该文章获国际经济法网征文比赛三等奖

一、引言

可口可乐收购汇源案不久前已尘埃落定，商务部裁决禁止此项交易的进行。可口可乐作为世界第一大饮料公司，若交易得以批准，将取得中国目前最大的果蔬汁生产商——汇源公司绝大部分甚至100％的股权，获得汇源公司的控制权，因此商务部认为该交易符合集中的法定标准；同时，可口可乐公司和汇源公司2007年在中国境内的营业额均超过4亿元人民币，达到《国务院关于经营者集中申报标准的规定》的申报标准，因此该案必须接受相关审查。商务部于2008年11月20日正式对该案进行调查，发起了中国的反垄断第一案。

不可否认的是，中国在对经营者集中审查方面，存在不足，因此笔者认为有必要对比、借鉴美国和欧盟先进立法制度的规定，以促进我国在相关领域立法与实践的发展。

二、美国的审查标准

1、 相关产品市场的界定

根据《谢尔曼法》的规定，每一个以托拉斯形式的合同、结合，或是共谋，限制了州与州之间或是与其他国家之间的贸易或商业，将被认定为是非法的。水平并购作为结合的一种形式，其是否限制了州与州之间或是与其他国家之间的贸易或商业，需要有关机构进行审查。美国司法部和联邦贸易委员会根据法律规定和相关的实践，制订了《水平并购的指导》（以下简称《指导》），对法官今后进行反垄断审查有极大的指导意义。

在进行反垄断审查时，极为关键的问题是恰当地定义相关市场这一概念。在《指导》中，市场被定义为：作为一个产品或一组产品以及一个地理区域。在这个领域中假设存在一个制造或销售此类产品追求利润最大化的企业，这个企业不受价格的管制，它成为在那个地区现在或将来唯一的生产商或销售商，假设其他产品的销售条件一直维持不变，其很有可能会施加一个至少微小但显著以及非暂时的价格增长。

相关市场是指，恰好能满足这一测试的一组产品以及一个地理区域。微小但显著以及非暂时的价格增长仅仅被使用为一个分析并购的方法工具，而并不是一个价格增长可以接受的水平。

那么，这一测试如何进行？审查机构将会对由并购公司生产或销售出的每一个产品（限缩定义）开始，审查如果一个假定的生产该产品的垄断组织施加至少微小但显著以及非暂时的价格增加，而其他产品的销售条件不变时，消费者将使用该产品的最佳替代商品来替代对该产品的部分需求。若该产品销量的减少足够大，以至于这一垄断组织施加这样的价格增加，将不能再获取利润。这时，审查机构就会将这一替代产品加入到产品组合中。测试的过程将一直延续，直到一组产品被识别出来，此时这一垄断组织再进行价格的升高，利润反而增加为止。审查机构最终把满足这一测试的最小的一组产品认定为是相关产品的市场。#p#分页标题#e#

2、 并购对市场竞争影响的分析

在审查水平并购时，审查机构将会考察并购后相关市场的市场集中度，以及由并购产生的市场集中度的增加两方面因素。市场集中度，是一个衡量可能的、潜在的由并购造成对竞争影响的指标。而相关市场集中度的计算需要运用HHI指数。HHI指数的计算方法是，把该相关市场中每一个参与者的市场份额的平方相加，所得之和。水平并购的一般标准如下：

a)并购后的HHI（Herfindah-Hirschman Index）低于1000：审查机构认为这一地区的市场是不集中的。并购产生的不集中的市场不可能对竞争产生不利的影响，通常不需要进一步的分析。

b)并购后的HHI处在1000至1800之间：审查机构认为这一地区的市场是适度的集中。若并购的进行使适度集中的市场的HHI的增长低于100点，这样不太可能对竞争产生不利的结果，通常不需要更进一步的分析。若并购的进行使适度集中的市场HHI的增长超过100点，可能对竞争产生显著的影响。

c)并购后的HHI高于1800：审查机构认为这一地区的市场是高度集中的。若并购使HHI的增长低于50点，即使在进行并购后高度集中的市场，也不太可能对竞争产生不利的结果，通常不需要进一步的分析。若并购的进行使高度集中的市场HHI的增长超过50点，很有可能产生对竞争的显著影响。当并购后的HHI超过1800，并购产生的HHI的增长超过100点将很有可能被认为产生、加强了市场控制力或便利其行使。

若上述审查发现，并购仅仅是有可能对竞争产生影响，那么审查机构还需针对并购对市场带来的危害，对市场准入的限制，是否有利于维护市场的效率以及并购的对象是否是一个即将倒闭的公司等方面进行综合审查，来确定其是否产生、加强了市场控制力或便利其行使。若一开始就审查发现，并购直接产生、加强了公司对市场的控制力或便利其行使，那么就可以直接对这一并购予以否定。

三、欧盟的审查标准

1、 相关产品市场的界定

欧盟委员会为了在反垄断审查时更好地适用相关产品市场的概念，出台了《欧盟委员会就相关市场定义的公告》（以下简称《公告》）。在《公告》中，一个相关的产品市场包括所有的产品或服务，这些产品和服务，由于自身特性，它们的价格和预期用途，被认为是可由顾客替换或替代的。然而，针对相关产品市场范围的界定，《公告》中指出：委员会针对以经验为依据的证据，采取开放的态度，旨在有效率的利用所有有用的信息。委员会针对不同类型、不同来源的可用证据，不会采取僵硬的位阶顺序的态度对待。由此可见，欧盟运用定性分析的方法界定相关产品市场，不排斥将经验作为界定的依据。#p#分页标题#e#

2、 并购对市场竞争影响的分析

为了衡量经营者集中是否会显著地影响有效的竞争，欧盟委员会出台了《衡量水平并购的指导》。该文件认为，分析并购对市场竞争的影响主要通过两方面因素：市场份额和集中程度。市场份额和集中程度对市场结构和并购双方及其竞争者竞争的意义，提供了有用的初步指导。

（1） 市场份额的分析

欧盟根据已经建立起来的判例法，认为企业在市场中的份额达到50%或以上时，就获得了市场的主导地位。然而，小的竞争者也可能产生足够限制性的影响，假如它们有能力和动机去增加它们的业绩。一个并购，如果参与的公司在并购后市场份额仍保持在50%以下，在考虑竞争者的实力和数量，是否存在产能限制，或是并购双方的产品之间的密切替代的程度三个因素之后，也同样可以产生竞争的问题。因此委员会在几个案例中认为，并购导致公司的市场份额达到40%到50%之间，或在一些案例中低于40%，都使企业产生或加强了主导地位。

（2） 集中程度的分析

当并购后市场的HHI低于1000，欧盟委员会不太可能指出该水平并购存在问题，这样的市场，通常不需要更多的分析。

当并购后市场的HHI在1000和2000之间，HHI的增加量低于250；或并购后市场的HHI高于2000，但增加量低于150，欧盟委员会也不太可能指出该水平并购存在问题，除非出现以下的特殊情况：

i. 一个并购包含一个潜在的进入者或一个新近的拥有小市场份额的进入者；

ii. 一个或更多的并购方是重要的改革者，以不通过市场份额的方式反映；

iii.在市场参与者中存在显著的交叉控股；

iv.其中一个并购公司是一个很有可能扰乱协调行为的自行其是的公司

v. 过去或正在进行的协调行为，或者便利行为，被呈现；

vi. 并购双方中的一方，在先前未被并购的市场中的份额达到50%或更多。

欧盟委员会在进行经营者集中的审查时，首先对市场份额和集中程度这两个最为重要的因素进行严格的分析界定，此外还须针对以下四个可能性结果进行补充考察：在缺乏抵消性因素的情况下，考察并购对相关市场产生反对竞争的影响；买方的力量作为抵消性因素，抵消了并购使企业市场力量的增长；市场进入将保持相关市场有效的竞争；效率作为一个因素，将抵消并购带来的对竞争有害的影响。

四、中国的审查标准#p#分页标题#e#

1、 立法

（1） 相关产品市场的界定

根据《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）第十二条规定，相关市场，是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务（以下统称商品）进行竞争的商品范围和地域范围。

（2） 经营者集中的审查内容

中国目前针对经营者集中的审查只能依据《反垄断法》第二十七条的规定，尚未出台反垄断法的实施细则，因此对于并购的具体审查内容需要参考商务部对本案进行的具体诠释。

2、 实践

商务部认为，在反垄断执法实践中，相关市场范围大小往往取决于对紧密替代商品范围的认定。被需求者视为紧密替代商品的存在，对经营者行为构成最直接、最有效的竞争约束，因此，界定相关市场主要考虑需求替代。需求替代是根据需求者对商品功能用途的需求、质量的认可、价格的接受以及获取的难易程度等因素，确定不同商品之间的替代程度。从需求者角度来看，商品之间的替代程度越高，竞争关系就越强，就越可能属于同一相关市场。

供给替代对经营者行为产生的竞争约束类似于需求替代时，也可同时考虑供给替代。供给替代是从经营者的角度考察，在不需要较大投入改造、调整生产设施或承担较大风险的情况下，可以在短期内转而提供具有市场竞争力的其他紧密替代商品的可能性。供给替代程度越高，就越可能属于同一相关市场。因此，中国界定相关市场采用了定性分析的方法，当产品之间存在高需求替代性和供给替代性时，则判定两个产品属于同一个相关市场。

通过市场调查和收集的证据，商务部将本次并购的相关市场界定为果汁类饮料，理由是：果汁类饮料和碳酸类饮料之间替代性较低，且三种不同浓度果汁饮料之间存在很高的需求替代性和供给替代性。

在进一步考察可口可乐公司是否有能力将其在碳酸饮料市场上的支配地位传导至果汁饮料市场，进而产生对市场的控制时，商务部认为，碳酸饮料和果汁饮料尽管彼此间替代性不强，但却同属非酒精饮料，彼此属于紧密相邻的两个市场。此次收购完成后，可口可乐公司有能力在并购后利用其在碳酸软饮料市场上的支配地位，将果汁饮料与碳酸饮料搭售、捆绑销售或附加排他性交易条件，将其在碳酸饮料市场上的支配地位传导至果汁饮料市场，这将严重削弱甚至剥夺其他果汁类饮料生产商的竞争能力，从而对果汁饮料市场竞争造成损害，最终使消费者被迫接受更高价格、更少种类的产品。这一行为将严重违反《反垄断法》第二十七条的规定。#p#分页标题#e#

五、启示

1、 相关产品市场的界定

经上述分析发现，美国的水平并购指导中，严格运用定量的方法分析，通过数量的测试将满足条件的最小一组产品认定为是相关产品的市场，这一方法更具有操作性和明确性，但相比起欧盟和我国的审查方法而言，技术含量高，对审查人员的素质要求高，操作难度较大。我国商务部在运用《反垄断法》对此次并购进行审查时，对相关市场的界定采用了定性的方法分析，认为产品之间只要存在很高的需求替代性和供给替代性，竞争关系就越强，越有可能属于同一市场。这一标准与欧盟的审查标准较为相似，它们的缺点是: 审查标准相比美国较为模糊，不易把握。

2、 并购对市场竞争影响的分析

在审查并购对市场竞争的影响方面，美国以HHI指数的定量分析方法为出发点，考察市场集中度及其增加量，再结合其他因素进行审查；欧盟的审查是将市场份额，与以HHI指数为衡量标准的集中程度及其增加量相结合，同时列举其他可能性的结果作为补充参考；而我国的法律规定和此次商务部针对本案的裁决，是将所有需要考察的因素进行列举，不分主次；且《反垄断法》第二十七条中经营者集中对国民经济发展的影响这一审查内容空泛，很难进行相应的衡量，不利于审查者做出客观的判断。

我国今后在对相关产品市场的界定或针对并购对市场竞争影响的分析时，也许无法完全仿效美国和欧盟，通过定量的方法进行分析；然而仅仅停留在定性分析的层面，并不一定能详尽的审查经营者集中的状况，进行准确认定。中国有必要在今后反垄断法实施细则的立法规定中，引入适量的定量性分析标准，尽量减少空泛的审查内容，使经营者集中的审查标准变得更具有预测性，向反垄断审查机构提供客观、具体的审查依据，也便于规范经营者的市场行为。