摘要：随着经济全球化进程的加快，跨国并购已经成为国际直接投资的重要手段，面对我国对外开放程度的加深，外资并购是势不可挡。改革开放以来，我国经济迅速发展，人民的生活水平日益提高，外资在其中的作用是有目共睹的，但是，随着外资并购的愈演愈热，其消极作用也开始体现出来。可口可乐收购汇源果汁一案的尘埃落定使得人们对如何把握外资引进的“度”，法律在此的作用就被寄予了厚望。本文就外资并购的反垄断法律问题做了粗略的探讨。

关键词：汇源收购案 外资并购 反垄断 法律问题

 

2009年3月18日，商务部以“将对竞争产生不利影响”为由，正式否决了可口可乐并购中国汇源果汁集团的申请。这是《反垄断法》自去年8月1日实施以来首个未获通过的案例。自2008年9月可口可乐向中国商务部递交了反垄断审查的申报材料以来，历史近7个月的审查，可口可乐收购汇源果汁一案终于尘埃落定。商务部表示，根据《反垄断法》第二十八条和第二十九条，可口可乐的收购具有排除、限制竞争效果，将对中国果汁饮料市场有效竞争和果汁产业健康发展产生不利影响，且可口可乐公司也没有提出可行的减少不利影响的解决方案，因此，决定禁止此项经营者集中。【1】

虽然有一部分人表示遗憾，但更多的人认为，这次收购案中，商务部按照《反垄断法》进行的纯粹的法律审查，受到广大群众的好评。其实，对于这桩收购，民间反对的声音一直也没有停止过。2008年9月4日，即收购案宣布的第二天，新浪等网络调查显示，在参与投票的四万余人中，对可口可乐收购汇源果汁持不赞同意见的比例高达82.3%【2】。商务部否决了可口可乐并购中国汇源果汁集团的申请后，网络调查显示约七成网民赞成商务部的这个决定。【3】为什么会有这么多人反对可口可乐收购汇源，我国外资并购的现在及其影响究竟如何，法律法规的作用又会如何发挥等一系列问题都是值得我们深思的。

 

外资并购在推动我国企业实行规模效益、市场、制度创新以及增强市场竞争力的同时，也带来了一系列问题，如排挤民族产业、造成金融风险、甚至威胁我国的国家经济安全。这些问题都源于外资并购带来的垄断问题。一旦形成垄断，会造成排挤国内企业，扭曲市场机制，降低市场机制的有效性等危害。作为一个发展中国家，大量实力雄厚的外资通过吞并国内企业而控制我国的市场确实是有违我国利用外资的初衷。外资控股并购最大的负面效应就在于它可能导致的垄断，跨国公司利用资本运营控股并购我国企业后，凭借其雄厚实力逐步占领较大的市场份额。对我国产业尤其是战略性产业的控制，将可能垄断或图谋垄断国内一些产业。2006年3月4日，在全国政协经济组联席会上，国务院总理温家宝听取了题为《继续积极有效利用外资不断提高对外开放水平》的报告，该报告直言对外资垄断性并购我国企业应保持足够关注，并提出应继续积极有效利用外资。

外资企业的工业总产值占行业产值的比重从1990年的2.28％%上升到现在的35％以上。在轻工、化工、医药、机械、电子等行业，外资企业所生产的产品已占据国内1/3以上的市场份额。在感光材料行业，1998年以来，柯达出资3.75亿美元，实行全行业并购，迅速获取了中国市场的较大份额，2003年10月柯达又斥巨资收购了乐凯20%的国有股，全面控制国内数码冲印市场。在移动通讯行业，摩托罗拉、诺基亚和爱立信三家企业1999年市场占有率达到80％以上。在软饮料行业，可口可乐基本控制了国内大中城市的饮料市场，国内生产能力超过5万吨的啤酒厂合资率已经达到70％。跨国公司凭借其技术优势、品牌优势和规模经济优势，构筑起较高的行业进入壁垒，便可能把价格提高到完全竞争水平以上，以获得巨额垄断利润。【4】

就目前的情况来看，有些外资企业的垄断优势已经非常明显，如十多年前通过合资进入我国市场的宝洁公司，现已雄踞日用洗涤品行业的龙头地位，最近，美国宝洁正努力收购本来由中方企业持有的股份，争取在几年内让宝洁成为独资企业。在这次的汇源果汁收购案中，根据中国饮料工业协会提供的数据，可口可乐公司占全国碳酸饮料市场份额为60.60%。同时，考虑到可口可乐公司在资金、品牌、管理、营销等诸多方面已经取得的竞争优势，经认真核实和评估，商务部认定，可口可乐公司在碳酸软饮料市场占有市场支配地位。

碳酸饮料和果汁饮料尽管彼此间替代性不强，但却同属非酒精饮料，彼此属于紧密相邻的两个市场。此次收购完成后，可口可乐公司在碳酸饮料已有支配地位基础上又进一步增强了其在果汁类饮料市场的竞争优势和影响力，产生强强联合的叠加效应。为谋求其自身的利润最大化，可口可乐公司有能力在并购后利用其在碳酸软饮料市场上的支配地位，将果汁饮料与碳酸饮料搭售、捆绑销售或附加排他性交易条件，将其在碳酸饮料市场上的支配地位传导至果汁饮料市场，这将严重削弱甚至剥夺其他果汁类饮料生产商与其形成竞争的能力，从而对果汁饮料市场竞争造成损害，最终使消费者被迫接受更高价格、更少种类的产品。【5】这是基于以上的考虑，商务部否决了可口可乐公司的收购申请。

如果外资并购造成垄断，外商不仅控制国内市场，制定垄断价格和瓜分市场策略，破坏市场竞争秩序，损害消费者利益；而且容易制约内资企业成长和技术进步，制约国内幼稚产业发展。

 

随着经济全球化进程的加快，跨国并购已经成为国际直接投资的重要手段，面对我国对外开放程度的加深，外资并购是势不可挡。改革开放以来，我国经济迅速发展，人民的生活水平日益提高，外资在其中的作用是有目共睹的，但是，随着外资并购的愈演愈热，其消极作用也开始体现出来。如何把握外资引进的“度”，法律在此的作用就被寄予了厚望。

（一）国外外资并购的反垄断法

当今世界主要发达国家都对外资并购制定了详细的反垄断法律规范体系，比较有代表性的是美国和德国，两国分别作为英美法系和大陆法系的代表，法律规定各具特色。

1、美国的立法情况

美国是世界上并购活动最活跃的国家，也是并购法律体系最为复杂的国家。在美国，由于并购法律体系并未对外国人和美国人进行区别对待，而且美国没有独立的外国投资法律体系，因此，对跨国公司并购进行直接控制的法律、法规并不存在，美国的并购法律体系同时适用于国内企业并购、美国企业对外国公司的并购以及外国公司对美国公司的并购和外国公司之间对美国市场有影响的并购。美国的规制措施有如下的特点：

第一，形成由多部法律组成，几个机构分工协作的体系。这一法律体系主要包括联邦反托拉斯法、政府颁布的并购准则、联邦证券法、以及投资法律的相关规定，此外还包括州一级的并购法律。在执法机构分工上，联邦贸易委员会与司法部下的反托拉斯处为主管机构，同时法院也对反垄断案件进行审理，形成行政机关与司法机关相互配合的局面。

第二，规定细致、严格。首先，美国在制定了最完备的市场细分准则，包括产品市场和地域市场，此外在确定产业集中度上，美国采用量化的评估方法，以赫尔芬达尔指数衡量【6】。其次，美国的规制力度很大，禁止并购的规定较多，相反，豁免规定较少，使美国对并购的反垄断规制比很多国家要严格。

第三，并购案件除了公诉提起以外，设立私人告发制度。并规定，一旦企业败诉，私人可获得3倍赔偿，这一制度极大调动了民众的热情。【7】

2、德国的立法情况

德国在外资并购的反垄断立法方面主要有如下特点：

第一，程序上不仅有事前登记，还有事后审查。根据企业对市场竞争的影响程度，对被认为会对竞争产生重大的影响的特定企业还规定了并购后申报的制度。这些企业在登记后的一年内联邦卡特尔局都有权认定其违法而予以禁止。【8】

第二，规制强度不高。德国的相关规定远不如美国的严格，禁止并购的情况比美国要少，市场细分也没有明显界定。

第三，卡特尔局享有较高权力。德国联邦卡特尔局作为独立的执行机构，享有诸多权限，包括合并监督权、质询权、评估权、处罚权等。【9】

第四，德国对企业合并规定了两种不同的审查制度。合并事后的申报制度和合并事先的登记制度，这两种制度同时存在，互为补充。

以上两国有关外资并购中反垄断方面的法律制度，虽然各具特色，也有不少共性。首先，两国均没有对外资并购进行例外的规定，他们与国内并购一起，适用同一法律。其次，外资并购中反垄断的执法机关权利均超越传统的行政权利范畴拥有准立法权和准司法权体现了很强的独立性和专业化。再次，两国的反垄断立法体系都比较完善，并且与本国的经济法、国情紧密联系。

（二）外资并购中的国内反垄断法律法规

我国外资并购方面的立法正处于外资并购法律法规体系开始形成的阶段，主要的标志是《关于外国投资者并购境内企业的规定》和《反垄断法》的颁布。

随着我国外贸、外资政策的目标调整，以更大程度、更高质量向世界开放中国市场，为内外资企业创造平等竞争的环境，在吸引外资方面，国家商务部、国务院国资委、国家工商总局、中国证监委、国家外汇管理局联合发布了《关于外国投资者并购境内企业的规定》（以下简称《规定》），并于2006年9月8日开始实施，旨在对外资加强筛选，为外资创造更好的环境，规范外资并购。

1、《规定》的特点与不足

我国关于外资并购的法律法规过去一直是在相关法律条文中有零星的规定，《规定》的出台，对外国投资者并购的原则、程序、审批都做出了比较详尽的规定，在我国并购立法上迈出了实质性的第一步。与以往的法规相比它扩大了外资并购当事方的范围；明确了外资并购的效果和方式；确认了外资比例低于25%的并购；明确了被并购企业债权债务承担，保障债权人利益；明确了交易价格确定的依据和方法；明确规定外国投资者付款期限，保证外商出资及时到位；保障被并购企业中国自然人股东的权益；规定了并购导致过度集中的审查。但是仍存在一些不足。

首先，《规定》是作为部门规章发布的，效力层级比较低，不确定性和变化的因素比较多，缺乏稳定性，不利于调动外国投资者并购的积极性。

其次，对一些原先颇有争议的问题，《规定》并没有突破。如第14条对资产评估的规定，国内资产评估大多采用固有的国有资产评估制度，而外国公司一般会选择国际上四大会计师事务所按国际标准对该部分资产进行重新评估。两种不同评估方法，其间会有相当大的价格差距(一般情况下会比国内评估价格低)。第14条的规定仍然回避了这一矛盾的解决，对外资并购国有企业可能会造成一定的障碍。

再次，一些细节性的问题有待于进一步灵活化或明确化。灵活和明确本身就是辩证统一的关系，在立法中如何做到灵活和明确的统一，把握其中的“度”，在哪些情况下改灵活，在哪些情况下适合明确，确实是一难点。《规定》的第51、52条为防止并购造成过度集中，对并购方从境内资产、市场营业额、市场占有率方面作了明确的量化规定，实际上，不同的行业，规模不同，有的行业可能并没有达到条文中的数字，但其在同行业中所占的比例已经造成了过度集中的效果，此时，亦应对其加以管制。以笔者看来，此处以其在同行业中的比例加以规定更为合理。第54条规定了4种申请审查豁免的情形，但寥寥数字的规定过于宽泛，达到什么标准才算是满足了上述4种审查豁免的条件，规定没有说明，在操作中难免会使人为因素增多。

2.《反垄断法》的特点与不足

《中华人民共和国反垄断法》已于2007年8月30日通过，并于2008年8月1日起实行。被认为是经济宪法的《反垄断法》，在外资并购立法方面一直被寄予了厚望。可口可乐收购汇源案中，商务部按照《反垄断法》进行了纯粹的法律审查，受到了广大民众的好评。与《规定》不同的是《反垄断法》并没有区分境内资本并购与境外资本并购，其所调整的对象既包括我国境内经济活动中的垄断行为，又包括了我国境外对境内市场竞争产生排除、限制影响的垄断行为。此外，还明确了相关的法律责任，在一定程度上突破了《规定》的内容。《反垄断法》对相关市场和垄断状态，豁免制度、申报制度等都做了规定，确实对预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争起到了一定的作用。但是其依然存在一些不足，特别是与发达国家的反垄断法律制度相比。

首先，同样存在一些规定不够灵活化或明确化的问题。例如，本法第17条规定，禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；没有正当理由以低于成本的价格销售商品……其中“不公平的高价”“不公平的低价”以及何为“正当理由”都没有明确的界定。与《规定》中类似，对何为市场支配地位，何为经营者集中方面作了明确的量化规定，笔者认为给实际执行中留下了一大难题。

其次，粗线条立法。我国的《反垄断法》目前只有57个条文，可能是全世界篇幅最小的反垄断法典。我国是一个没有反垄断传统并鲜有反垄断执法经验的国家，采取粗线条立法模式是可以理解的，但是粗线条立法必然导致一系列问题，特别是在执行过程中，例如，无法可依，裁量范围过粗等等。

 

从当今世界外资并购的大环境来看，借鉴世界发达国家对外资并购中反垄断所采取的法律措施，并且针对我国外资并购中的反垄断法律规制及其所致的执行所存在问题在的一些问题，笔者认为，当前我国外资并购的反垄断法律问题主要可以从以下几个方面来完善。

（一）立法方面

1、微观层面

需明确法律法规中的细节性问题。因为我国尚处于建立并购法律体系的起步阶段，虽然2008年8月3日，针对《反垄断法》涉及的重要行为——经营者集中，国务院公布了其实施细则之一《国务院关于经营者集中申报标准的规定》，但现行的有关法律法规中都存在一些规定不够灵活化或明确化的问题。比如，前文中提到的《规定》第54条关于审查豁免的4种情形，因为规定过于宽泛，导致人为因素增加，执行中的透明度降低，既会影响到我国法律执行力度，又不利于吸引外资。

2、宏观层面

针对我国现有的立法状况，在立法层面，当务之急是建立一个完善的外资并购反垄断法律体系。美国是这方面立法比较完善的国家，从美国法律来看，反托拉斯法、证券交易法、公司法、国家安全法令、环保法令、劳工福利有关法令、税法有关法令以及外人投资负面表列限制法令配套实施，对并购行为的规范相当完备，可借鉴之处颇多。针对我国自身目前的立法状况，除了有一些条款需要制定配套规定（比如，审批的具体程序）外，还需要完善一些相关的法律法规，争取构建一个以《反垄断法》为核心，其他法律、法规、相关解释为辅的外资并购反垄断法律体系。毕竟制定《反垄断法》的目的是预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，因此对维护我国国家经济安全和保护国民经济命脉力度还是很单薄的。

（二）司法方面

2008年8月1号，《反垄断法》实施的第一天便诞生了“反垄断法第一案”，是有关4原告【10】起诉国家质量检验检疫监督总局涉嫌行政垄断，违反了我国的《反不正当竞争法》和刚刚实施的《反垄断法》的相关规定。法院具体的判决到目前还没出来。在国际上有很多不了了之的有关反垄断的案例，有关反垄断案例的复杂性以及其高难度性是有目共睹的，更何况是外资并购中的反垄断案，这更需要司法人员有多项专业知识。因此，当务之急是培养这方面的司法人才。

（三）执法方面

我国目前的反垄断执法机构采取了委员会加执法机构的模式，分为两级：一级是国务院反垄断委员会，职责是研究、拟定有关竞争政策，组织、协调、指导反垄断工作，不直接参与反垄断；第二级是根据国务院各部委的“三定”方案，由三大部委分掌反垄断执法权。即商务部负责经营者集中的审查，发改委负责与价格垄断有关的反垄断执法，而国家工商总局则负责价格垄断以外的“垄断协议”和“滥用市场支配地位”、滥用行政权力排除、限制竞争方面的反垄断执法工作。多头管理、五龙治水，缺乏统一和系统性。《反垄断法》中执法主体的规定为实践中多部门争权夺利埋下了隐患。从各国的普遍实践来看，对外资并购进行反垄断规制一般均由独立的部门来完成的。为确保反垄断法的贯彻和执行，反垄断法主管机关应该能独立地行使职权，不受任何政府部门或者任何人的干预。

在独立完成反垄断法赋予的任务的同时，反垄断法主管机关还应该承担起国家在竞争领域与国际组织以及其他国家机关机构的合作与协调工作。一方面，我国域外管辖的执行效力需要通过双边和多边机制加以保障；另一方面，我国与其他国家在管辖权上可能出现冲突也需要通过双边和多边途径进行协调解决。因此，我国可以参照美国、日本等国的做法，在反垄断问题上尽快建立双边和多边性的合作机制。主动参与双边和多边的国际协调合作，这样既有利于我国的反垄断法律制度尽快同国际接轨，也有利于借助国际力量对外资并购可能给我国带来的负面影响进行有效的法律控制。

（四）审查期限

我国的反垄断审查依法分为两个阶段，初级审查和进一步审查的期限总共为一百一十日，再将可延长的期限纳入考虑，那么审查的期限最长可以为一百七十日，审查期限似乎太长。在企业合并的过程中，企业的组织结构处于一种不稳定的状态，而反垄断法在于通过保护竞争来最大限度地提高经济效益，一是先保护竞争的市场机制和消费者利益。基于反垄断法效率的价值追求，应当授权反垄断主管机关根据具体情况决定缩短审查期限。鉴于《反垄断法》的很多实施细则还未制定出台，因此建议国务院可以在实施细则中就这一问题列举可能出现的各种情形并对此做出明确的规定。

 （五） 法律责任

《反垄断法》对实施垄断行为的经营者采取的措施包括责令停止违法行为、没收违法所得、处以上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款等。这些措施显得过于温和，对经营者基本上不具备威慑力。实践中，能够实施垄断行为的企业大多是实力雄厚的企业，营业额百分之十以下的罚款对于这些大企业而言可谓九牛一毛，对其根本起不到惩戒的作用。以美国为例，它的反垄断立法对于造成垄断的经营者的惩罚是相当严苛的，一旦企业被认为有可能在实施垄断行为，即可能面临罚款、监禁、赔偿、民事制裁、强制解散、分离等多种惩罚；而一旦企业被认定为违反反垄断法，就要被判罚3倍于损害数额的罚金。因此，我国应该加大对违反反垄断法的经营者的处罚力度，这样才能更有效的规制恶意垄断行为。

 

在外资并购活动日益频繁的当代社会，如何对外资并购进行反垄断法律规制是一个重要的议题。随着经济全球化的深入以及金融危机的影响，国际国际社会对国际性的并购活动也十分关注，国际双边合作与多边合作也积极展开，也有越来越多的学者提出，应该在世贸组织的统一下建立国际市场的竞争规则，我国也正努力地从多方面来规制这一行为。但是，我国毕竟还是一个法制不发达的国家，要建立一个完善的外资并购反垄断规制体系还有很长的路要走。

 

【注释】：

作者介绍：张蹇 浙江财经学院法学院讲师，苏州大学王健法学院博士研究生。

【1】商务部新闻发言人姚坚就可口可乐公司收购汇源公司反垄断审查决定答记者问，http://www.mofcom.gov.cn/aarticle/zhengcejd/bj/200903/20090306124140.html 2009年3月25日访问。

【2】中央人民广播电台关注新浪网“汇源并购”报道，ttp://video.sina.com.cn/finance/g/20080904/13409141.shtml  2009年3月20日访问。

【3】商务部禁止可口可乐收购汇源，网络调查显示约七成网民赞成，http://v.youku.com/v_show/id_XNzg3NzYzMjQ=.html 2009年3月20日访问。

【4】韩彩珍：《外资并购国内企业的问题及政策取向》，《中国外资》2006年第1期，第36－39页。

【5】商务部新闻发言人姚坚就可口可乐公司收购汇源公司反垄断审查决定答记者问，http://www.mofcom.gov.cn/aarticle/zhengcejd/bj/200903/20090306124140.html 2009年4月1日访问。

【6】聂名华：《美国对跨国并购投资的法制管理》，《国外社会科学》2003年第4期，第45－48页。

【7】林晓静：《跨国并购的反垄断规制——兼评《反垄断法》（征求意见稿）》，《华东政法学院学报》，2003年第1期，第80－84页。

【8】黎素娟：《外资并购潮的经济学成因探析》，《中国外资》，2006年7期，第22－26页。

【9】蒋泽中：《企业兼并与反垄断问题》，经济科学出版社2001年版，第173页。

【10】4名原告分别为，北京兆信信息技术有限公司、东方惠科防伪技术有限责任公司、中社网盟信息技术有限公司、恒信数码科技有限公司。