竞争机制是市场经济的灵魂与核心，而反垄断法1则是维持和保护竞争机制的最重要武器。正是从这个意义上，美国认为反垄断法是市场经济的“宪章”。作为市场经济的捍卫者，反垄断法有着普遍的适用性。但是，作为矛盾的对立，凡是原则通常总是有“例外”作为其对立面存在。适用除外是对反垄断法普遍适用的一种偏离和限制，是这一原则的例外。
　　
　　一、有关适用除外与豁免的争论
　　反垄断法的适用除外似乎并不难理解，即对反垄断法普遍适用的例外（exception），即对特定主体或领域不适用反垄断法。在反垄断适用除外制度的研究中，一个无法回避的问题是与适用除外关系密切因而经常并列的反垄断法豁免（exemption or immunity）。何谓豁免呢？在英文中，豁免相对应的有两个词：exemption和immunity。适用除外与豁免长久以来“纠缠不清”，二者究竟是何关系？学者对此有不同的认识：2
　　（一）适用除外等同于豁免。这一观点认为，“因为合法垄断在各国反垄断法中不占主要地位，往往是以‘适用除外’的形式或者以反垄断法典的‘例外法’的形式加以确认，所以又称‘反垄断的适用除外制度’”。也就是说，豁免是一种合法的垄断，其表现形式为适用除外。3
　　（二）适用除外等同于豁免，但仅仅是适用除外的一种情形。该观点认为，“所谓反垄断法适用除外，亦可称适用豁免制度，简言之，系指在某些领域对某事项不适用反垄断法；具体而言，系指在某些特定行业或领域中法律允许一定的垄断状态及垄断行为存在，也即对某些虽属限制竞争的特定协调或联合或单独行为，反垄断法不予追究的一项法律制度。”4
　　（三）适用除外等同于豁免，二者只是翻译方法的不同。该观点认为，“豁免是指排除适用反垄断法的情形。从一般意义上说，反垄断法上的豁免制度是指对于形式上符合反垄断法规定的行为，因其符合免除责任的规定而从反垄断法规定中排除出去。豁免又可译为除外（exemption），这只是翻译方法的不同。”5
　　（四）适用除外是法律适用的豁免权。该观点认为，“适用除外是指国家基于社会经济发展和公共利益考虑，从立法上对某些特定行业、特定行为或在特定时期、特定情况下对某些特定内容的行为赋予法律适用的豁免权。”6
　　
　　二、适用除外与豁免的区别与联系
　　如果考察主要国家的反垄断法豁免制度，特别是欧盟和美国的反垄断法豁免，会很自然的产生这样的疑惑：两者虽然都称其为反垄断法的豁免（exemption），但其实两者的含义却根本不同。在表现形式上，美国的反垄断法的豁免制度主要是在反托拉斯法之外的其他单行法律中加以规定的，个别的豁免制度是通过法官在相关判决中设立的。单行法中对反托拉斯法的豁免基本上不属于反托拉斯法的研究范畴。而欧盟的反垄断法豁免则主要由其竞争法条款本身加以确立，反垄断豁免制度本身就是竞争法不可或缺的组成部分。更为本质的区别是，美国反托拉斯法豁免实际上主要是指反垄断法的适用范围，即针对特定的行为（如州政府行为）或特定的行业/领域（如保险业），反托拉斯法是否以及在何种程度上可以适用，其主要的判断标准和考察因素并不是特定行为/领域对竞争的影响，而是与反托拉斯法平行的其他法律制度是否存在合理的理由排除反托拉斯法的适用。而在欧盟，竞争法的豁免制度则主要是指合法性判断，即对特定行为是否可以因其带来的益处大于危害而免受竞争法规制，其主要判断标准和考察因素就是竞争法自身的基本原则和制度，如特定行为对竞争的限制程度、是否存在合理的抗辩理由等。
　　美国与欧盟在反垄断豁免制度上的差异是如何形成的呢？其各自的豁免背后的原因是什么？两者之间是何关系？为何都称为豁免？在美欧的反垄断法律制度中，是否存在能够相互对应的豁免制度？这些疑惑长久以来困扰着笔者，也吸引自己继续探索答案，并进而试图为中国自身的反垄断法豁免制度建设提出自己的建议。
　　各国的反垄断法适用除外和豁免制度必须结合该国自身的反垄断法乃至其法律和司法制度进行通盘考量，制度的形成与运行有其自身的内在逻辑和规则。欧共体竞争法的豁免与美国反托拉斯法豁免得差别不仅源于两者成文法和判例法固有的在法律制定、解释和实施上的区别，更是由于欧美对反垄断法的实施上的不同逻辑。
　　从表面上来看，谢尔曼法第一条和欧共体条约第81条（1）均禁止一切形式的对竞争的限制，两者几乎如出一辙；7而且，从法律的实施来看，美国反托拉斯法确立的“合理原则”与欧共体条约第81条（3）两者也被认为没有实质性的区别，但是，谢尔曼法第一条和欧共体条约第81条（1）在立法逻辑及相应的豁免规则上还是有重大差异。
　　竞争法的目的是保护竞争，使之成为增加消费者福利、保证资源有效配置的手段。欧共体竞争法从形式上讲禁止一切限制竞争行为。欧共体条约第81条（1）规定“所有”以阻碍、限制或扭曲共同市场内的竞争为目的或者有此效果的行为都是违反竞争法的。这一规定显然过于严厉，将许多根本不会违反竞争法的行为认定为非法。那么欧共体为何作出这样的规定呢？这就需要对第81条（1）的性质有准确的把握。第81条（1）实际上并不是评判案件是非曲直的实体标准，而是用于明确第81条的适用范围，因而是一条管辖权规范。8管辖权规范即意味着，凡是满足其规定条件的案件都应当适用第81条由欧委会进行审查，然后依据一定的实体标准对其进行合法性判断，但这些协议并不一定都被认定为无效。审查此类案件时，欧委会首先考察案件是否影响了成员国间贸易，且以阻碍、限制、扭曲竞争为目的或有此效果。如果满足了这两个条件，则协议应当适用第81条。这类似于“有罪推定”：凡是可能限制竞争的协议，均不予放过。从理论上讲，欧共体竞争法与上述美国反托拉斯法一样，存在着打击面过宽的问题，两者同样禁止“所有”限制竞争行为。但欧盟在司法制度上不允许法官通过对法律的解释创造先例，因而在解决这一问题时采用的方法完全不同于美国。欧共体通过第81条（3）对竞争法的规制对象加以必要的限制，将那些实质上对竞争没有损害或者其对社会整体福利的促进作用大于对竞争造成的损害的行为“网开一面”，欧盟将其称之为“豁免制度”。
　　第81条（1）和（3）构成了判定限制竞争协议合法性的完整依据。据此，在欧共体竞争法上，考察限制竞争协议是否违法，基本步骤是：第一，依据第81条（1），判断特定协议是否符合其管辖权条件，即协议是否影响了成员间贸易且具有限制竞争的目的或效果。如果不满足这一条件，则该协议不属于竞争法管辖范围，将不受其规制，其合法性判断就此结束而无需继续。如果符合上述管辖权条件，则应当继续第二步分析：根据第81条（3）对协议进行实质性审查，判断协议能够产生哪些效率，是否能够补偿其限制竞争而导致的负面影响。可见，第81条（3）是欧共体竞争法的实体判断标准，也是第81条的核心和重点。
　　与欧盟不同，美国是一个判例法国家，成文法的实施依赖于法官对其的解释。在司法实践中，美国法院通过“合理原则”的确立，解决了谢尔曼法打击面过宽的问题。而欧共体竞争法则认为，一切形式的对竞争构成限制的行为都应当被禁止，而这构成了对限制竞争行为的普遍禁止。由于欧盟从本质上讲仍然是大陆法系，司法的过程必须严格遵循成文法的规定而无法创设法律。因此，为了解决打击面过宽的问题，欧盟也只好在成文法律中明确对不应当禁止性的行为网开一面。从逻辑上讲，一项原则的普遍适用是豁免的前提；亦即，如果不存在普遍适用的一项原则，那么作为这一普遍原则的例外的“豁免”也就须从谈起。或许从这一角度来看有助于我们理解美国、欧盟在反垄断豁免制度上差异的形成原因。
　　在美国看来，作为市场经济的基本法则，竞争机制的维持与保护至关重要，因此作为维持与保护竞争机制的最重要手段——反托拉斯法的适用也就具有普遍性。但是，反托拉斯法的适用在特定情况下有可能与美国的其他核心原则相冲突，比如民主制度、联邦制度。在此情形下，美国法律必须对反托拉斯法的适用作必要限制，这就是反托拉斯这一普遍原则的例外——豁免制度。与美国不同，欧盟竞争法中确立了对限制竞争行为的普遍禁止原则，且无法在司法中创设例外，因此，欧盟竞争法中就不得不对普遍禁止限制竞争行为做出例外的规定，即对那些积极效果大于消极效果的限制竞争行为不予禁止，这就形成了欧盟竞争法的豁免。
　　可见，美国反托拉斯豁免制度虽然名为“豁免”（exemption），但其实质却是本文所讨论的适用除外。值得注意的是，“豁免”在美国反托拉斯法中并不是一个十分精确的概念，其仅仅是对排除适用反托拉斯法的一个“松散”称谓而已9，与在欧共体法律中直接规定的“豁免”的“地位”完全不同。从这个意义上讲，美国的反托拉斯法豁免的确可以等同于适用除外。这从美国政府和学者对豁免的解释中可以清楚地看出。AMC报告中对豁免的解释是“任何使得反托拉斯法规定应当承担的责任和损害赔偿的完全适用得以减轻的成文法规定”。10美国著名反托拉斯法学者Areeda对豁免（Immunity）的解释是（适用）范围的排除（exclusions from coverage）11；在另一本书中，豁免（exemption）被解释为“各种不同的对反托拉斯法适用的限制（limitations on the reach of antitrust laws）。”12具体的称谓有时并不重要，重要的是其背后的真实含义。本文无意“修正”美国反托拉斯法中豁免的概念，在下文中将继续使用（美国）反托拉斯法豁免的称谓。
　　
　　三、欧共体适用除外制度
　　本文概述部分已经对欧共体竞争法的适用除外进行了简要阐述，并区分了其与豁免、特别是美国反托拉斯法豁免的本质差别。简言之，欧共体竞争法豁免制度是限制竞争协议的判断标准，是根据竞争法自身的规则确定的合法性依据，而欧共体竞争法适用除外是指欧共体竞争法的适用范围。
　　首先需要明确的是，豁免仅仅涉及限制竞争协议，对于滥用市场支配地位和经营者集中控制，不存在所谓的豁免问题。理由很简单：对于限制竞争协议，存在普遍的禁止性规定，即欧共体条约81条（1），因而对其的例外即构成豁免；而对于市场支配地位的“使用”和经营者集中，并不存在所谓的普遍禁止规定，即欧共体原则上并不禁止经营者获得市场支配地位，也不禁止经营者的集中，而是对二者进行必要的规制。如果违反了相关竞争法规定，即滥用了市场支配地位或者拟议中的集中有可能对竞争构成危害，则为竞争法所不容而被直接禁止，不存在所谓的豁免。对于适用除外，则是针对包括限制竞争协议、滥用市场支配地位和经营者集中在内的所有行为的除外，即如果符合适用除外的规定，则三种行为均可以不适用反垄断法。
　　与美国反托拉斯法一样，原则上欧共体竞争法也有广泛的适用性。不仅如此，欧共体竞争法以及以其为核心的竞争政策在于其他政策相冲突的时候，除非有特别规定，否则原则上竞争政策具有优先适用性。13欧共体竞争政策的优先适用地位是由共同体市场经济制度以及共同体市场平等、自由以及共同市场等一系列基本原则决定的。14值得注意的是，欧共体条约里并没有对特定的经济部门（economic sector，如能源业、航空业）或特定主体（如国有企业）提供适用除外。欧共体竞争法的法律渊源主要是欧共体条约第81条和82条，而对这两条的适用进行限制从而构成适用除外的规定同样来自欧共体竞争法，它们分别是：
　　第一，“微量影响”的适用除外。第81条（1）本身规定了一种适用除外，即若协议对成员国间的贸易或共同市场的竞争未造成显著影响的，则不适用第81条。理论上讲，许多协议都会对竞争产生或多或少的影响。如果竞争法对所有对竞争产生影响的协议一律予以禁止的话，既无理论上的必要性也没有现实的可能性。欧共体竞争法只适用于那些对共同体市场的竞争产生显著影响的协议。应当说，单纯从第81条条文本身并无法得出这一结论，这一原则是在司法实践过程中逐步确立并得到欧委会的大力支持的。在欧共体竞争法“现代化”（modernization）之前，适用第81条的基本程序法是理事会颁布的17/1962号条例。根据该条例，企业签订后，必须向欧委会申报方可得到豁免。在实践过程中，欧委会收到企业申报的协议与日俱增，数量众多的对共同体市场竞争无关宏旨的协议的申报使得欧委会无法应付，同时也分散了欧委会的精力，使其无法集中力量打击那些对竞争危害极大的所谓核心卡特尔（hardcore cartel）。在这一背景下，欧委会急于将那些无足轻重的协议从第81条中排除出去。欧洲法院对此也给予了有力的支持。15欧洲法院认为，原则上，无关紧要的协议可以不受第81条的禁止，因为该条的目的是防止协议影响成员国间的贸易，从而危及单一市场目标的实现，而无关紧要的协议不会产生这种危险。
　　在确立微量适用除外时，核心问题就是如何确定“显著性”。对此，法律并没有提供一个确定的标准，是由欧委会和欧洲法院在案件审理中依据具体案件情况进行裁量的。在实践中，关于如何确立显著性影响最重要的依据是欧委会颁布的《关于不会产生〈欧共体条约〉第81条（1）意义上的显著竞争限制的无关紧要的协议的委员会通告》（以下简称微量影响通告）。16
　　第二，农产品协议的适用除外。欧共体条约第36条规定，对特定的农产品协议可以有条件地不适用竞争法。农业生产由于其天然的脆弱性以及关系国计民生的重要性，在各国均受到不同程度的特殊“关照”。欧共体条约中也明白无误地表明了这一点，即竞争政策只有在与共同体农业政策不冲突的前提下才适用。如果实现农业政策的目的17与竞争政策存在矛盾或冲突，将优先适用农业政策。
　　第三，军事产品协议的适用除外。欧共体条约第296条规定，对特别用于军事目的的产品，可以有条件的不适用竞争法。欧共体条约第296条1款(b)规定，任何成员国可以采取其认为必须的、与武器、军需物品及作战物资的生产和销售有关的措施，从而保护其核心的安全利益有关；上述措施不得对普通市场上不特别用于军事目的的有关产品的竞争条件造成不利影响。该条表明，在用以保护国家的核心安全时，国家的安全利益要高于竞争法意图实现的维护市场竞争的利益，亦即，当安全利益与竞争利益相冲突的时候，应当优先考虑安全利益。因此，在为了满足国防目标是，欧共体牺牲市场竞争的利益。但是，这一原则也是有前提的，即军事产品的生产与贸易不应当对普通市场的竞争造成损害。这就需要区分何谓军事产品市场，何谓普通市场。通常情况下这一区分是显而易见的，但在特定情形下也会产生争议。如欧盟报告中阐述的那样，例如，部队固然需要坦克、大炮，但同时也需要服装、食品等“民用物品”。对于民用物品的生产与销售行为则应当适用竞争法。再如，欧盟各成员国普遍禁止部队从事商业活动。但在特殊情况下，如果部队的确从事了商业活动，则部队将被视为“企业”（undertaking），不能豁免适用竞争法。
　　第四，国家援助（state aid）的适用除外。欧共体条约第87-89条规定的国家援助制度，在一定程度上可以不受竞争法的约束。欧共体允许各成员国在符合一系列严格的条件下进行国家援助，这实际上也构成了对市场竞争的威胁，在本质上也是对竞争法的背离。
　　第五，具有普遍经济利益的服务（services of general economic interests）和的适用除外。欧共体条约第86条规定了具有普遍经济利益的服务，允许其在符合一定条件的前提下“偏离”（derogation）竞争法。经条约授权，如果竞争法的执行与履行法律授予的这些任务（tasks）相冲突，则竞争法不适用。与美国在司法中形成的implied immunity原则相似，援引上述原则也必须符合2个前提条件：首先，必须有法律的明确授权；其次，必须存在履行法定任务与竞争法存在直接的冲突的情形。在欧盟的司法实践案中，已经确立了basic postal services18, mooring services in ports19, the operation of the electricity supply等服务属于具有普遍经济利益的服务，可以不适用竞争法。
　　
　　四、中国的反垄断适用除外与豁免
　　《反垄断法》第十五条规定了予以豁免的行为，即(一)为改进技术、研究开发新产品的；(二)为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；(三)为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；(四)为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；(五)因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；(六)为保障对外贸易和经济合作中的正当利益的；（七）法律和国务院规定的其他情形。同时规定，属于前款第一项至第五项情形，不适用本法第十三条、第十四条规定的，经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。从各国反垄断法对限制竞争协议的豁免规定看，有的立法规定了一般的豁免标准，如欧盟、韩国、我国台湾等；有的立法直接规定豁免类型，如德国、日本等。我反垄断法采取了标准加类型的立法体例，列举了能够获得豁免的协议类型，包括为改进技术、研究开发新产品的；为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；为保障对外贸易和经济合作中的正当利益的，并设置一兜底条款，将其他有可能得到豁免的协议概括在内。这样规定，不但涵盖了可豁免的限制竞争协议行为的典型表现形式，也规定了豁免的实质性条件，避免了仅具备形式但会严重损害竞争的情形。这一规定，即与国际通行做法接轨，又适合中国国情，增加了反垄断执法机关的可操作性。 #p#分页标题#e#
　　同时该条还规定了依据第一至五项提出豁免的经营者，还应当证明两项条件：所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。“协议不会严重限制竞争”可以包含两层意义：如果限制性超过了积极效果，则可以说成是“严重限制”；既然不得严重限制竞争，则更不得消除竞争。但何谓“严重”限制并没有一套独立的标准，严重性是相对的，取决于协议的正负效果比较。只要积极效果大于消极效果，这限制就不算严重；否则，即使对于“不严重”的限制，也没有容忍的理由。协议的限制性越强，其产生的积极效果也要越大，并且消费者也要越多地分享其所产生的利益。“并且能够使消费者分享由此产生的利益”是指垄断协议产生的积极效果应传递给消费者，而且这两项条件必须是同时存在的，缺少任何一项都不行。
　　第六项豁免理由是为保障对外贸易和经济合作中的正当利益的。这一问题涉及到出口卡特尔。由于劳动力等方面的原因，中国出口产品的价格往往大幅度低于国际市场，加上很多企业不了解国际市场行情，同时中国入世时被视为非市场经济国家，如果没有出口商会在价格方面的协调，中国出口产品会更多地遭遇反倾销诉讼。出口低价竞销是长期困扰中国外贸出口发展的难题，如果得不到有效的控制，会对中国对外贸易造成严重损害。对外将导致国外对中国出口产品频繁采取反倾销、保障措施，以至于造成中国某些产业被迫整体退出国外市场；对内将造成出口企业之间的恶性竞争，损害企业、行业和国家的整体利益。过去的实践经验证明，由出口行业组织组织进行出口行业协调是制止出口低价竞销和实现有序出口的有效手段，也是保证中国出口企业在国家市场上竞争力的有效措施，对此应在反垄断立法上予以支持。允许其存在并发挥作用，既是维护中国家利益的需要，也符合国际惯例和通行作法。

注释：
作者：解琳 商务部反垄断局。
1 在不同的国家反垄断法有不同的称谓。如美国称其为反托拉斯法，欧共体称为竞争法，日本称为反限制竞争法。如无特别说明，本文将之统称为反垄断法。
2 许光耀：《欧共体竞争法通论》，武汉大学出版社2006年版，第164页。
3 转引自丁风楚：《论合法垄断——反垄断法的适用除外制度研究》，人大复印资料《经济法学、劳动法学》，2001年第4期，第51-56页。
4 转引自孙晋：《反垄断法适用除外制度研究》，载漆多俊主编：《经济法论丛》第6卷，中国方正出版社2002年版，第45页。
5 转引自孔祥俊：《反垄断法原理》，中国法制出版社2001年版，第658页。
6 转引自杨紫姮主编：《经济法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第178页。
7 谢尔曼法第一条规定：“任何契约、以托拉斯形式或其它形式的联合、共谋，用来限制州际间或与外国之间的贸易或商业，是非法的。任何人签订上述契约或从事上述联合或共谋，是严重犯罪……”欧共体条约第81条（1）规定：“所有可能影响成员国国间的贸易，并以阻碍、限制或扭曲共同体市场内的竞争为目的或有此效果的企业间协议、企业协会的决议和一致行动，均被视为与共同体市场不相容而被禁止……”
8 许光耀：《欧共体竞争法通论》，武汉大学出版社2006年版，第121页。
9 Philip E. Areeda，Louis Kaplow, Aaron Edlin: Antitrust Analysis: Problems, Texts and Cases, 6th Edition, Aspen Publishers, p 80.
10 This Section uses the terms “exemption” and “immunity” interchangeably to mean any statutory provision that makes liability or damages under the antitrust laws less than fully applicable.
11 Philip E. Areeda，Herbert Hovenkamp: Fundamentals of Antitrust Law, 2003 Edition, Volume I, Aspen Publishers, p5.
12 Philip E. Areeda，Louis Kaplow, Aaron Edlin: Antitrust Analysis: Problems, Texts and Cases, 6th Edition, Aspen Publishers, p 80.
13 欧共体条约第3条。
14 [英]约翰·亚格纽：《竞争法》，许海等译，南京大学出版社1992年版，第188页。
15 Frans Volks v. Vervaecke, Case 5/69 [1969].
16 Commission Notice on agreements of minor importance which do not appreciably restrict competition under Article 81 (1) of the Treaty Establishing the European Community (de minimis Notice)
17 欧共体条约第33条。
18 Dutch Courier Services [1990] OJ L10/47, [1990] 4 CMLR 947
19 Case C-266/96, Corsica Ferries France SA v. Gruppo Antichi [1998] ECR I-3949, [1998] 5 CMLR 402.