[内容摘要] 对于效率能否作为企业合并反垄断审查追求的重要目标，美国的态度经历了一个转变，从最初的效率过错到有限地认可效率抗辩，直至将效率作为实质标准审查的一个要素。在这一进程中，美国形成了一套成熟的效率审查方法。美国的效率审查对我国的借鉴意义是：利用指南来细化效率审查；将效率作为实质标准的要素；借鉴美国的可受理效率构成概念；将消费者福利作为与反竞争效果的权衡标准。

关键词：美国，合并审查，反垄断，效率分析

效率是指真实的资源节约。[1]通俗地说，是指通过既定的资源生产出更多的财富，或者获取既定的财富用更少的资源。合并可能会限制竞争，也可能会产生效率，或者二者兼而有之。合并审查该不该考虑效率？从曾经的拒绝，到现在已经演变成为一个该在多大程度上认可，以什么样的条件认可的问题。效率已经成为合并审查追求的一个重要目标，甚至有学者认为这才是终极目标。尽管后一种观点仍有争议，但是这也佐证了效率在合并审查中的重要性。美国作为世界上第一个颁布反垄断法的国家，已经形成了成熟的合并审查的效率分析方法，对我国在该领域的完善，可以发挥重要的借鉴作用。

一、美国合并效率审查的演进

美国在克莱顿法第7.1条要求禁止实质减少竞争或产生垄断趋势的企业合并，但却没有指明效率主张在合并审查中应该扮演什么样的角色。美国合并效率审查的提出和完善是通过一系列判例和指南来完成的。先后经历了效率过错时期、有限的效率抗辩时期和实质标准要素时期。

（一）效率过错（efficiency offence）时期

美国在早期的合并审查中认为，对于一项具有实质减少竞争效果的合并而言，它产生的效率会加剧这种效果，而不是相反，这就是效率过错[2]。在1962年的布朗鞋案中，美国最高法院指出：尽管合并有助于“以低于与之竞争的零售商的价格推广它们品牌的产品”，[3]但是，国会有“通过保护有生存能力的、小的、当地控制的企业来促进竞争的渴望”，[4]因此，即便“保持产业和市场的支离破碎状态有时可能会导致高成本、高价格”，[5]法院也愿意遵守国会的立法本意，做出“分散化（Decentralization）的决定”。[6]同理，在1967年的JTC v. Procter & Gamble Co.[7]案中，法院也表现出了敌视效率的观点：“可能的经济效率不能作为违法的抗辩，国会意识到了一些减少竞争的合并也可能会形成经济效率，但在权衡这些因素时，国会倾向于保护竞争”[8]。可见法院认为塞勒-凯弗尔法[9]的立法本意在于保持企业间的竞争结构，而不是促进效率。#p#分页标题#e#

（二）有限的效率抗辩（efficiency defence）时期

效率抗辩是指在确认合并违法之后，合并方可以基于合并会产生效率的理由，要求当局批准合并申请。在美国而言，就是基于效率理由，批准具有实质减少竞争效果的合并。美国在1968年指南至1984年指南之前就是采取的效率抗辩的做法。

采纳效率抗辩的前提是证明效率带来的合并收益可以抵消反竞争效果带来的损失。威廉姆森作为助理司法部长的特别经济助理，他的工作之一就是研究效率在合并审查中的作用。在其1968年发表的《作为一种反垄断辩护的经济效益：福利权衡》一文中，提出了著名的合并福利权衡模型，证明了合并效率能够导致社会总福利的增加，从而肯定了效率在合并审查中的积极作用。

正是在这一背景下，美国司法部在1968年发布了第一个合并指南，对最高法院的敌视效率态度提出了有限修正。该指南承认在某种“特殊情况(exceptional circumstances)”下，可以接受效率抗辩作为批准合并的理由，“除非在特殊情况之下，通常司法部不会接受将合并会产生高效的主张作为合并标准所禁止的收购的抗辩理由。”[10]对于为什么将效率分析局限于“特殊情况”，指南中给出了三点解释[11]： A.司法部之所以坚持这些标准，是因为大多数合并的规模并没有大到可能具有反竞争效果的地步，考虑效率抗辩没有意义；B.并不一定非得通过合并来取得效率，同样可以通过内部扩张取得潜在的重要经济效率；C.司法部很难准确确认并且量化合并中的效率。

在1982年横向合并指南中，司法部的观点又向保守方向进行了微调。该指南中的效率不仅是特殊情况，而是将接受效率抗辩作为一种“极特殊情况（extraordinary cases）”[12]。极特殊的理由也与1968年指南基本一致，与之不同的是在注释中提出了司法部认可效率的四个必备条件[13]：A.明确可信的证据；B.合并将通过实现规模经济、生产装备的一体化、多工厂实施达成实质的节约成本；C.该产业中的一个或者多个企业已经实现了这种成本上的节约；D.不能在一个比较期内通过内部扩张或者一项预示着较小竞争损害的合并来达成与之相当的结果。即便如此，司法部也仅是在“其他方面（的考查）结束的情况下（otherwise close cases）”，才考虑效率。

司法部的有限效率抗辩政策得到了法院的支持。在1974年的General Dynamics[14]合并案中，最高法院接受了合并方的观点，指出相关市场的竞争不仅仅与市场份额有关，还受效率等其他因素的影响。同理，在审理International Harvester[15]案时，第七巡回法庭就认定收购方的资金成本与被收购方的技术优势将提升合并后的企业效率，有助于促进市场竞争。#p#分页标题#e#

（三）实质标准要素时期

效率作为实质标准要素是指效率与其他实质标准要素共同来判定合并是否违法。在美国的分析框架中，就是由这些要素共同判定是否具有实质较少竞争的效果。从1984年横向合并指南起，司法部开始采纳这一做法。

1984年横向合并指南出台的重要原因是司法部和法院在LTV/Republic Steel合并案中的效率争议。在该案中，合并双方分别是当时美国第三、第四大钢铁公司，司法部在拒绝考虑欧共体和日本钢铁进口造成的竞争压力的前提下[16]，认为合并有实质减少竞争的效果，准备否决该项合并。但是法院却认为批准合并符合公众利益，“目前合并旨在通过提升效率达到节约成本的目标，这将使得续存公司在本国和出口市场展开更有效的竞争，我们不能预言这些努力会成功，但是我们可以很肯定地说，如果没有一个机会改善严重的财务困境，它们注定将前景黯淡。”[17]该项合并最终得以附条件通过。这个案件表明法院对合并效率的支持已经走在了司法部的前面。

正是在该案的推动下，司法部1984年合并指南的中明显加强了效率在审查中的作用。根据该指南第3.5条，表现为四个方面：首先，在该指南中，效率已不再是在特殊情况下的抗辩，而是分析是否导致实质减少竞争的一部分，成为了做最终决定的重要因素之一；其次，指南明确承认了合并对经济的主要益处在于他们提升效率的潜力，这种潜力能够促进公司间竞争，向消费者提供低价产品；第三，指南提出了相对宽松的认可效率的条件，即效率是明确可信的，并且为了实现效率而合并是合理且必须的，此外，效率必须是重要的并且大于预期的竞争风险的；最后，指南列出了更加广泛的认可效率列表。

1992年合并指南首次由司法部和联邦贸易委员会联合发布，这次修改在效率部分基本上承继了1984指南的观点，仅不再要求效率“明确可信”。这个删除不仅具有降低证据标准的效果，更重要的是，它表明了执法当局对待效率主张的更加开放的态度。

作为1992年指南的修正，1997年合并指南对既有效率规定进一步加以细化，这在两个方面有所体现：首先，明确效率对竞争的促进作用在于“提升它们竞争的动机和能力”，[18]表现形式不仅包括降低价格，还包括“质量提高、服务提升或者（推出）新产品”[19]；其次，明确了可受理效率（Cognizable efficiencies）的构成条件，即合并特有的、可证实的，并且不得产生自服务或产出的反竞争降低。 [20]

二、合并效率审查的内容#p#分页标题#e#

根据现行的美国1997年合并指南，当局并不是对所有效率主张都承认，只有那些可受理效率才为当局所认可，然后再进一步根据该效率与反竞争效果的权衡，做出是否批准的最终决定。这个审查要求表明当局的效率评估实际上包含四部分：前三项构成可受理效率，即效率的正当性、可证实性和为合并所特有，此外还包括效率与反竞争效果的权衡。

（一）效率的正当性

所谓效率的正当性就是效率不得具有反竞争效果。即不产生于“反竞争的产出或服务的降低”[21]。事实上，根据效率的经济学定义，企业通过降低产量或服务所导致的成本降低并不是效率，效率的正当性要件就是要剔除这些非效率节约。根据Malcolm B. Coate的分析[22]，这种反竞争节约一般是指如下情况：

首先，在产品相同的情况下，如果是因为合并后的反竞争效果导致产量减少，由此而产生的所谓节约，不过是雇佣了较少的人员，使用了较少的原材料，降低了服务的结果，这些节约都不是效率。

其次，在产品不同的情况下要区别对待，区分哪些是降低竞争的后果，哪些效率是在激励竞争。就激励竞争而言，只要不降低产品的生产和竞争能力，固定投入的减少通常都会被认为是正当的效率。比如，合并可能会导致仓储空间的减少，因为这是企业销售集成导致的物流加快的后果，并不会导致服务的降低，因而这种节约是实实在在的效率。但是，如果成本节约导致产品品质的降低，就可能具有反竞争的后果。比如，合并导致垄断会使企业降低市场推广力度，导致销售人员的减少，这显然有降低服务质量的后果；再比如，发生在药厂之间的合并会形成研发的集成效果，但这就可能导致某一类药物缺乏多样化，进一步导致一部分病人不能够享受到本该获得的服务。这些显然不是效率。

（二）效率的可证实性

所谓可证实性，就是当局在确定某些效率具有正当性之后，需要以某种合理的方式证明该效率形成节约的可能性和程度。具体包括证据的提供责任、证据评估的内容和证据的认可程度三个方面的内容。

证据的证明责任包括两个方面。首先，由于“许多与效率相关的信息为合并企业所独有，”[23]因而合并方有义务提供企业内部的相关信息；其次，由于“合并企业经过善意合理论证的效率并不一定会实现”[24]，如果当局认为有必要，可以与第三方探讨其在获取相关效率时的做法，作为佐证。

当局主要针对企业提供的证据加以评估。在证据内容方面，美国没有在指南中明确要求合并方提供哪些证据对效率加以证明，但在其于2006年发表的关于横向合并指南的解释中，对合并方应提供的证据提出了一些建议，这些包括：提供合理的、有条理的并基于事实和商业经验的文件；最好提供关于效率的可能性、数量和时机的详细信息；如果效率是合并的重要商业动机，有关信息通常在审查之前就存在了；反之，合并方可以通过文件、数据、咨询报告或者过去经历的证据等来加以证明。当局的评估方式包括，评估包括数据收集和度量的准确性在内的当事方的分析方法；评估分析中假设的合理性；详细审查当事方的结论能否有效应对各种假设的改变。在证实的过程中，当局最为重视当事方提供的相关信息，但是，如果在调查过程中发现有大量证据表明当事方的效率假设并不正确，当局也会做相应的纠正。#p#分页标题#e#

证据的证明力与当局的认可程度直接相关。当局不会拒绝一项以往没有实现的效率主张，也不会因一项无法证实的效率主张而拒绝其他的效率主张；对于有一定证据瑕疵的效率主张，当局并不会因此而拒绝接受，但是会降低该效率在权衡中的重要性；一般说来，证明力越强，越能得到当局的信任，而如果效率主张是模糊的、不确定的或者无法量化的，并因此而无法以合理的方式加以证实，将不被采信。

（三）合并特有的效率（Merger-Specific Efficiencies）

所谓合并特有的效率是指，“那些通过拟议中的合并有望实现，没有拟议中的合并或者没有具有类似反竞争效果的其他方式就不大可能实现的效率”。[25]这个概念表明，如果当局能够找到不用合并，且能以较低的代价达成效率目标的替代方式，比如合资或者许可等方式，这个效率就不是合并特有的。指南对于替代方式提出了明确的要求，“只有合并中企业所对应的替代方式是符合商业实践的，当局才会在判决中加以考虑，而对于一个仅仅是理论上具有较低限制效果的替代方式，当局是不予支持的”。[26]这里又产生了一个何谓商业实践的问题，我们可以举例说明这个概念：比如，主张其他的公司也可以获得同样效率，但这个公司并未出价；主张通过联营也可以实现同样的效率，但这种关系从来就没有被考虑过；主张通过内部扩张就可以实现效率需求，但该产业的增长率却无法支持这种扩张。这些都不符合商业实践标准。相反，出价公司的效率主张，被考虑的联营所能够实现的节约，合并前的成本节约计划，这些都符合商业实践的要求。

通常情况下，合并特有的概念适用于分析相关市场中的效率，对此之外的效率并不加以考虑。但是，对于某些合并效率并不在相关市场之内的案件，却“与之有着密不可分的联系，以至于部分地剥离或者其他的救济手段都不可能在不牺牲其他市场的效率的情况下消除相关市场内的反竞争效果”，[27]这类效率就会被整合到相关的分析中来，同样适用合并特有标准。这就表明，对于一个本来可能会被否决的合并案，如果考虑到市场外的效率，当局就有可能批准。例如，一项合并，在一个大的市场中有着显著的促进竞争的效果，但在其他某一较小市场中具有较小的反竞争问题。这种条件下的合并就有可能被通过。

（四）可受理效率与反竞争效果的权衡

所谓权衡，就是确定“可受理效率是否有足以扭转合并在相关市场中对消费者利益造成潜在损害的可能，比如，防止该市场中的价格上涨。” [28]这需要说明两点：首先，可受理效率要能够使消费者受益。至于使消费者获益的表现形式，则不仅是指降低产品价格，还包括产品或服务质量的提升，以及创新等多种表现形式；其次，在这种分析框架中，因为效率和反竞争效果都有一定的不确定性，难以准确估量对消费者的影响，因而二者之间的权衡关系也不是非常明确，没有固定的量的比较，而是由执法者具体情况具体分析。但是，在指南中也指出，合并的反竞争效果越大，那么扭转判决所需的效率也越大。实践中，在不考虑效率因素的前提下，如果合并案的反竞争效果并不显著，则容易因效率主张而通过审查，但是，对于将导致独占或者近乎独占的合并，几乎从未因效率主张而通过审查[29]。#p#分页标题#e#

三、美国效率审查对我国的借鉴意义

根据美国合并效率反垄断审查的立法与实践，我国可以在如下四个方面借鉴美国的经验：

（一）完善我国的企业合并审查体系，尽快制定出针对企业合并的相关指南。

制定与合并审查相匹配的指南，是企业合并反垄断审查的重要组成部分，是国际上的通行做法。美国与效率审查相关的很多配套规定，就是通过指南来完成的，因而也是完善合并效率审查的需要。我国还没有制定与合并审查相关的指南，应当尽快颁布，理由有两点：首先，我国反垄断法中对于合并的相关规定并不详尽，需要用指南来加以细化，为企业合并提供更明确的指引。其次，反垄断法本身也不可能规定的面面俱到，需要指南来加以补充。事实上，合并审查的价值取向包含实现经济民主和经济效率两个方面，在不同的社会认知和经济理论之下，历史上有着不同的侧重。这就需要在审查中不断摸索前进，做出适时的调整。指南本身不具有法律效力，但是却可以为相关企业提供指导。相较于反垄断法本身，指南的修正要容易得多，具有更高的灵活性。二者相结合，一方面维护了法律的权威性、稳定性；另一方面，在加强反垄断法的确定性的同时，又保留了反垄断法与时俱进所需的灵活性。

（二）我国的效率审查应当作为实质标准的一个要素而存在。

就目前而言，在合并审查中考虑效率因素正成为一种国际潮流，因而问题的焦点不在于是否有必要，而在于采取哪种方式考察效率更合理。通常情况下，是在采纳效率抗辩或实质标准要素两种方式之间作选择。效率抗辩分两种情况，一种是作为认可效率过程中的过渡形态，类似美国曾经的做法；另一种认为只要效率超过反竞争效果即可抗辩成立，主要为加拿大等国内市场相对狭小的国家所使用，旨在实现规模效率，增强国际竞争力。与之对应，美国现行法律将效率作为实质标准的要素之一，与其他要素共同判定合并是否具有反竞争效果。

我国的反垄断法没有对二者做出明确的选择。根据第二十八条，具有排除、限制竞争效果的集中，应予以禁止。除非经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响大于不利影响，或符合公共利益，得以豁免。根据该规定，反垄断执法机构可以将效率作为判定合并是否具有排除、限制竞争效果的一个因素，加以考虑，这就是作为实质标准的一个要素。也可以将效率作为经营者主张集中有利于竞争，甚至符合公众利益的一个理由，则其为效率抗辩。我国应当将效率作为实质标准的一个要素。理由有两点：#p#分页标题#e#

首先，效率抗辩的标准过于宽松，不适合我国国情。效率抗辩往往与社会总福利标准结合使用，只要效率能够超过反竞争效果即可。无关乎消费者和生产者之间的利益分配，也没有针对合并导致独占的特殊考量。效率抗辩主要由那些国内市场相对狭小，仅能容纳较少企业达成规模经济的国家使用，比如加拿大。总的说来，我国是一个经济总量很大，并且增长迅速的国家，有着与之相匹配的庞大而快速发展的市场，这种国情下的效率抗辩很可能会使其服务于部门或者个别企业的利益，而不是社会利益。这与反垄断法追求经济民主的目标相悖。当然，为了实现追赶先进国家的目标，我国的个别产业也确实需要一定的集中，但这种个别情况只要援引我国反垄断法合并豁免中的公众利益条款即可。

其次，我国采纳效率抗辩会加大与其他主要国家发生规制冲突的风险。目前，反垄断法的司法管辖适用效果主义已经是通行的做法，即不论合并的发生地，只要其可能影响本国的竞争秩序，都可以拥有司法管辖权。效率作为实质标准要素往往与消费者福利标准联合使用，比效率抗辩要更加严厉。我国如果实行较为宽松的效率抗辩，很可能会与欧美等实行较为严格的将效率作为实质标准要素的国家发生冲突。这是必须认真考量的一个因素。

（三）我国在效率的认可上应当借鉴美国的可受理效率的概念构成。

我国在反垄断法中没有明确效率受理的标准，美国的可受理效率概念要求效率满足正当性、可证实性和为合并所特有三个条件，可以为我国提供重要的借鉴。

首先，就正当性而言，这个条件在美国的审查中几乎被忽略了，如前所述，没有正当性的效率实质上并不是效率，这已经成为了一个常识，无论是审查方，还是被审查方，都不会在这个问题上纠缠。但是，在我国考虑到反垄断法刚刚实施，以及我国企业的客观状况，明示这一条仍有必要，它将起到“教育”作用。

其次，效率必须具有可证实性。它的必要性在于负主要举证责任的合并方具有双重性：一方面，合并方既有能力又有动力提供与效率相关的证明材料；另一方面，合并方的善意效率主张并不一定符合事实，而且合并方也有提供虚假或者夸大合并效率的动力。去伪存真的办法就是要求效率具有可证实性。但是，我国要求的可证实性要符合我国的国情。相较于美国企业，我国企业通常能够提供的证据精确度不高，可能导致一些应当被证实的效率无法充分地被证实或者无法证实，因而，我国的可证实性条件应当相对宽松，而且，审查机关应当更积极地承担效率的举证工作。#p#分页标题#e#

最后，效率应当为合并所特有。效率主张的核心意义在于，效率所带来的福利收益超过合并的反竞争效果所导致的福利损失，形成社会或者消费者的净收益。如果可以通过合并之外的其他方式，以较低的反竞争代价获得相同的效率收益，那么合并就不是最优选择，这个效率就不是合并所特有的。以此来消弭反竞争效果不符合合理原则。有鉴于此，该项要求已经成为了各国合并效率审查的必然要求，我国也概莫能外。

（四）我国应当要求与反竞争效果相权衡的效率符合消费者利益。

总的说来，与反竞争效果相权衡的效率有两种标准，即消费者福利标准和社会总福利标准。前者典型的如美国和欧盟，后者如加拿大。二者的区别在于，消费者福利标准认为不能将社会总的福利增加当作效率认可的唯一目的，还应当考虑到福利的分配，即不能让生产者侵蚀消费者的福利，历史上，福利分配以及由此产生的政治忧虑就是美国反垄断法诞生的主要原因。社会总福利标准认为总福利的增加是关注的重心，分配不是其需要关心的问题，分配问题应由其他的社会政策来解决，比如税收政策。而且，所谓消费者的概念也具有不确定性，有人就提出，购买股票的消费者就是生产者，下班后的生产者就是消费者。但是，社会总福利标准确实存在福利转移的问题，如果无法消解对消费者的损害，则对应双方由此拉大收入差的现实，使得该标准在多数情况下无法为社会所接受。国民收入差距过大，不仅是我国的一个经济问题，更是社会问题。防止企业通过合并进一步损害消费者的利益，拉大收入差，必然是符合我国国情的一种选择，因此我国与反竞争效果相权衡的福利标准应当是消费者福利标准。

 

注释：

 [1]根据产生的方式不同，效率进一步划分四类：生产效率，即生产成本最小化过程中形成的效率；配置效率，即在资源优化配置过程中形成的效率；创新效率，即由产品研发导致的成本降低、新产品的推出或产品的品质提升而形成的效率；交易效率，即由企业在降低交易成本，减轻信息费用，降低交易风险过程中形成的效率。

 [2]在上个世纪八十年代的Cargill Inc v Monfort of Colorado Inc合并案中，法院指出：不能仅仅根据合并产生的效率能够降低价格，从而更好地与其他竞争者竞争，就认为合并违法。从而更新了自己的观点，拒绝了效率过错的概念。From Cargill Inc v Monfort of Colorado Inc, 479 US 104 (1986).

 [3]Brown Shoe Co. v. U.S., 370 U.S. 294 (1962).#p#分页标题#e#

 [4]同上。

 [5]同上。

 [6]同上。

 [7]JTC v. Procter & Gamble Co., 386 U.S. 568 (1967).

 [8]Ann-Britt Everett and Thomas W. Ross，The Treatment of Efficiencies in Merger Review: An InternationalComparison[EB/OL].http://www.competitionbureau.gc.ca/internet/index.cfm?itemID=1633&lg=e#history,2002-11-22.

 [9]1950年通过的塞勒-凯弗尔法案为克莱顿法的修正法案。

 [10]U.S. Dep’t of Justice, Merger Guidelines §10 (1968)

 [11]同上。

 [12]U.S. Dep't. of Justice, Merger Guidelines § 10.A. (1982).

 [13]同上。

 [14]U.S. v. General Dynamics Co., 415 U.S. 486 (1974).

 [15]U.S. v. International Harvester Co., 564 F.2d 769 (7th Cir. 1977).

 [16]美国从欧共体和日本进口的钢铁占该国总消费量的6.4%和6.7%，全部进口占总消费量的26.4%。引自，Nancy C. Loeb,Antitrust Implications of Domestic Mergers: A Proposal for The Treatmentof Imports And Its Application to LTV-Republi c [J]. New York University Law Review, 1985,October:668.

 [17]Andrew G. Berg,Cost Efficiencies in the Section 7 Calculus: A Review of the Doctrine [J]. Case Western Reserve Law Review, 1987, Vol. 37:239.

 [18]U.S. Dep't of Justice & Federal Trade Comm'n, Horizontal Merger Guidelines $ 4

(as amended Apr. 8, 1997).

 [19]同上。

 [20]同上。

 [21]同上。

 [22]Malcolm B. Coate, Efficiencies in Merger Analysis: An Institutionalist View,The University of Chicago Supreme Court Economic Review, [J] 2005, 13:193-194.

 [23]U.S. Dep't of Justice & Federal Trade Comm'n, Horizontal Merger Guidelines $ 4

(as amended Apr. 8, 1997).

 [24]同上。

 [25]同上。

 [26]同上。.

 [27]同上。.

 [28]同上。

 [29]同上。