该文章获国际经济法网征文比赛二等奖

宋霄霖 (对外经贸大学法学院 2006级)

【内容提要】本文以商务部禁购可口可乐收购汇源的第一条理由为研究对象，对此次收购案中出现的混合合并做了简单的介绍，同时参照欧美审查混合合并的规则，对本案中禁购理由的合理性做出分析，最后指出我国反垄断审查的新动向以及细化相应反垄断法规的需求。

【关键词】禁购混合合并混合合并审查

轰轰烈烈的可口可乐收购汇源一事终于落下了帷幕，但是随之而来的争论并没有任何降温的趋势。而商务部发布的禁购理由，也成为了焦点中的焦点。其中第一条理由是：可口可乐会把在碳酸饮料行业的支配地位传导到果汁行业。本文将对该条理由进行分析，说明本案中的混合合并以及商务部对其审查的合理性。

一、商务部对于可口可乐收购汇源案中并购方式的确定

从合并主体对市场竞争关系产生的影响来看，可以把合并分为横向合并（HORIZONTAL MERGERS）、纵向合并（VERTICAL MERGERS）和混合合并（CONGLOMERATE MERGERS）。横向合并即同一相关市场上处于同一层次上的企业之间合并，纵向合并是指同一相关市场上处于不同层次上的企业之间进行合并，混合合并一般指不同市场上企业之间的合并。本案中由于明显不涉及纵向合并的问题，因而仅讨论横向合并和混合合并。

在确定合并方式之前，需要先确定相关市场。本案主要涉及三个市场，即可口可乐拥有60%以上份额的碳酸软饮料市场，可口可乐和汇源均有生产的果汁类饮料市场，以及包括碳酸饮料和果汁饮料的软饮料市场。商务部认为由于碳酸软饮料和果汁类饮料的替代性较低，因而将本案的相关市场确定为果汁类市场。确定相关市场后，便可以分析两种并购方式了。

首先，以横向合并的观点来看，根据《反垄断法》27条审查经营者集中的规定，需要判断二者合并后是否会形成市场支配地位。我国《反垄断法》第19条第二款规定两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的即构成市场支配地位。然而，在果汁类市场上，汇源占有10.3%的份额，可口可乐占有9.7%的份额，二者即使在合并后也不能满足我国《反垄断法》对于市场支配地位的标准，甚至离该标准还有很大的差距。在这种情况下，虽然《反垄断法》第18条还规定了审查经营者集中的其他要素，但是由于最主要的指标市场份额相差过多，强用其他原因认为此次合并会限制竞争，显然在说服力方面有所欠缺。而且，相比果汁市场的份额，可口可乐在碳酸软饮料市场的业务更为主要。因而，在本案中，横向合并并不是商务部的选择。#p#分页标题#e#

另一方面，如果用混合合并来判断，市场份额就不再是一个关键指标，取而代之的是企业进入某一相关市场对于该市场的竞争带来的影响。在本案中，商务部认为可口可乐在碳酸软饮料市场上占有60.6%的份额，加之其在资金、品牌、管理等方面的优势，已经在碳酸软饮料市场占有支配地位，在并购汇源后完全有可能将其在碳酸软饮料市场的支配地位传导至果汁饮料市场，严重削弱其他果汁生产商的竞争能力，从而对果汁饮料市场的竞争造成损害。从这个理由可以看出商务部实则采用了市场支配地位的传导效应裁定此次并购将产生反竞争的后果，符合审查混合合并的逻辑。因此，商务部此次禁购是从混合合并的角度进行的。

二、混合合并审查的具体标准

(一) 外国法律对于混合合并的审查标准

1、美国的潜在竞争理论

美国在审查混合合并是否会造成反竞争的结果时用的是潜在竞争理论，即判断是否存在一个随时都可以进入市场的潜在竞争者。在这种理论指导之下，美国反垄断在司法实践中确定了具体的审查标准，即：（1）必须存在高度集中的市场；（2）加人该相关市场，对于在具体的加人方面并不具有优势的企业来说，并非是件容易的事；（3）作为潜在竞争者的合并中的取得企业在加入该相关市场时，必须具有一些其他两个以上企业所不具备的优势，或者有强有力的证据证明取得企业具有现实地加人该相关市场的可能性；（4）该相关市场内的被取得企业，在该市场内的已占有优势。

2、欧盟的潜在竞争理论

欧盟竞争法中所指的潜在竞争,与美国的有所不同，它并没有包括存在于合并企业当事人间的竞争关系，而仅考虑在当事人以外是否还存在着相对于当事人的潜在竞争者。欧盟是从维持和发展有效竞争的需要出发,来考虑和分析相关市场的结构和合并当事企业所处相关市场内部或者外部实际的或者潜在的竞争。

（二）我国法律对于混合合并的审查标准

我国的《反垄断法》实际并未对不同种类的合并做出清晰地分类，而只是比较笼统的在第四章经营者集中中规定企业合并考察的几个因素。但是在具体操作的过程中就会出现无法可依，审查机关自由裁量权过大的问题。其实在审查混合合并的过程中，各国采取的标准都存在一定的主观性，所以就更需要相关法律法规的支持。参考我国以往的司法实践，基本上与国际相符，将横向合并作为控制的重点，对垂直合并和混合合并采取宽容的态度，只有当其对竞争可能产生明显的限制影响时，才对其实施干预；对那些明显提高市场集中度或形成市场进入障碍的大企业参与的合并，应加以禁止或有条件的控制，对不产生反竞争效果的中小企业合并加以豁免或实施宽松的控制制度。#p#分页标题#e#

三、商务部第一条禁购理由的合理性

由于以上提及的我国《反垄断法》并未对混合合并的具体标准做出规定，商务部作为审查机关也就具有了不小的自由裁量权。但是我们依然可以参照美国的做法，用审查经营者集中的最根本原则——是否限制竞争——来分析商务部禁购的第一条理由中对于混合合并的审查是否合理。

首先，需要判断果汁市场是否是高度集中的市场。根据《2009-2012年中国果汁市场投资分析及前景预测报告》，市场上存在三股竞争力量：一支是台湾背景的企业统一和康师傅；一支是包括汇源、娃哈哈等国内知名企业；还有一支是大的跨国公司如可口可乐、百事可乐等。目前市场上集中了娃哈哈、汇源、农夫果园、统一鲜橙多、美汁源、果粒橙、酷儿、露露等众多一线饮料品牌，而占据国内果汁市场份额首位的汇源也仅有10.3%的份额，这就说明中国的果汁市场并不存在高度集中的问题。

其次，需要判断果汁市场是不是高技术壁垒的市场。果汁市场并不存在统一的工业标准，也没有任何的法律壁垒。换句话说，即使不是可口可乐，任何资金和品牌不占优势的企业想要进入果汁市场也并非不可能。因此在进入门槛方面，果汁市场不存在壁垒的现象。

最后也是最为重要的，就是判断可乐并购汇源会不会利用传导效应限制果汁市场的竞争。这个问题如果成立，即使不存在高度集中的市场或者没有技术壁垒，也可以判定禁止合并。然而判定是否产生反竞争的效果，基本的依据就是市场结构的变化。在果汁市场上，汇源占有第一名10.3%的份额，可口可乐并非没有生产，而是仅凭一款果粒橙果汁就取得第二名9.7%的份额。但是，不可忽视的是，其在果汁市场的技术和品牌优势并不明显，此时果汁市场的企业尚有相对均衡的竞争力，包括汇源在内的所有果汁饮料企业为了争夺市场份额，会采取很多行之有效的竞争策略。但是如果可口可乐收购了汇源，它在果汁市场上的优势就扩大到了品牌、技术等等各个方面，其他各企业实则已经失去了可以与之抗衡的能力，这就大大改变了果汁市场上的力量对比，降低了竞争的效率。综上所述，可口可乐完全有可能将其在碳酸饮料市场上的优势地位传导至果汁市场，造成反竞争的效果。所以商务部的判断应当是正确的。

四、本条禁购理由的启示

在我国以往的反垄断审查中，商务部往往将重点都集中在对于横向合并的审查，而对于跨行业或相似行业的合并却多采用宽松的审查标准。然而从可口可乐收购汇源一案的禁购理由中，我们看到反垄断正在突破传统的意识，从同行并购的概念扩展至相似行业的并购。这或许会成为反垄断审查的新动向，也会成为其他外资企业并购中国企业时考虑的问题。当然与之相应的，我国的《反垄断法》也需要尽快做出调整，对合并方式的分类和相关标准做出相应的规定。#p#分页标题#e#