—兼评《反垄断法》第三十一条

摘要：我国的法律法规中虽然规定了对外资并购的国家安全审查制度，但是由于法律规定的模糊，使得我国对外资的国家安全审查实际上既无法可依，又无明确且适当的审查机关。《反垄断法》第31条的规定虽然明确使用了国家安全审查的概念，但并没有解决对外资并购进行国家安全审查的其他相关问题，同时在《反垄断法》中规定国家安全审查问题与《反垄断法》的宗旨也不尽相符。我国应借鉴国外经验，提高我国对外资国家安全审查立法层次，明确相关概念和操作程序，同时建立较高层级的国家安全审查机关。
　　关键词：外资并购，国家安全审查，审查机关
　　
　　引言
　　我国对外资并购中的国家安全审查的关注开始于中海油对美国优尼科石油公司的收购案。美国启动外国投资国家安全审查程序对此案开展调查。面对强大的政治阻力和不利的态势，中海油于2005年宣布撤回对优尼科的并购要约，从而宣告收购失败。这起并购案虽然前后仅历时42天，但在海内外引发了广泛的关注和众多评论。1此后联想公司并购美国IBM个人电脑业务的收受也曾受到美国的国家安全审查。由此，也使得我国的立法机构开始关注在我国境内进行的并购活动中的国家安全审查问题。
　　2007年8月30日通过的《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）第三十一条规定了对外资并购的国家安全审查制度。2国内学者认为《反垄断法》第31条的规定正式使用了国家安全审查的概念，从法律层面确立了我国对外资的国家安全审查制度。但是笔者认为，在《反垄断法》第31条加入关于国家安全审查的内容，与《反垄断法》的基本功能相违背，也混淆了国家安全审查的目的、功能，使得我国对外资的国家安全审查更加无所适从。我国对外资的国家安全审查制度应该有独立的法律，明确且适当的审查机关和便于操作的审查标准。
　　
　　一、我国现有法律体系中的相关规定及其冲突
　　（一）现有立法的规定和冲突
　　1、现有立法中涉及国家安全审查的法律和法规。
　　除了我们已经谈到的《反垄断法》第31条的规定外，我国法律体系中最早涉及到外资国家安全审查的是我国从2002年就开始实行的由商务部和发改委发布的《指导外商投资方向规定》和《外商投资产业目录》，其中的第七条都规定危害国家安全或者损害社会公共利益的为禁止类外商投资项目。3但是我国从来没有对外资新建和外资并购使用过这些条款，以致人们都忽视了这些条款的存在。在2006年9月开始施行的由国务院六部委联合颁布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》中再一次提到国家经济安全的概念，其中第12条规定，“外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部进行申报。当事人未予申报，但其并购行为对国家经济安全造成或可能造成重大影响的，商务部可以会同相关部门要求当事人终止交易或采取转让相关股权、资产或其他有效措施，以消除并购行为对国家经济安全的影响。”从这条规定来看，这里所涉及到的是国家的经济安全和行业安全，这与上述《指导外商投资方向规定》和《外商投资产业目录》中的表述是不一致的。4所以，很多学者就此问题展开了争论。也有些学者认为在《关于外国投资者并购境内企业的规定》所提到的国家经济安全指的是产业安全5。
　　2、现有三部立法中的冲突。
　　有学者认为，《反垄断》第31条正式确立了我国对外资的国家安全审查制度。笔者发现，《反垄断法》第31条不仅没有对国家安全审查做出详细的规定，而且在《反垄断法》中规定这一条款反而加剧了我国现有法律体系中关于国家安全审查的混乱。《反垄断法》虽然层级最高，但却没有解决两部法规之间的矛盾，而且由《反垄断法》来规定此问题，也不符合《反垄断法》本身的宗旨和功能。
　　（1）在《反垄断法》中规定国家安全审查制度与其宗旨不符
　　《反垄断法》是市场行为规制法，其任务是保护公平竞争。我国《反垄断法》顺应世界各国立法潮流，在第1条规定:“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者合法权益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。”这说明，我国反垄断立法的直接目的是预防和制止垄断行为，保护市场竞争。其最终目的是提高经济效率，维护消费者合法权益和维护社会公共利益。6《反垄断法》主要通过下列手段起到遏制市场垄断的作用：一是禁止经营者达成垄断协议，包括禁止具有竞争关系的经营者达成垄断协议和禁止经营者与交易相对人达成垄断协议。二是禁止具有市场支配地位的经营者滥用市场支配地位的行为。三是禁止可产生市场垄断的经营者集中。7
　　而对外资的国家安全审查与保护市场公平竞争毫无关系，其基本理念和评价标准也完全不一样。国家安全审查是从国家生存和发展的角度来审视它面对的现实威胁和可预见的挑战。所以，它更侧重国家的国防安全和主权不受威胁，而市场的垄断与否对国家的国防安全和主权不受威胁似乎相去甚远。
　　（2）《反垄断法》也并没有对国家安全的概念加以界定。
　　《反垄断法》第31条的条文只是规定“对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。”也就是说，如果要进行国家安全审查，还要依据国家现有的其他法律规定或者将来可能制定的其他法律规定。但我国现有的法律法规中对该问题的规定是模糊的和不一致的。
　　《指导外商投资方向规定》和《外商投资产业目录》第七条规定的是危害国家安全或者损害社会公共利益的为禁止类外商投资项目。而且，我国对外资的准入限制是通过股权比例的手段来进行限制的，外资比例超过25%的为外商投资企业，一方面享受有关优惠，同时某些行业不准进入或限制进入。但是对于低于25%的外资，则没有任何的限制和规定。这样以来，外商投资不超过25%的企业不受外资管理法规的限制，视同为内资企业，可以进入任何投资领域。
　　《关于外国投资者并购境内企业的规定》中规定的是国家经济安全，如果国家经济安全指的是产业安全，那么产业安全和市场集中之间又该如何协调呢？如果某个外资企业只威胁到某个产业的安全，但不会造成市场集中，又该如何对其进行审查呢？
　　（二）对外资并购的国家安全审查机关
　　《反垄断法》第31条在没有解决上述问题的同时，又产生另外一个问题：由哪个机关进行国家安全审查？
　　按照《反垄断法》第31条的规定，在反垄断审查机关进行经营者集中审查时，如果涉及国家安全，由反垄断审查机关再按照国家的其他规定对某项并购进行国家安全审查。那么，对外资并购的国家安全审查就会出现重复审查的情况。也就是说，商务部和发改委可以依据《外商投资指导目录》的规定，在进行项目审批的时候，对该项目进行国家安全审查；同时，依据《关于外国投资者并购境内企业的规定》，商务部负责对外资并购的反垄断审查和对该项目的国家经济安全审查；然后，反垄断审查机关（《反垄断法》规定由国务院来决定其组成，但现在还未确立）在对该项目进行经营者集中审查时，如果认为涉及到国家安全，再依据上述“有关规定”进行国家安全审查。从上述一系列审查机关考察，商务部虽然都处于比较核心的地位，这也与它主管外商投资的职能相适应。但是，在投资者进行申报时，毕竟要面临多头申报的困难。
　　从国家主权角度来看，由这些机关进行国家安全审查，可能并不能真正起到捍卫国家安全的目的。我们可以看到，不论是商务部还是国家工商总局和发改委，其职能都是国家经济管理部门。这些部门不论是从部门职能还是人员组成，都是对国家经济的某个方面进行管理。这些都决定了在对某外资项目进行国家安全审查时，他们既缺乏专职的人员，也缺乏相应的权力对国家的国家安全进行评判。
　　
　　二、国外有关国家安全审查的制度及对我国的借鉴——美国的相关立法及实践
　　1988年，为了应对外国企业主要是日本企业的大范围收购，美国国会通过了“埃克森—弗罗里奥”条款(Exon-Florio provision)，作为1950年通过的《国防生产法》的修正条款，该条款成为美国规制外资并购、保护国家安全的基本法，用于限制外资对美资产进行并购。该条款授权总统及CFIUS对外资投资或收购美企业进行国家安全审查。《埃克森-佛罗里奥法案》规定，只要有足够的证据证明外国并购会危及美国国家安全，总统就有权力暂停或中止。同年，美国总统根据《第12661号行政命令》赋予CFIUS执行第721条款的责任。1992年，国会又通过《埃克森———佛洛里奥修正法》，增加了对外国政府控制的企业在美并购进行安全审查的条文。现行法律给予总统及CFIUS对安全审查和决策的充分授权，但实际上这一审查过程还往往受到国会、利益集团方面的干扰，使审查过程没完没了。特别值得关注的是，2007年7月26日，美国总统布什签署了《2007年外国投资与国家安全法》(The Foreign Investment And National Security Act of 2007， 以下简称FINSA)。FINSA明确要求对外资收购“重要基础设施”以及来自外国“国有企业”的收购进行国家安全审查。
　　（一）审查部门
　　美国的外国投资会CFIUS成立于1975年，是隶属于财政部、但跨部门运作的政府机构，主要负责评估和监控外国投资对美国国家安全的影响，但其运作详情一向不对外界披露。CFIUS主席由美国财政部长担任，秘书处设在财政部国际投资局，该局牵头负责委员会的日常事务工作。委员会最早成立时，成员只有7个部门的负责人，包括国务卿、国防部长、商务部长、司法部长、行政管理和预算局长、美国贸易代表和经济顾问委员会主席等。1993年，在美国国会建议下《美国第12860号行政命令》决定扩大CFIUS成员构成，新增成员包括美国国家科技政策办公室主任、总统国家安全事务助理和总统经济政策助理。2003年2月，又增加了国土安全部成员，使CFIUS成员增至12名。从其成员构成可以明显看出，CFIUS可谓是要员云集，位高权重。8
　　委员会的宗旨在于通过审核保护国家安全，同时维护开放的投资政策、维持外国投资者的信心，以及使美国本国投资者在海外不会受到报复性歧视对待。2007年FINSA在外资委员会成员的工作方式中还有两项创新。第一，是创立了领导部门的制度（财政部长对于每一个案件都应根据具体情况在外资委员会组成部门中指定某一部门首长作为领导部门)，对具体案件的缓和协议的谈判、调整、监督和执行负责；给外资委员会提交阶段性报告；给国家情报部门领导、司法部长和与具体案件有实际关系的部门领导报告。第二个创新就是明确了国家情报部门在外资委员会中的作用。国家情报部门应当在有关人员提交了书面通知之后20天内提交其调查报告，他们也可以根据其他法律提前开始调查。国家情报部门也对外资委员会的情报收集、分析进行协助。国家情报部门在委员会中并不具有投票权，处于一个相对独立的地位。9
　　其次，总统；总统根据2007年FINSA，总统的作用主要有三个。第一是决定权。只有总统才有权阻止一个外资并购项目，外资委员会只有建议总统阻止某项外资并购的权利。早在1988年法中就授权美国总统可以中止或禁止任何被认定会威胁美国国家安全(包括国家经济)的外国收购并购或接管美国公司的行为，但应有可信的证据表明，外国实体的控制可能导致其采取威胁美国家安全的行动，且除《国际紧急经济权力法》以外的其它法律规定无法为保护国家安全提供充分和适当的授权。102007年FINSA基本保留了原规定。总统的第二个权力就是宣布权，总统在收到外资委员会提交的调查报告后应在15天内做出最终决定，并宣布。总统的第三个权力就是执行权，在宣布决定后总统可以直接命令司法部长寻求适当的方式执行总统的决定。
　　最后是国会；增加国会对外资委员会的监督力度是2007年FINSA的一大特点。为确保国会的监督作用，该法主要规定了两个制度，第一个是国会的证明制度，即外资委员会完成了审查程序后外资委员主席和领导部门首长应向国会成员进行书面通知。在完成了调查程序后外资委员会主席和领导部门首长应尽快向国会提交书面报告，说明调查结果，除非该调查结果应提交总统裁决。第二个是年报制度，2007年FINSA规定外资会员主席在每年7月31日前应向众议院、参议院的司法委员会提交年报，对过去12个月的外资委员会工作情况向国会报告，2007年FINSA还对年报的具体内容做出了较为详尽的规定。11
　　（二）审查标准
　　为保持美国政府对外资的开放态度，外资委员会对于外资的国家安全审查是有选择性的。被审查的外资项目必须符合两个条件，第一是外资项目必须是并购项目，即对涉及外国对美国实体“获取、并购或接管”的行为进行审查，同时法令还规定，只要出现外国实体购买、转换或代理美国公司的证券达到控股数量，从而导致一个美国实体为外国所控制，或合资企业中的美方由于合资，导致一个现存的美国商业实体为外国所控制等情况，委员会就要进行审查。第二是外资并购项目必须涉及“国家安全”。12在判断一个外资并购是否对国家安全构成威胁时，《埃克森—佛罗里奥修正案》列举了总统及其授权代表的做审查时应当考虑的因素：（1）国防所需的国内产品；（2）国防所需国内工业的产能，包括人力资源、产品、技术、材料和其他物资和服务的可用性；（3）外国人对影响国防需求的美国国内产业及其商业行为的控制程度；（4）交易涉及向支持恐怖活动、支持导弹技术及生化武器扩散国家转让军事物资、设备或技术时的潜在影响；（5）交易对国家安全技术领域内美国领先地位的潜在影响。13
　　（三）相关的案例
　　近年来，我国企业的境外资源能源类、高新技术类境外投资开始遇到一些东道国以其国家经济、军事安全受到影响为由阻止我国投资并购其企业的情形。此类阻力以2005年我国中国海洋石油有限公司(以下简称中海油)竞购美国尤尼科石油公司案最为典型。2005年1月，我国第三大石油天然气集团——中海油表态要用130亿美元收购要约参与竞购同业公司美国尤尼科(到2004年年底尤尼科的价值约为110亿美元)。经过与竞争对手美国雪佛龙石油公司长达半年多的激烈竞争，中海油最终于8月2日宣布退出收购尤尼科的竞争。在此次竞购过程中，美国参众两院一些议员认为，鉴于中海油具有中国政府背景，此次并购对象又涉及美国国家战略性资源(尤尼科公司具备的军民两用深海探测技术可用于武器试验)，此项收购成功将可能会威胁美国国家安全。2005年7月，美国外国投资委员会声称中海油竞购美国尤尼科石油公司一案适用关于美国国家安全的《埃克森—佛罗里奥法案》，因此尽管中海油报价超出雪佛龙公司竞价约10亿美元，但由于国会和美国外国投资委员会的干预最终导致中海油被迫撤回收购要约退出收购，竞购失败。142004年底，联想集团收购IBM公司的PC业务遭遇到了美国外国投资委员会的审查，他们担心此交易可能会使中国政府获得先进技术，从而影响美国的国家经济安全。15
　　
　　三、我国外资并购国家安全检查制度构建建议
　　1、我国应设立外国投资国家安全审查委员会专门负责国家安全审查工作。该委员会应由商务部、国家发展与改革委员会、外交部、国家安全部、国防部、国防科学技术与工业委员会、科技部、信息产业部、国家环境保护总局、、财政部、中国人民银行、银行业监督管理委员会、保险业监督管理委员会、文化部、广播电影电视总局等单位组成，委员会主席为主管外资工作的政府部门负责人。外国投资国家安全审查委员会下设办公室作为其日常办事机构。16同时，我国的其他国家机关也应在外资的国家安全审查中有一定的发言权，如全国人大常委会等。
　　2、应颁布专门的国家安全审查法律。
　　对外资的国家安全审查关乎国家的国防安全和国家主权，如果仅凭某个部门规章来对其进行规范，在法律位阶上来说是低了一点。虽然《反垄断法》对此问题有所提及，但是并没有对此问题进行详细的规定，而是将此问题交给其他法律法规来解决。我国现有的关于外资国家安全审查的行政法规还并没有对如何进行国家安全审查以及安全审查的部门和程序缺乏详细的规定，如果依据此法规去细化的话，最多也只能是一个行政法规。那么，如果这个行政法规和某个法律相冲突，行政法规在法理上说肯定要让位于法律。然而，国家安全审查应当是一种强制性的审查，是国家对于外资的一种最强有力的干预，任何经济上的原因都要让位于国家的安全和主权不受侵犯。所以，颁布一个较高位阶的法律还是非常必要的。
　　3、应在专门法律中规定国家安全审查的对象。国家安全审查的对象应针对特定的外国投资，这些投资应是涉及我国核心技术的行业(如国防军事核心技术行业)、关系国民经济命脉的关键敏感行业(如战略物资储备行业、重要装备制造行业)、关系重要资产的行业(如重要能源资产、有关公共安全的核心基础设施资产)，包括但不限于军工、能源、交通、通讯、金融、文化等产业。
4、应当明确“国家安全”，“产业安全”的概念，但同时也应该明确只有那些维系国家经济持续发展命脉，对关系国计民生至关重要的产业才具有“国家安全”保护的意义。也就是说，产业安全并非包括任何产业的安全问题。尽管在某些情况下，幼稚产业与事关国家安全的重要产业的外延相交，但产业安全只限于基于国家安全而又必要保护的产业，17普通产业的安全应该交给反垄断法来解决。 #p#分页标题#e#

注释：
作者：张宏乐 浙江万里学院法学院讲师，复旦大学国际法在读博士。
1 何易：《美国境内外资并购中的国家安全审查制度—以中海油并购优尼科案为例的分析》，《国际经济法学刊》第14卷第一期（2007年），北京大学出版社2007年第一版，第45页。
2 《反垄断法》第31条规定：对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。
3 这种规定早在1995年由国家计划委员会、国家经济贸易委员会、对外贸易经济合作部发布的《指导外商投资方向暂行规定》第七条中已有规定。后来的修订对这一条都没有做过修改。
4 《外商投资产业目录》（2007年最新修订）第七条　属于下列情形之一的，列为禁止类外商投资项目：（一）危害国家安全或者损害社会公共利益的；（二）对环境造成污染损害，破坏自然资源或者损害人体健康的；（三）占用大量耕地，不利于保护、开发土地资源的；（四）危害军事设施安全和使用效能的；（五）运用我国特有工艺或者技术生产产品的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。
5 田晓萍：《外资并购中维护我国经济安全的法律思考》，《行政与法》2000年第 期，第64-66页。孙汝祥：《外资并购需要国家安全审查机制》，《上海国资》，2007年第7期，第42页。
6 王晓晔《我国反垄断立法的宗旨》，载《华东政法学院学报》，2008年第2期，第98页。
7 钱津《实施〈反垄断法〉，进一步规范市场经济》，载《前沿》，2008年第6期，第39页。
8 方达《透视美国的外国投资委员会》，载《国际技术经济研究》，2007年第一期，第17-18页。
9 张广荣：《外国投资中的“国家安全审查”制度探析》，《国际贸易》，2007年第12期，第53页。
10 邵沙平：《美国外资并购国家安全审查制度探析——兼论中国外资并购国家安全审查制度的构建》，《法学家》，2008年第3期，第156页。
11 同注10。
12张广荣：《外资并购中的“国家安全”法律问题研究——基于我国企业境外资源能源类、高新技术类投资并购受阻的思考》，《国际贸易》，2008年第9期，第133页。
13胡盛涛：《寻求投资开放与国家安全审查的新平衡—美国境内外资并购中的国家安全审查制度及其对中国立法的借鉴》，《国际经济法学刊》第14卷第一期（2007年），北京大学出版社，2007年4月第一版，第20页。
14张广荣：《外资并购中的“国家安全”法律问题研究——基于我国企业境外资源能源类、高新技术类投资并购受阻的思考》，《国际贸易》，2008年第9期，第30页。
15吴伟央：《跨国公司并购的法律实务》，法律出版社2007年版，第358页。
16 张广荣《外国投资中的国家安全审查制度探析—从〈反垄断法〉第31条谈起》，《国际贸易》2007年第12期，第55页。
17 胡盛涛《寻求投资开放与国家安全审查的新平衡—美国境内外资并购中的国家安全审查制度及其对中国立法的借鉴》，载《国际经济法学刊》第14卷第一期（2007年），北京大学出版社2007年第一版，第42-43页。