摘要：微软与欧盟案暴露了欧盟竞争法第82条的不足以及相应规则的缺乏，导致案件拖延，知识产权法与竞争法的冲突，增加了法院的负担。在此基础上也显现了欧盟法院对欧盟委员会决定审查的弱点。而欧盟竞争法的不足也正是我国需要并可以克服的弱点。

     关键词：微软（公司） 欧盟竞争法

引言
       2004年，欧盟委员会基于太阳微系统公司的投诉以及2003年所进行的大面积市场调查（从2003年4月到6月）[1]认为微软公司拒绝为竞争对手提供在工作群组服务器操作系统方面的必要信息为非法行为，认为微软公司所持有的该种信息是其他竞争对手产品与微软生产的广泛存在的个人电脑视窗操作系统相互操作所必需的，由此，微软公司拒绝提供必需信息相当于剥夺其他竞争者与微软公司竞争的可行性机会。同年三月，欧盟委员会对微软公司进行4.97亿欧元的罚款，并要求微软公司提供不带媒体播放器的视窗操作系统[2]，以便电脑生产者可以选择其 他公司（如RealNetworks、苹果电脑公司）的软件播放影像和声音。七月，微软交足了全部罚款。
       2004年六月七号，微软公司上诉到欧盟初审法院，要求取消欧盟委员会的决定或者取消或实质性地减少委员会对其的罚款。但是法院驳回了微软公司有关拒绝提供信息是因为有关技术受到知识产权保护的申诉。2005年12月21日，根据托管人对微软公司呈交的有关相互操作信息的陈述的报告，欧盟委员会初步得出结论认为微软公司因没有提供完全、准确、具体的互操作性信息而违背欧盟委员会2004年的裁决的第五条a款和c款。2006年欧盟委员会对微软公司又进行了2.805亿欧元的未服从裁决的罚款，并另加从2005年12月16日至2006年6月20日的每天150万欧元的违法行为的罚款。[3] 2007年10月，欧盟委员会的报告宣布微软公司最终遵守了2004年的裁决指令， 然而，2008年2月欧盟委员会又因微软公司未遵从2004年裁决以及微软公司对提供必要信息收取过高的许可费而对微软进行了6.88亿欧元的罚款。[4]
       2009年1月，基于Opera公司对微软捆绑销售的控诉，欧盟委员会再一次对微软公司提出反对意见。继而，微软公司要求与欧盟委员会进行洽谈，商量制定一套约束性规则来解决有关捆绑销售和互操作性信息的争端。七月，微软公司根据欧盟条例1/2003的第9条公布了一套约束性承诺草案以处理捆绑销售的控诉，以及提供互操作性信息的担保以回应欧洲互通性系统委员会（ECIS）的控诉。 

一、 微软公司的市场支配地位所引起的知识产权法与竞争法的冲突
        1、 欧共体条约的第82条[5]的规定及局限
       欧盟竞争法关于滥用市场支配地位的条款主要规定在欧共体条约的第82条中，2009年通过的欧盟功能条约把第82条改成第102条，内容和功能没什么变化。第82条规定：禁止任何一个或多个具有市场支配地位的经营者在欧洲共同市场或其实质性的一部分内滥用其市场支配地位，影响成员国间的贸易，违背欧洲共同市场。尤其包括以下滥用行为：
       (a) 直接或间接强加不公平的购买或销售价格，或其他的不公平交易条件；
       (b) 限制生产、市场或技术开发而损害消费者的利益；
       (c) 对同等交易的他方采用不同条件而使交易他方处于竞争的不利地位；
       (d) 签署迫使交易他方接受在性质或商业功用上与主合同项无关的附加义务的合同。
       从第82条我们可以看出，它只是概括地列出一些违规行为，而不是穷尽列举，当然也不可能做到穷尽列举。现实中的违规行为远远超过其列举的范围。然而，第82条并没有像第81条（规定企业间协议、商会决定、协调行为等）那样有完善的成文法和程序法作引导。关于怎样适用第81条的条例、通知及指南翻译成中文就有30余万字[6]，而关于第82条的适用没有出台任何条例、通知或指南之类的规定。直到2005年，才出台了一部《关于怎样适用第82条规制滥用排他行为的讨论稿》，此《讨论稿》在2008年被欧盟委员会竞争总署简化成所谓的《指南》[7]。也就是说，关于怎样适用第82条到各种关于滥用市场支配地位的法规领域是一片空白。2005年的《讨论稿》也只是试图为欧盟委员会就有关具有支配地位的企业实际地或潜在地阻碍竞争者的市场竞争能力方面实施第82条制定一些“可能性原则”[8]，提出一些有关欧盟委员会怎样进行市场调查的意见，包括对利润牺牲测评之适当性的解释和在“效率抗辩”之下具有支配地位的企业行为怎样被检测的建议。《讨论稿》对其他方面没有进行规定，比如，利用支配地位进行剥削性、歧视性行为，第82条的适用应结合第86条（关于企业合并方面的规定）等，也没有考虑第82条与其他法规的冲突。
       由此，第82条的适用不得不给欧盟委员会更多的自由裁量权。因为当控诉出现时，欧盟委员会未必能根据第82条及其简单的《指南》获得初步违法印象，必需进行一段时间的调查。而且是否违反第82条，决定权在欧盟委员会手上，企业并不能根据条款的规定一定获得行为的预见性和透明性。
        2、 微软公司的市场支配地位
       根据欧盟委员会2007年的调查发现，微软公司的产品WPC/OS在世界个人电脑操作系统市场占90%的份额，在工作组操作系统（WGS/OS）市场占60%。这个数据表明微软在个人电脑操作系统市场上可以初步确定处于准垄断地位。但是，欧盟竞争法并没有禁止支配地位的存在，只是企业不能滥用其支配地位阻碍市场竞争。也就是说竞争法保护的是竞争而不是竞争者。
微软公司的市场支配地位有其特殊性：1）微软的支配地位是靠其自身的发展，依靠知识产权和高科技而建立起来，与传统的垄断企业不同，传统的垄断企业是靠合并建立市场支配地位；2）微软公司从来不利用销售价格损害消费者利益。[9] 它给社会带来的更多的是经济效益，促进科技的发展，方便消费者的生活。在某种程度上，它完全达到了第81条第3款的豁免条件和要求，当然，微软公司不存在与其他经营者有限制性协议或协同行为，也不存在聚集垄断，所以不存在也不需要豁免。不过，即使微软公司与其他经营者签订限制性协议或协同行为，并合符81条第3款的所有条件，由于其支配性市场地位也不一定得到豁免，因为原则上支配性企业订立的限制性协议不能豁免。对第81条及第86条的豁免都会结合经营者的市场份额（81条第3款的豁免，其市场份额不能使其形成支配性地位，第86条的企业合并，其市场份额不能超过30%），超过一定份额门槛就不能取得豁免资格。微软公司所占市场份额显然超过规定的市场份额得不到豁免。
       第82条的适用不存在豁免，企业支配地位的界定没有很确定的门槛，只能通过市场调查和市场分析，才能得出经营者是否处于市场支配地位。比如，甲企业所占市场份额为55%，而乙企业所占份额为45%，就不能说甲企业享有市场支配地位。如果甲企业所占市场份额为35%，而其他企业分别只占市场份额的5%，那么甲企业就享有市场支配地位。微软公司所占市场份额（90%）已经表明它的市场支配地位。
        3、 微软公司在知识产权法下的权利与在欧盟竞争法下的义务之间的冲突
        在知识产权法之下，微软公司享有权利重组自己的产品以使现有产品获取新的结构设计和新的功能特征，并有权决定是否将其创新、设计或专有技术许可给竞争对手或非竞争对手，除非是基于普遍利益或公共利益而被政府进行的强制许可[10]。但是，微软公司拒绝为竞争对手提供在工作群组服务器操作系统方面的必要信息，是其他竞争对手产品与微软生产的广泛存在的个人电脑视窗操作系统相互操作所必需的，微软公司拒绝提供必需信息的行为相当于剥夺其他竞争者与微软公司竞争的可行性机会，并由此而产生的一种效果是：微软公司的创新能将其在个人电脑操作系统的市场支配地位转移到工作组操作系统市场中，使其他企业的产品无法与其竞争。根据竞争法的目标，微软的行为阻碍了市场正常竞争，影响市场竞争结构，并限制了潜在竞争者的市场进入，因此为非法行为。
        这都是微软公司的市场支配地位所引起的，如果换成其他市场份额小的企业，就不会出现这么大的效应，也不会影响市场竞争结构。就像徐光耀先生说的那样，任何一个企业都对市场有影响，只是有的不具备足够的市场力量（market power）而将其影响忽略不计。由于微软市场力量巨大，即使根据知识产权法为合法行为的革新，只要此行为阻碍市场竞争机制，就会被竞争法列为非法行为。比如，微软重新组合其产品，使该产品具有新的功能特征，如WMP（微软操作系统自带的播放器），并且不收取任何额外费用提供给消费者，并不排除消费者对其他公司播放器的选择（微软年度报告声称），这是知识产权法所保护的一种创新权利，但由于微软的强大市场力量使其产品的提供自动地排挤了其他经营者在播放器市场的竞争和进入，所以为竞争法所不容。
        欧盟竞争法并没有任何明确规定如何处理竞争法与知识产权法之间的冲突，也没有确定一个原则——竞争法的适用优于知识产权法的适用。直到微软与欧盟案的出现并拖延如此长的时间还未能彻底解决，欧盟初审法院才2007年以判例形式确定了一个初步原则：“知识产权的授予并不绝对地或自动地豁免于竞争法的审查……[11]”由于缺乏法规的指导，企业总认为根据知识产权法进行创新准没错，没有预见到知识产权的授予必须受竞争法的监督和审查。
        由此，微软案引起不同人士的不同看法，有的学者欧盟委员会的裁决有失公允，并在很大程度上挫伤了企业革新的积极性，早在微软与美国案评论中，已故的诺贝尔经济学家米尔顿·弗里德曼评价说，微软反托拉斯案件创设了一个政府干预权日益增长的危险先例，使得本可以相对摆脱政府干预而自由发展的工业技术将受到阻碍[12]。针对微软与欧盟案，持此相似观点的期刊文章确实不少。当然也有持相反意见的，比如，有的学者认为欧盟在微软案方面优柔寡断，下手不够狠。总之，有法可依，有法必依才是正理。

二、 微软案反射出欧盟竞争法过于弹性化
        1、欧盟委员会拥有很大的自由裁量权
       从制定法方面看，关于滥用支配地位的法律规定主要就规定在欧共体条约的第82条中，2005年的《关于怎样适用第82条规制滥用排他行为的讨论稿》更多地也只是建议欧盟委员会怎样进行市场调查，怎样检查“效率抗辩”企业的行为。欧盟委员会对企业的调查，首先要确定该企业是否具有市场支配地位，在什么市场内有支配地位，相关市场是否在共同市场内或属于其重要部分；其次，该支配企业是否具有滥用行为。而企业抗辩的理由只有两条，[13]一是“客观合理性抗辩”，证明其滥用行为是客观必要的，或是应对竞争所必需的；二是“效率抗辩”，也就是说滥用行为所创造的生产效率足够超过排除竞争所带来的负面效果。
        事实上，不管是欧盟制定竞争法还是判例竞争法都反射出一个原则，那就是欧盟竞争法既强调单个企业的经济效率又强调企业间的公平竞争[14]。但是，当两者相冲突时，到底是经济效益优于公平竞争呢还是公平竞争优于经济效率，就很大程度依赖于政府的兴趣，政策性较强，而欧盟委员会在这方面发挥主要作用。
       面对欧盟委员会的反对意见，微软提出两个促进效率提高的理由：一是在管理层面，它的捆绑销售降低了消费者的交易成本，对默认配套产品的选择节省了消费者的时间，减少不必要的麻烦或混乱；二是微软操作系统自带的播放器对于简化应用程序开发人员的工作是必不可少的[15]。但是欧盟委员会否决了微软的抗辩。当然也有学者认为欧盟委员会否决原因是微软上交的证据不足。但也有学者认为，微软对竞争造成损害的证据也很模糊[16]。
       微软是第一个因未及时履行反托拉斯法决定而被欧盟委员会罚款的公司，也是第一个被罚每日累计罚款的公司。在没有法律规定和先例的情况下，这种罚款让人感到欧盟委员会拥有过大的自由裁量权。
      2、欧盟法院对欧盟委员会决定的审查只是法律审查
      在缺乏明细行为规则的情况下，欧盟委员会拥有很大的自由裁量权，而约束其行使自由裁量权的是欧盟法院。但是，当事人上诉至欧盟法院时，法院只对法律问题做出审查，而不进行事实审查。关于企业滥用支配地位的规定又很简单，是否具有滥用行为全凭委员会的调查决定，法院只是对其法律适用和程序方面进行审查，并不对证据的真伪和事实的真伪做进一步的调查和取证，这显然是不够的。
       微软的产品革新所带来的经济效益是显然的，影响其他竞争者的竞争能力也是显然的，到底偏向哪方取益在于委员会的考虑。这个案子拖延的时间之久，也是因为微软有理抗争，加上规则适用的回避[17]、规则缺失和决定的模糊引起的。比如，微软根据知识产权抗辩，根据效率抗辩。还有委员会要求微软许可必要信息时收取适当的许可费，但如何理解“适当许可费”没有一个标准范围，直到竞争者反应微软收取的费用过高时，再一次对微软进行罚款。
      欧盟法院在审查过程中，因为现有法规的缺陷，适当地进行“造法”，确定一些原则。如，在特定的情况下，一个具有支配地位的企业拒绝许可他方使用处于知识产权保护下的产品也是滥用行为，只要此种拒绝，1）所联系的服务或产品是邻近市场进行特定行为所必需的，2）排除该市场任何有效竞争，或3）妨碍潜在消费者所需的新产品的出现。[18] 法院“造法”可以避免过时僵硬制定法的不合时宜，但是，欧盟法院的“造法”仅建立在对拥有很大自由裁量权的欧盟委员会的决定的程序审查上，似乎觉得司法性不强。
      3、欧盟法院的负担
      由于缺乏明细规则和行动指南，在案件出现后的短时间内要求法院创建法学理论大餐，确实难为法院的能力。就微软拒绝许可这一案情，欧盟初审法院在13位强劲法官满员的情况下花了三年时间的准备了一项实质性的法学理论指导，但还不能满足一次实际应用。法院承担了如此沉重的负担，以至于在支配企业拒绝许可的问题上，欧洲初审法院（CFI）明显地不愿意让自己与欧洲法院（ECJ）一起承担解决欧洲法院先前悬而未决的问题的任务[19]。这也是国际知识产权方面的律师感到最恼火的，最棘手的事儿。
       总之，行为规则的缺乏，不仅给欧盟委员会的决定带来不确定因素，也给法院增加了不少的负担，尽管判例法在欧洲发挥巨大作用，但在个案中往往会拖延当事人的时间和金钱。

三、 微软与欧盟案对我国的启示

       我国的反垄断法是于2007年8月30日通过，2008年8月1日才开始施行，在许多方面还不够完善，正处于成长过程中，需要借鉴国外的经验那是肯定的。美国有最早或许也是最完善的竞争法体系，但这个体系是建立在普通法和从未有过大规模公有制、根植于自由市场的经济之上的，由此看来美国的实体法模式或许不适合中国。
        欧盟拥有一个比较完善的竞争法体系，或许其更适合中国的情况。因为欧盟地域广阔、人口众多、政治法律结构多样。在一些方面欧盟成员国国内产业保护主义的压力与中国常见的地方保护主义比较相似。[20] 欧盟竞争法的实体规定以大陆法的法典式体系为基础，并且有一个中央监督机关——欧盟委员会第四总局来实施这些规定，同样中国也存在一个法典化的法律体系，并有中央集权政治的传统。不过在借鉴的过程中，注意结合中国实情，比如，中国法院没有“造法”功能，在制定法时，不能留下空白让法院去填补。还有在吸取欧盟竞争法德优点时，注意避免它的缺点，比如，欧盟成文竞争法就没有考虑竞争法与其他法律之间的冲突，而使其法院背负重大负担。由于具体情况和经济环境不同，又不能临时借用美国判例竞争法。
       我国是成文法国家，更应注重法律条文的明细和完善。欧盟竞争法成功的地方我们应该借鉴，欧盟竞争法缺陷，我们更应该吸取教训避免之。


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[1] See Commission decision of 24.03.2004 relating to a proceeding under Article 82 of the EC Treaty (Case COMP/C-3/37.792 Microsoft). Commission of the European Communities, Brussels, 21 April 2004.
[2] See Press and Information, PRESS RELEASE No 63/07, 17 September 2007, Judgment of the Court of First Instance in Case T-201/04 (Microsoft Corp. v Commission of the European Communities), “The court of first instance essentially upholds the commission’s decision finding that Microsoft abused its dominant position”.
[3] See Summary of Commission Decision of 12 July 2006: fixing the definitive amount of the periodic penalty payment imposed on Microsoft Corporation by Decision C(2005) 4420 final and amending that Decision as regards the amount of the periodic penalty payment (Case COMP/C-3/37.792 — Microsoft) , Official Journal of the European Union (2008/C 138/10).
[4] See Commission imposes EUR 899 million penalty on Microsoft (Commission Decision), EU Focus, 2008, 229, 6
[5] 欧共体条约的第81条和82条是欧共体竞争法的核心内容，并且是整个共同体竞争法德基础，每一项次级立法，以及每一个判例都是在这两个条文之上发展起来的。
[6] 徐光耀，《欧共体竞争法通论》，武汉大学出版社，2006年出版，第374页，第三自然段。
[7] 从72页的《讨论稿》简化成27页的《指南》。
[8] See DG Competition discussion paper on the application of Article 82 of the Treaty to exclusionary abuses (Public consultation), EUROPEAN COMMISSION: DG Competition, Brussels, December 2005.
[9] See Jiang, Xiaoping, “economic constitution”: the vision of anti-trust law through Microsoft’s case, science and technology and economy, 2003, vol.16 No.92, No.2, 2003.Feb.p54.
[10] 例如， TRIPS (the Agreement on Trade-related Aspects of Intellectual Property Rights) 的第8条第1款就规定允许成员国“采用必要的措施以保护公共卫生和营养…….”
[11] See MicrosoftCorp v Commission of the European Communities (T-201/04), [2007] E.C.R. II-3601; [2007] 5 C.M.L.R. 11
[12] See Policy Forum: The Business Community's Suicidal Impulse
[13]徐光耀，《欧共体竞争法通论》，武汉大学出版社，2006年出版，第420页。
[14] 反应在“Technology Transfer Block Exemption Regulation 772/2004”的规定与解释中，也参考了伦敦国王大学的法学教授Richard Whish写的《竞争法》第6版(2009)，牛津大学出版社出版。
[15] See Liza Lovdahl Gormsen, The European Commission's priority guidelines on Article 82 EC, Communications Law, 2009, 14(3), 83-89, Para.33.
[16] 参考Bill Batchelor对案件（Case T-201/04 Microsoft v Commission [2007] 5 C.M.L.R. 11 at [698]-[703]）的总结和评述。
[17] See Harry First,Microsoft's tenth anniversary, International Review of Intellectual Property and Competition Law, 2008,39(4), 381-383
[18] See Microsoft Corp v Commission of the European Communities (T-201/04), [2007] E.C.R. II-3601; [2007] 5 C.M.L.R. 11
[19] See Ian Eagles, Louise Longdin,Case Comment: Microsoft's refusal to disclose software interoperability information and the Court of First Instance, European Intellectual Property Review，2008, 30(5), 205-208.
[20]马克·威廉，《欧盟竞争法对中国竞争立法的启示》，2001年5月12日上传于法律论文资料库。#p#分页标题#e#