该文章获国际经济法网征文比赛二等奖

何启豪，对外经济贸易大学法学院

【摘要】具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中是反垄断法明确规定的垄断行为，审查要素是经营者集中控制制度的核心内容。相关市场、市场份额、市场集中度与市场进人等是审查的重要因素。商务部在否决可口可乐收购汇源的公告中详细阐述了禁止的原因，本文重点从市场进入这一因素进行评析。

【关键词】经营者集中、审查要素、市场进入

一、 概述

二〇〇九年三月十八日，商务部发布否决可口可乐收购汇源的公告。商务部根据《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）第二十七条的规定，从六个方面对收购进行了审查。并具体阐述了未通过审查的三个原因：第一，如果收购成功，可口可乐有能力把其在碳酸饮料业的支配地位传导到果汁业；第二，如果收购成功，可口可乐对果汁市场的控制力会明显增强，使其它企业没能力进入这个市场；第三，收购成功，会挤压国内中小企业的生存空间，抑制企业参与市场竞争。

自《反垄断法》于去年八月一日实施以来，这是商务部首个对提交其审查的企业收购方案未予批准的案例。公告发出后，引起了世界的广泛关注。有评论称，这让世人看到《反垄断法》是长牙齿的法律；有人说，这是屈服于民族主义的结果，是民意的胜利；西方媒体则惊呼这是中国实行贸易保护主义的措施。 孰是孰非，本文不做评论，仅从反垄断法对经营者集中限制的角度评析商务部的否决是否具有合理性。

经营者集中，是指经营者之间合并，或者取得其他经营者的控制权、影响力的情形。经营者集中，有可能产生或者加强市场支配地位，形成垄断，损害公平竞争。 因此，《反垄断法》第三条明确规定，具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中是垄断行为，必须予以禁止，以保护竞争。 但由于经营者集中在一定程度上对社会经济的发展有着积极的作用，有利于企业做大做强，形成规模经济，参与世界竞争，在运用这一标准时如何把握相关的尺度就成为至关重要的问题。

二、 美国市场进入标准的考察

美国是最早的制定反托拉斯法（即反垄断法）立法的国家，且相对而言，其在这一领域的立法技术在长期发展的过程中已经日趋完备。 因此，美国在运用经营者集中标准时的做法具有重要的参考价值。翻开美国反垄断法的历史，我们可以清楚地看到美国处理这一问题方法的演变过程。#p#分页标题#e#

在上个世纪的50年代，美国哈佛大学的教授提出了市场结构理论。根据这种理论，当一个企业在某个市场占有的份额较大时，就可能产生垄断；此时，即可以对它进行审查。 这一理论认为，只需考虑企业所占市场份额就可以界定其垄断行为。到了上世纪70年代，美国反垄断法理论深入了一步，当时芝加哥学派就提出来，构成了市场占有份额比较大的结果并不违法，关键是企业在主观上追求什么。 该审查标准在客观主义的基础上加入了主观审查的内容。上世纪90年代，在处理微软Windows案件 的时候，在美国法院的判决中又出现了一个新的理论，如果一个企业的行为，提高了市场准入的门槛，阻碍了技术进步，从而可能会对这个产业的发展产生影响，同样可以认定是一种垄断违法行为。

纵观上述审查标准的演变，我们可以看出，审查标准从静态向动态转变，从单一因素向多元因素转变。尤其是自微软Windows案后，强调并购后对市场进入、市场进步的影响。

美国《横向并购指南》（1992）（Horizontal Merger Guideline）亦设立了第三方的市场进入这一指标：当局应考虑，潜在的市场进入是否能及时的、充分的和可能的阻止或抵消合并的反竞争效果。 采用此种标准的目的是，以此作为判断是否可能对相关市场的竞争产生不利影响的参照物。其中，及时性衡量的是第三方的市场进入的时间，即从开始计划到第三方企业进入市场产生影响的期间。可能性的衡量取决于第三方的市场进入能够获利，进入才是可能的。指南以最小可能比例进行具体分析。充分性的衡量标准是，如果第三方的市场进入不能使并购前后的市场价格维持同等的水平，即无法提供更多的商品或服务，以抵消并购企业提高商品价格或减少供应的不利影响，则其进入不具有充分性。指南指出，只要审查进入的及时性、可能性和充分性三者，而不必具体审查可能进入的企业。

由此可见，美国在行政规则层面进一步规定了审查企业并购时对第三方市场进入的影响，而且设定了比较具有操作性的步骤或标准。及时性、可能性和充分性的审查要素也很值得我们在分析具体案例时吸收借鉴。

三、 对商务部适用的分析

在审查标准的具体考量因素上，中国《反垄断法》第二十七条列举了六项。 在这六项中，是否显著改变市场份额是无疑是重要的判断依据，动态市场集中度分析也是判断垄断行为的重要标准。除了这二者，对市场进入的影响也应充分考虑。

对市场进人的影响主要表现在经营者集中后，是否对其他经营者进人相关市场设置了障碍，增加进入市场的难度。如果在实施经营者集中后，其他竞争者仍很容易进入相关市场，那么对市场竞争的不利影响很小。而且，在这种情形下，集中企业不一定具有市场支配地位。反之，如果在实施经营者集中后，对市场进入设置了障碍，使得其他竞争者提高了进入市场的成本，或根本无法进入市场，则对市场竞争有着很大的不利影响。同时，也很容易推定集中企业拥有市场支配地位。欧盟认为，如果市场的进入壁垒很低，市场进入足够容易的话，拥有较大市场份额的企业不能随意提高市场价格，并购就不可能带来任何严重的反竞争性风险。 #p#分页标题#e#

考察商务部否决并购案的三点理由，我们发现，均体现出对市场进入、市场进步的影响。根据中国饮料工业协会提供的数据，可口可乐公司占全国碳酸饮料市场份额为60.60%。而在百分之百纯果汁产品市场上，目前前九名厂家的市场份额为95%，其中汇源果汁公司占了42.6%。而第二名竞争对手的市场份额只有12.1%。 此次收购完成后，可口可乐公司在碳酸饮料已有支配地位基础上又进一步增强了其在果汁类饮料市场的竞争优势和影响力，产生强强联合的叠加效应。可口可乐公司有能力在并购后利用其在碳酸软饮料市场上的支配地位，将果汁饮料与碳酸饮料搭售、捆绑销售或附加排他性交易条件，将其在碳酸饮料市场上的支配地位传导至果汁饮料市场，这将严重削弱甚至剥夺其他果汁类饮料生产商与其形成竞争的能力。同时，也大大提高了潜在竞争者进入相关果汁市场的成本。第二、三点明确指出将使其它企业没能力进入这个市场，抑制企业参与市场竞争。果汁饮料属于食品、快速消费品，直接面向广大消费者。对于此类产品，品牌具有重要意义，品牌意味着产品的质量、价格、是否能被消费者信赖等一系列因素。由于消费者对现有品牌的忠诚度，新品牌要说服零售商改变供应商十分困难，因此，品牌构成了饮料市场进入的主要障碍。如果并购交易完成，正如在商务部否决公告中所讲，可口可乐公司将独自拥有美汁源和汇源两个最具影响力的果汁品牌，通过控制品牌这一影响竞争的关键要素，可口可乐公司对中国果汁饮料市场控制力将明显增强，加之其在碳酸饮料市场已有的支配地位以及相应的传导效应，集中将使潜在竞争对手进入果汁饮料市场的障碍明显提高。由于既有品牌对市场进入构成的障碍，潜在竞争者很难进入这个市场与可口可乐形成实质性的竞争。

综上分析，可以认定，如果可口可乐成功收购汇源，仅仅是对市场进入的影响上，就已经严重违反了经营者集中的审查标准，并将会损害自由竞争和市场结构。

【参考文献】

1，吴高盛主编：《中华人民共和国反垄断法释义》，中国法制出版社2007年版。

2，刘宁元、司平平、林燕萍：《国际反垄断法》，上海人民出版社2002年版。

3、虞晶晶：外资并购反垄断审查制度研究，[D]，上海，复旦大学，2008。

4、周彧主编：《反垄断法律问题研究》，中国社会科学出版社2007年版。

5、朱凌燕:欧盟跨国并购反垄断审查及其启示，载《国际经济合作》，2007年第4期。#p#分页标题#e#

6、张世国：可口可乐收购汇源案的相关规制，载《中国外资》，2008年第10期。