制为辅的刑罚制度。具体到垄断犯罪的刑罚主体，“单位犯罪的自然人刑罚主体，除了直接负责的主管人员以及其他直接责任人员以外，直接责任人员也是刑法明文规定的另一个单位犯罪的自然人刑罚主体。直接责任人员与直接负责的主管人员和其他直接责任人员的主要区别在于，直接责任人员只是在单位犯罪采取单罚制时对需要追究刑事责任的自然人的称谓，而直接负责的主管人员和其他直接责任人员则是在单位犯罪采取双罚制时对需要追究刑事责任的自然人的称谓。通常情况下，应当认为直接责任人员的外延包括了直接负责的主管人员和其他直接责任人员”。[12]对于垄断犯罪中的企业高管来说，应当具体分析其在犯罪中的地位和作用，并非所有高级管理人员都需承担责任。

三、企业高管承担反垄断刑事责任的法律完善建议

对域外立法文本的考察表明，多数有反垄断法立法的地区或国家确立了刑罚威慑或刑事制裁制度，如我国台湾地区《公平交易法》关于刑事责任的设置主要体现一种刑法威慑意图，该法第35条对垄断行为中的独占、联合行为规定了刑罚制裁，但考量先期预警、专业执法之前提，乃设计“先规制后制裁”或“先行政后司法”之执法程序原则，以符合比例原则。[13]相比，美国1890年《谢尔曼法》等反托拉斯法律、判例更多体现了刑事制裁目的，同时适用罚金和自由刑，其中罚金针对个人和公司，监禁只针对个人。2004年《反托拉斯刑事制裁强化和改革法》将法人最高罚金提高到1亿美元，个人最高罚金提高到100万美元，而最高监禁刑期也从原来的3年增加到10年。[14]日本、德国、俄罗斯等国的竞争法也有相应的刑事制裁制度，制裁范围和程度虽不同，但无疑都体现了各国立法者利用刑法制度保护自由、公平竞争和消费者权益、公共利益的立法宗旨。笔者以为，中国大陆反垄断立法应当确立刑事威慑理念下的刑事制裁制度，鉴于中国的行政传统和司法现状，可以借鉴我国台湾地区《公平交易法》的刑事威慑理念和部分具体制度设计，如确立“先行政后司法”或“先规制后制裁”执法程序，充分考虑前期预警、专业执法的作用，严格限定刑事处罚的适用范围和情形，体现刑罚的最后手段性。

关于企业高管承担反垄断刑事责任的规定同样要体现威慑理念下的“公正、谦抑和人道”精神，将刑罚对企业高管违法限制竞争的制裁作为民事责任、行政责任之后的次优选择和最后手段。笔者反对一些学者基于个体理论偏好或者标新立异的浮躁之风而一味地在限制竞争中强调刑事处罚的滥用主张。立法文本可以如此表述：“经营者违法实施限制竞争行为，构成犯罪的，依法追究其刑事责任。经营者的董事、经理等高级管理人员在垄断协议、滥用市场支配地位、行政性垄断中存在故意促成违法垄断行为，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。”

【作者简介】
崔福臣，单位为天津师大。

【注释】
[1] 美国面板业垄断案广泛见诸英美、中国台湾等地资讯媒体。本案叙述引自中国台湾郭静蓉撰文。
[2] 参见 《论反垄断法视野下企业高管的民事责任》，法学文献，北大法律信息网，2010年11月26日。httparticle.chinalawinfo.comArticle_Detail.aspArticleID=57327 2010-12-10访问。
[3] 文中如无特别说明，关于限制竞争行为的分类以2008年实施的我国反垄断法所规定为标准，即反限制竞争行为分为垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中和滥用行政权力排除、限制竞争等。涉及欧美等垄断状态或行为的或特别指出。
[4] 强制事先申报制度，参见《中华人民共和国反垄断法》第二十一条“经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中”，以及 王新华：《论经营者集中事先申报制度》，华东政法大学2008年硕士论文。
[5]参见 时建中：《反垄断法草案应进一步完善法律责任规定》，《经济观察报》，2007年8月20日。httpfinance1.jrj.com.cnnews2007-08-18000002566708.html   2010-6-19访问。转引自《论反垄断法视野下企业高管的民事责任》一文，中国民商法网。
[6] 参见 曲新久 著：《刑法的精神与范畴》，中国政法大学出版社2003年版，前言部分。
[7] 关于刑法法益的详细讨论参见 张明楷 著：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年版，第二编法益本论。
[8] 参见 张明楷：《法益论》，中国政法大学出版社2003年版，第338页。
[9] 参见 李豫黔：《垄断行为刑事责任论》，华东政法大学2009年硕士论文。
[10] 同上。
[11] 张平：《反竞争犯罪研究》，法律出版社2008年版，第108页。
[12] 参见 马松建：《单位犯罪直接责任人员的认定》，《山东警察学院学报》2006年第6期第42～45页。
[13] 参见 赖源河：《公平交易法新论》，月旦出版股份有限公司1997年版，第462-465页。转引自 时建中主编：《反垄断法——法典释评与学理探源》，中国人民大学出版社2008年版，第477页。
[14] 参见 王健：《威慑理念下的反托拉斯刑事制裁制度》，《法商研究》2006年第1期。