摘要：外资并购对我国经济发展有着多方面的积极影响，但是也可能导致外资垄断势力的形成。本文从国家经济安全角度对外资并购和反垄断控制问题进行了分析。企业并购过度、规模过大，扭曲市场竞争秩序，或者利用其优势地位限制竞争，会影响其他市场主体的生存与发展，最终损害整个市场竞争秩序的行为，必须适用反垄断法对其规制。这是健全与完善市场竞争机制、推动整个社会经济发展的反垄断立法的必然要求。

关键词：外资并购 反垄断法 经营者集中

 

在经济全球化的背景下，外资并购已经成为国际直接投资的一种主要方式。随着我国投资环境的日益改善和加入WTO后政策法规的逐步松动，外资并购热潮对我国经济发展的影响也越来越强。有关的效应分析表明，外资并购在促进我国企业出口、吸引和扩大投资、开拓国际市场、引进现代化管理经验、开发人力资本、优化股权结构、促进产业结构战略性调整等方面具有重要的积极作用。但是，外资并购对我国经济发展也存在着不可避免的负面效应，其中最重要的一点就是可能导致外资垄断势力的形成。这种垄断往往表现为技术垄断、品牌垄断和市场规模垄断等，从而严重制约我国幼稚产业的发展，甚至威胁我国的经济安全。外资并购是一把“双刃剑”。政府在引导外资并购发挥积极作用的同时，如何有效地规制其导致的垄断控制将是一个重要的课题。跨国公司对我国的垄断趋势威胁我国经济安全，表现在：

（一）跨国公司对我国很多行业高度控制

据国家工商总局调查，美国微软占有中国电脑操作系统市场的95%，瑞典利乐公司占有中国软包装产品市场的95%，美国柯达占有中国感光材料市场至少50%的份额，法国米其林占有中国子午线轮胎市场的70%，米其林以及旗下品牌在各自细分市场上处于主导地位，富士公司中国市场占有率超过25%。此外，在手机行业、电脑行业IA服务器、网络设备行业、计算机处理器等行业，跨国公司均在中国市场上占有绝对垄断地位。在我国轻工、化工、医药、机械、电子等行业，跨国公司子公司的产品已占据我国三分之一以上的市场份额。

（二）跨国公司的垄断趋势直接威胁我国的经济安全

跨国公司的垄断直接抑制了中国民族企业的发展。跨国公司通过直接投资或并购中国企业的方式强力抢夺中国市场，对许多行业实现了垄断或者处于垄断的临界点。其直接的结果不仅是获得了巨额垄断利润，而且使中国企业的民族品牌难以确立。中国不同产业的企业与跨国公司相比，普遍缺乏强大的国际竞争力。

以零售业为例。沃尔玛在中国市场实施“亏损战略”，以其本土市场对海外市场补贴的方式，不惜亏损扩张中国市场份额。值得一提的是，家乐福超市在中国对供货商收取种种不合理的进场费、促销费，恶意转嫁本应由自己承担的费用，但由于中国缺乏对此类垄断行为处罚的法律条款，家乐福的行为一直未被制止。而韩国家乐福的类似行为，在1999年至2001年三年间，已经三次受到韩国政府的罚款。同样的行为在中国和韩国遭遇到两种完全不同的命运，值得我们深思。重要的是，这些零售业的跨国公司利用控制终端采购渠道的主导地位，通过全球采购方式间接或直接抑制了中国轻工业的发展。

（三）跨国公司的垄断披露国计民生信息威胁国家经济安全

例如IBM目前同时垄断我国银行业大型机市场和大型机服务市场。作为中国的关键经济领域之一的银行业仅由一家外国公司提供关键产品，又几乎仅由一家外国公司提供关键产品的服务，在全世界恐怕也是十分罕见的。IBM对我国银行业市场的垄断，客观上造成了我国金融运行存在较高的安全隐患。因为当国家间战略出现冲突时，IBM肯定要服从美国国家战略：80年代末，IBM就曾一度撤回其全部专家，中断对我国银行业IBM大型机的服务。又如，长期以来四大国际会计师事务所几乎垄断了我国海外上市企业的全部审计业务，而这些企业有的又往往是我国的关键行业，如能源、金融等。通过审计业务，外国机构可以获取到关键行业几乎一切重要的信息，如我国能源规划的战略布置、国有银行过去不宜被人知晓的资金用途等等。现在这些大量的国家重要经济信息已处于开放状态，使得国家经济安全受到威胁。

 

（一）并购限制竞争

众所周知，企业并购是市场主体从资产经营跨入资本经营的重要方式，易于形成规模经济，既提升了自身的经营实力和竞争力，也加速了资本的集中和市场占有率的提高。作为一种市场产权交易行为，并购是市场经济条件下的一种优胜劣汰机制，其在调节生产，优化资源配置，促进产业结构调整，推动企业形成规模经济，增强企业实力与竞争力，推动经济和技术发展等方面发挥着巨大的积极作用。但是同时也必须清醒地认识到，企业并购是实现市场垄断的必由之路，并购也会因迅速推动经济集中而形成垄断，其过程和结果可能会涉及对反垄断法的违反，尤其是并购活动所带来的限制竞争行为。同时，企业并购行为增加了进入市场的障碍，这主要是同一生产过程中的垂直合并中。如果产品生产企业与原材料供应企业合并，或者产品生产者与销售企业合并，就极可能使其他企业难以进入市场。而这种可能一旦变成现实，则构成“进入市场障碍”形成“阻却竞争”【1】的效应。如果一个企业有可能扩大其业务，进入另一个企业的市场，并与之进行竞争，而另一个企业通过合并增大其实力，则使竞争成为不可能。进一步地，如果一个在市场上有优势的企业兼并了可能与之进行竞争的企业，这种竞争则更加不可能出现。原因在于，潜在进入市场的企业不仅需要考虑其竞争者的经济实力，而且还得考虑和这个竞争者联手的企业的经济实力，从而扩大了进入市场所必要的投资，导致其竞争力削弱。由此我们可看出，潜在竞争就会被过度并购消除。如今能供中国企业选择的“壳资源”并不多，中国企业和跨国公司正在互相寻找：例如，长虹几乎每周都在跟不同国际企业之间达成各种合作协议，但一直没有合适的“整合者”出现。业内人士担心，在TCL、联想们逐渐借外力完成国际化的过渡后，留给其他大企业的机会将会是越来越少。

因此，某个行业或领域内单个市场主体过大过强，其并购结果达到限制竞争或是消除竞争，足以扭曲整个市场竞争的秩序，影响其他市场主体的生存与发展，从而也影响了市场和消费的需求状况，最终损害了消费者的合法利益。因此，此类并购行为就必须适用反垄断法来对其进行规制。

（二）并购导致经济垄断

经济性垄断是指经营者以独占或有组织的联合行动等方式，凭借经济优势操纵或支配市场，限制和排斥竞争的行为。一般认为它是由于规模经济的存在、技术优势的存在、信息优势的存在、竞争过程中的垄断行为的存在、企业实施垄断策略、私有财产权及其他排他性产权的存在及非产权进入成本的存在等因素单独或共同作用的结果。经济性垄断在我国主要表现为联合竞争行为、搭售和附加条件交易行为、价格歧视行为、强迫交易行为等。日常生活中常见的打压价格、排挤竞争对手、欺行霸市、强买强卖等现象都是经济性垄断的表现。经济性垄断极大地削弱市场自身的调控能力，削弱了竞争活力和效率，加剧了社会财富和收入分配的不平等，妨碍了资源的优化配置，阻碍了社会主义市场经济的正常发展，具有严重的社会危害性。

“从世界各国经济发展的经验看，适度的经济垄断是振兴经济的必要手段。”【2】“垄断企业的形成本身是经济高效的产物，规模经济本身就是高效率的一种要求。”【3】。但是，当企业垄断超过一定度时，事情就会走向反面。一方面是垄断企业本身的存在就是对竞争对手或潜在竞争者的妨碍。另一方面垄断企业为维护其垄断地位及获取垄断利润而滥用其优势地位，采取阻碍技术革新、排斥竞争对手等限制竞争行为，对有效的竞争秩序形成威胁。有效的竞争是提高经济效益的最佳选择。虽然企业并购可更好的形成经济规模优势，对企业本身可能是高效的，但它妨碍了市场竞争、阻碍了社会整体效率的提高。企业并购所形成的经济性垄断是规模经济发展的必然产物，其本身是企业竞争取得的优势地位的体现，但形成垄断的企业却利用其优势地位限制竞争，破坏市场经济的竞争机制，这种经济性垄断所产生的严重危害结果就构成了法律上的垄断行为，因此，此类并购行为也应受到反垄断法的限制。

尽管我国经济性垄断至今尚未出现，但以上阐述，是笔者基于对市场经济国家的实践结果的分析得出，同时也是对企业并购与垄断的发展关系的一种预测，旨在维持市场公平竞争的反垄断法对企业并购并非一概排斥否定，只有企业并购超过一定限度、限制市场竞争、消除市场竞争或是利用其优势地位限制、排斥竞争时才被反垄断法禁止，实践证明，绝大多数企业并购不仅不会受到反垄断法的禁止，反而会因反垄断法的规制而更加规范和合理。

 

（一）维护竞争秩序与保护经济安全并重

随着经济的全球化，企业跨国并购不仅会对本国自由竞争的市场秩序产生影响，而且可能会损害他国自由竞争的市场秩序，甚至损害自由竞争的国际市场秩序。反垄断法作为市场经济体制下的“经济宪法”，是各国规制并购交易对市场竞争影响的最重要的法律依据，因此，反垄断问题日益为各国政府所关注，并成为一个国际化的议题。美国早在上世纪30年代就制定了《反托拉斯法》，还专门设立了外国投资委员会，对重要行业的跨国并购进行评估和审查。在德国，跨国收购方收购德国公司25%或50%以上股份或表决权时，必须通知联邦卡特尔局；当收购产生并加强市场控制地位时，这种收购将被禁止。在加拿大，目前任何超过2亿美元的并购协议都必须经过政府批准方可生效。因此，我国也应尽快制定和完善旨在规范外资来华并购行为的法律或条例，为跨国企业并购设置“门槛”。确定行业准入标准，允许外资自由进入竞争性行业，有条件地进入限制竞争性行业，禁止外资进入垄断性行业，这有利于外资收购的规范化。

反垄断法是一个由公平、自由和社会整体效益等多种价值构成的法律系统。“反垄断法是竞争法的支柱之一，对保障企业自由、消灭差别待遇、维护竞争秩序和打击行政垄断具有重要作用。”【4】面对全球化下企业并购浪潮，如何有效地规制可能出现的非法垄断行为，最为重要的就是以现行《反垄断法》或《关于外国投资者并购境内企业的规定》作为规制外资并购和监管的主要法律依据。如何更合理地更系统的规制在外资并购中可能出现的非法垄断行为，这首先取决于现行反垄断法的价值取向。这直接影响对待企业并购的立法模式以及具体的规制方法等问题。竞争作为市场的本质属性，必须通过规制使竞争秩序得以维持，经济安全作为国家独立自主的基石，是一个国家主权安全和政治安全的保证。国家是否有能力控制关系国计民生的重要行业和国民经济的支柱产业是判断国家经济安全的一个重要标准。因此，面对全球化下的企业并购，反垄断法规制的价值应体现在维护市场经济竞争秩序和保护国家的经济安全。

（二）有效管制与积极开放并重

首先，要加强立法，有效监管。2003年我国发布了《外国投资者并购境内企业暂行办法》，五年的实践已暴露出一些问题，现在到了重新修订的时候了。跨国公司来华并购企业原是市场行为，本无可厚非。但是外资并购应以不消除竞争为底线，在立法中须严加管制的是垄断性并购，任何试图垄断中国市场的并购都应受到制止，这是一个主权国家维护经济安全的必要手段。当然，对外资并购行为的监管法规，应当以鼓励竞争和资源配置优化为前提，不宜放大管制界限，人为地影响到整体经济的活跃性。尤其是对外资并购的限制不应该成为变相地对一些无关国家经济安全的行业进行保护的工具。这就需要有一个超出部门利益的机构，来对外资并购行为作出合乎法律和市场规范的判断。对外资政策与法律的修订，均不应妨碍我们以积极的心态推进外资并购。

其次，要有效管制，积极开放。对外资并购行为做出理性的判断，前提在于对关系国家经济安全和垄断有清晰的界定。商务部2005年发布的新版外商投资产业目录中，详细列出了限制和禁止外商投资的产业。但是就并购而言，这些政策法规给投资者的信息并不明确，可操作性也不强。实际政策往往靠政府部门内部掌握——这也是一些地方和一些领域可以跨越外资并购禁区、违规操作的原因。实际上，一些行业发生的并购行为，早已超出了目前中国相关法律法规的底线，但是由于地方政府依然把引进外资作为政绩考核的标准之一，致使这些行为并没有得到有效制止，而这也可能造成对国内企业的不平等和对经济安全的伤害。因此，严格执行国家有关外资并购的规定，建立和完善审批流程和审核制度已是当务之急。

（三）抓住契机壮大民族企业

由于外资企业可以享有税收等方面的优惠政策，这种“超国民待遇”使其并购往往比内资并购更有优势，这也使得一些企业并不愿意被民营资本并购，甚至一些地方明确提出了外资优先的并购政策。这有悖于市场准则，也使内资企业丧失了低成本进入一些过去未开放领域的机会。落后的金融税收体制和法治现状所造成的经济损害要比外资并购大得多。应改革税收制度，一视同仁地给予内外资企业国民待遇政策，营造公平竞争的市场环境，让内、外资站在同一起跑线上；拓宽企业的融资渠道，推动本土企业进行产业整合，打造企业的核心竞争力。企业所得税已经改了，内外资企业至少在所得税大体是同等税率。如果中国企业的融资困境不解决，在政策上又处于并购的下风，无法形成规模和培育核心竞争力，则无论是否存在外资并购，中国企业都将在日趋国际化的竞争中落败。

在全球化背景下，我们的视野要放到如何培育壮大国内企业、使其具备国际竞争力上面。对于民族企业来说，依靠政策站到与外资企业平等的舞台上乃其一，更重要的是提高自主创新能力，从而拥有与外企势均力敌的经济实力。一个拥有众多具有核心竞争力企业的国家，其经济安全也就有了可靠保障。

 

（一）国民待遇的例外——维护国家安全利益的原则

外资并购毕竟有别于国内企业间的并购，其往往威胁到国家的经济安全，因此，要实现外资并购的全面国民待遇是不现实的。目前我们应该参考发达国家在这方面的做法。发达国家一般采取门户开放的政策，对外国投资者予以国民待遇，但在其国内立法中也有些限制。以美国为例，美国的资本市场自由化程度是世界上最高的国家，但对于涉及美国国家安全的收购和兼并，美国总统却享有予以否决的自由裁量权，相关的法律还规定了外国投资者的申报义务，对于未履行申报义务者将追究法律责任。【5】

我国加入世贸组织后，管制外资的权限受到前所未有的挑战。【6】WTO协议中规定，国民待遇原则尽管是一项基本原则但并非一项绝对原则，成员国可以在特定紧急情况下为保障本国经济利益而豁免总协定的一定义务(第19条)。我国可充分利用WTO竞争规则体系中的例外条款，如1994年GATT第18条新兴工业条款，第21条安全例外条款以及WTO规则对发展中国家优惠与豁免。这些例外与免除义务的规定发挥着安全阀的作用，它为我国在必要时违背特定自由化承诺，在一定期限内一定程度上实行对外资并购中反垄断规则的差别待遇提供了途径。【7】因此，为维护我国的经济主权，保护国内“幼稚”产业，我国的反垄断法在充分体现国民待遇的原则下，对外资并购采取更为严厉的监控也是十分必要和可行的。

（二）完善《反垄断法》相关具体制度

1.关于经营者集中的概念过于简单化

《反垄断法》第二十条对经营者集中的概念作了规定，经营者集中是指以下三种情形：（1）经营者合并；（2）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；（3）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。【8】这一规定准确抓住了控制权转移这个实质，并且也符合经营者集中事实构成的简化趋势。但同时也存在以下问题：（1）以列举的方式对经营者集中进行界定，看似明确，实则少了灵活性，不利于法律的执行。以往送审稿采取“定义加列举”的立法模式，先以定义能明确经营者集中的本质在于控制权的实质性转移，然后再以列举的方式规定取得控制权的情形，这样能更明确经营者集中的内涵和外延。（2）列举的范围简单、偏少。一般来讲经营者集中包括财产集中、经营集中和人事集中，各国反垄断法也都明确作了列举。而《反垄断法》以“经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响”取代了经营集中和人事集中，这样的规定看似增加了灵活性，但同时也加剧了法律的不确定性。

因此，建议《反垄断法》第二十条修改为：本法所称的经营者集中，是指经营者合并以及经营者直接或者间接取得对其他经营者的控制权的行为。取得控制权包括以下情形：（1）取得其他经营者的股权或者资产；（2）经营者之间通过委托经营、联营等方式形成控制与被控制关系；（3）经营者通过合同、技术或者其他方式取得对其他经营者的控制权；（4）其他的取得经营者控制权的行为。

2．明确关于经营者集中控制的实体标准

该标准是指反垄断法只控制以实质性减少竞争为目的或者结果的合并。美国法规定禁止公司合并的实质标准是对竞争造成损害或造成损害的可能性。对损害及损害的可能性，美国反托拉斯法表述为“严重减少竞争或产生了垄断的趋势”。美国实质性减少竞争标准经历了从《谢尔曼法》到《克莱顿法》的演变。《谢尔曼法》的核心内容第1条规定：任何妨碍州际或者对外贸易的商业合同托拉斯或者其他任何形式的联合或者共谋均为非法。第2条规定：任何人若从事垄断或者企图垄断或与他人联合或者合谋以图实现对州际或对外贸易或商业的任何部分的垄断均应被视为犯有重罪。【9】根据《谢尔曼法》，违法行为是指已被证明损害竞争的合并行为。虽然《谢尔曼法》措辞严厉，但是实际内容不明确。为此，在1911年“新泽西标准石油公司案”的判决中，【10】最高法院通过“合理规则”试图解决这一难题，他在判决中说“在该项规定中所包含的契约或行为没有明确定义时……结果必然是，该规定必需求助于判决的行使……”法院认为根据合理原则，《谢尔曼法》禁止的只是那些不适当地或者以不公平的方式限制竞争的行为。这就是说当企业合并时，法院不仅需要测试因合并被减弱的市场竞争的程度，而且还要考虑有关市场竞争的所有情况，即要考虑合并可能产生的所有后果，但是法院并未明确规定可能产生的所有后果的内容。这使得在法律上有相当大的不稳定性。所以在后来美国国会对《克莱顿法》进行解释，规制那些对竞争实际上还没有产生损害但可合理预见其将产生损害的合并行为。《克莱顿法》7条规定：从事商业或者从事影响商业活动的任何人不得直接或间接取得从事商业或影响商业活动的其他人的股份或财产，如果这个取得会导致国内某个商业部门或者某个影响商业的活动严重减少竞争或者产生垄断趋势。这个条款至今仍是美国规制企业合并最重要的法律依据。因为这个条款的目的是将垄断、共谋和垄断行为遏制在其萌芽状态中，消除处于早期阶段的垄断势力，这个原则也被称为“早期原则”。

《反垄断法》没有明确规定经营者集中控制所采取的实体标准，只有第二十八条规定，经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。【11】这一规定缺乏明确性，因为任何经营者集中行为在某种意义上都会产生排除、限制竞争的效果。因此，我国《反垄断法》对经营者集中的实质控制是没有明确标准的，只要有集中行为，就有可能受到反垄断主管当局的控制，并加以禁止。这不仅与经营者集中控制只对那些对市场有效竞争产生损害或者实质性减少市场竞争的集中行为的立法宗旨不符，使反垄断法极具不确定性，也与现代经营者集中控制制度的整体宽容趋势相左。

随着经济的一体化和经营者集中的跨国化，笔者认为，我国应顺应经营者集中控制实体标准的趋同化趋势，借鉴欧美等反垄断大国的先进经验，确立“实质性减少竞争”标准。在立法中加以明确规定：经营者集中具有实质性地减少市场有效竞争或者有实质性减少市场有效竞争可能性的，国务院反垄断主管机构应禁止集中的决定。

3．对实施集中行为应承担法律责任的主体界定不明确

《反垄断法》第四十八条规定，“经营者违反本法规定实施集中的”，其中对经营者的范围没有明确界定。在经营者实施集中行为时，在外观上，经营者是集中行为的主体。但是，经营者实施集中行为要经历决策阶段和实施阶段，经营者的董事、经理等高级管理人员则是决策者和实施者。如果决策者和实施者无须对经营者的行为承担任何法律责任，预防和制止垄断行为无异于缘木求鱼，反垄断法的立法目标难以实现。因此，本人认为，反垄断法草案应当增加规定，除非经营者的董事、经理等高级管理人员能够证明其已经尽适当的努力阻止经营者实施集中行为，否则应为经营者的集中行为承担相应的法律责任。法律责任制度的价值在于有助于实现立法的目的，只有这样，反垄断法立法目标的实现才会更有保障。

 

【注释】：

作者介绍：马存利 山西财经大学法学院副教授，吉林大学法学硕士、法学博士。

【1】杨紫煊：《经济法》，北京大学出版社、高等教育出版社2006年版，第224页。

【2】陈全明、刘继兵：《论产业组织适度垄断和有效竞争》，《中南财经大学学报》1995年第5期。

【3】王新生：《试论反垄断法的效率价值》，《南都学坛》（人文社会科学学报）第23卷第3期。

【4】曹士兵：《反垄断法研究》，法律出版社1996年版，第14-23页。

【5】卢炯星主编：《中国外商投资法问题研究》，法律出版社2001年版，第169页。

【6】刘笋：《WTO法律规则体系时国际投资法的影响》，中国法制出版社2001年版，第59页。

【7】蔡红：《入世与我国外资并购监管的反垄断规制》，《法学》2002年第3期。

【8】参见《中华人民共和国反垄断法》第四章第二十条。

【9】W·E·科瓦西克：《反垄断法律与经济》，中国人民出版社2001年版，第348页。

【10】新泽西标准石油公司在1870年到1882年期间几乎拥有柯利夫兰所有炼油厂以及从东部到炼油厂的输油管道，控制了美国90%的石油产品。调查表明，该公司利用优惠运费与巨大回扣，逼迫中小企业并入公司。尽管其辩护律师一直声称公司在主观上并无阴谋垄断之意图，而是通过“自然增长”而迅速发展，但仍被最高法院维持原判，分解该公司。

【11】参见《中华人民共和国反垄断法》第四章第二十八条。