[摘　要] 反垄断法应对市场与竞争这一组基础性范畴加以确认,在定义垄断时,对垄断结构和垄断行为分采不同的立法政策。丰富经营者的定义,将盈利性事业单位视为经营者,将其他经济组织中包括的分公司、子公司的独立性,与母公司的控制性和责任性联结考虑,为实际操作提供立法支持。

关键词:范畴，竞争法，市场，竞争，垄断

基本范畴的确立和界定是现代市场经济国家竞争政策的核心,是多数国家竞争立法的通例。在大陆法系国家和地区,竞争立法通常在总则中对基本范畴进行界定和确认,从而构成整个立法的起点和基础。例如,日本《关于禁止私人垄断和确保公正交易的法律》第2 条定义中对“竞争”、“私人垄断”、“不正当交易限制”、“垄断状态”、“不公正交易方法”等基本概念、术语逐项进行法定解释和厘定。在英美等实施判例法国家,尽管从法律适用上属于经验性的归纳推理,但对于竞争法基本范畴的重视,丝毫都不逊色于大陆法系诸国。

中国在立法中也有对基本的概念进行界定的传统,但是,在中国的竞争立法中,对基本范畴的界定并没有得到充分的重视。1993年的《反不正当竞争法》第二条第二款规定:“本法所称的不正当竞争,是指经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为”[1],对此,有学者认为第二款规定了不正当竞争的定义[2],也有学者认为第二款解决了反不正当竞争法的调整范围[3];还有学者认为第二款只是对不正当竞争的一般描述,是认识和识别中国法律规定的不正当竞争的中介,它自身并没有回答什么是不正当竞争[4]。《反不正当竞争法》实施之后,一些省市依据《反不正当竞争法》和有关法律、法规的规定,结合本地的实际情况,制定和颁布了一系列反不正当竞争条例或者《反不正当竞争法》实施办法。在这些地方法规中有些省市意识到了准确界定不正当竞争的重要性,对不正当竞争的定义在反不正当竞争法第二条第二款规定的基础上补充指出了不正当竞争对消费者合法利益和公平竞争的妨害性。但是,对于什么是不正当竞争从根本上没有形成一个明确统一的认识。更为明显的是,对于竞争法中最基本的范畴———“市场”、“竞争”、“垄断”———中国竞争法至今都还缺乏明确的界定和说明。

为推动立法更准确、更合理、更全面地进行竞争法基本概念、术语、名称的解释和厘定,本文在第一部分从方法论入手,提出确立基本范畴的四个条件与方法;在第二部分,据此从可供选择的十余项概念中,确立市场、竞争和垄断为竞争法的基本范畴;第三部分回答了基本范畴之间的位阶关系;第四部分是对中国竞争立法中如何确认基本范畴,和怎样发挥基本范畴的统帅作用,结合反垄断法草案提出自己的看法。#p#分页标题#e#

所谓范畴,就是人们用来反映、概括和把握客观世界时所使用的最普遍的本质概念。哲学和各门科学体系作为一个有其内在结构的概念体系,其骨干就是由一些统帅和联结其余概念的基本概念,即范畴所组成。亚里士多德认为范畴是表示存在的基本方式,康德认为范畴是悟性的先验格式。我们认同张岱年先生的主张,所谓范畴系指基本概念而言[5]。而基本范畴则是以其所研究领域内客观存在的总体现象为背景,对基本对象的本质和关系进行高度抽象和概括后而确立的基础概念。“任何一门科学成熟的标志,总是表现为将已经取得的理性知识的成果———概念、范畴、定律和原理系统化,构成一个科学理论体系。”[6]建构范畴体系是一门科学走向成熟的必由之路。

根据马克思在《资本论》中建构范畴体系的经验,建立范畴体系,首先,应当坚持历史、逻辑、理论三统一的原则。范畴的发展史体现了人类整个认识的历史。其次,应当坚持概念范畴体系与客观辩证法的一致性。现实诸现象之间的互相联系、互相依存、互相转化是建构范畴体系中各个范畴之间互相联系、互相依存、互相转化的依据和出发点。据此,我们认为,寻找基本范畴,建构一个学科的范畴体系,应基本遵循以下条件与方法:

1.认真考察所研究范围内的客观事实,抽取出反映客观现实的概念。因为“没有概念,我们便无法将我们对法律的思考转变成语言,也无法以一种易懂明了的方式将这些思考传达到他人”[7]。概念来源于现实世界,它要和客观相一致,要实现客观现实和主观逻辑的统一。德沃金认为“作为整体的法律是对法律实践进行的全面解释”[8]。因此,法律实践决定着法学概念的内容、数量及其内部构成要素,也决定着范畴体系的结构。

2.寻求表面现象下的事物本质属性,提取具有稳定性与概括性的范畴。本质就是事物存在及其变化发展的内在根据和原因,具有超常规的稳定性。范畴是它们各自领域中对象的本质和关系的抽象和最高概括,在其中所凝结和体现的,是最本质的属性[9]。因而,范畴也具有稳定性。不仅如此,范畴还应具有很强的概括性。如果一门学科的全部概念和范畴的总和就是这门学科的全貌,那么范畴就是其主要枝干,它既能反映这门学科的本质,又能统帅和联结其余概念。

3.分析各个范畴之间的联系与主次,按照不同标准对范畴进行分类,构建结构严谨、层次分明的范畴体系。每个范畴都不是孤立的,而是范畴体系结构中的一个纽结。在科学的范畴体系中,每一个范畴都是互相联系的,彼此互相协调,所表达的思想和理念不互相矛盾,并具有一种可以互相推演的性质与本末主次之分,惟有如此才形成和谐的系统。同时,一门学科的范畴系统还会和其他学科的范畴体系相联系,甚至会互相影响和共用。竞争经济学和竞争法之间的关系,就是这方面的典范。#p#分页标题#e#

4.考虑范畴的流动性。范畴是历史的产物,是处于不断发展变化中的精英文化的要素和符号。时间的推演会使低层次的范畴经过提高上升为高层次的范畴(当然,高层次范畴也可能下降为低层次范畴)。例如,法律行为原是德国民法学家的创设,中国法学家们从区分合法行为与非法行为入手,认为法律行为只能是合法行为,而不能是非法行为。由此,民事行为作为二者的上位概念得到确立并被民法通则所认可。此外,随着人类认识的发展,范畴的内涵和外延不断改变,有的范畴要赋予新的内容,同时还会产生新范畴,有的范畴则会被淘汰。如中国1979年刑法中的反革命罪,1981年经济合同法中的经济合同,2002年之前的经济审判和之后的民事审判等等。

根据这四项条件,哪些概念可以成为竞争法的基本范畴呢?世界各个国家的法律文献及国际经济立法中,竞争立法具有各种各样不同名称,可以说是让人眼花缭乱。常见的有“反垄断法”、“反限制竞争法”、“反不正当竞争法”、“反托拉斯法”、“反卡特尔法”、“禁止垄断和限制竞争法”以及“公平交易法”等。相对于此,这种称谓的不一致性还体现在竞争法中的一些基本概念上,如常见的有“垄断”、“独占”、“寡占”、“托拉斯”、“卡特尔”、“垄断协议”、“合谋”、“限制性商业惯例”、“不公正交易方法”、“不正当竞争”、“不正当的贸易作法”等。这种名称和概念繁杂的现象主要是由于各国社会制度、基本国情、法律文化传统、制定竞争法的国际环境、立法时间、立法侧重点的差异所致,但归根结底可能是由于各国市场经济的特色相异所致。

在竞争法的诸多概念之中,我们认为“市场”、“竞争”、“垄断”为竞争法的基本范畴。因为,按照前述条件,“市场”、“竞争”、“垄断”这三个范畴既反映了竞争法基本对象———经营者之间的竞争关系和政府竞争管制关系———的本质和内在联系,又具有高度的抽象性和概括性,还具有对其他概念的统帅与联结作用。

第一,市场是对竞争法基础的反映、概括及抽象。没有市场,竞争不会存在,市场是竞争法产生的前提和基础,是竞争法的基础范畴。竞争法的调整对象,不论是经营者之市场竞争关系,还是政府市场管制关系,都在市场的框架之内形成。竞争法追求的目标———正当、公平的竞争,和规制的对象———不正当竞争和垄断,都必须以市场为条件,脱离市场的竞争或垄断虽都存在但却不是竞争法所关注的。而且,从静态的“市场”范畴来看,它不仅包含了企业、经营者等主体范畴,还包括了商品、资本等客体范畴,都是市场完成交换、实现资源配置不可或缺的要件;从动态的“市场”范畴来看“,完全竞争市场”“、垄断市场”、“不完全竞争市场”等竞争法理论中重点考察的范畴,虽然表现形式或类型各异,但都具有市场的交换本质。所以,市场具有对各种不同类型交换本质的高度抽象和概括的功能。#p#分页标题#e#

第二,竞争是整个竞争法的核心。竞争法意义上的竞争是市场的必然产物,既包括正当、公平的竞争,又包括不正当竞争。竞争法以保护公平竞争为主旨,又以不正当竞争为规制对象。竞争集竞争法追求目标与规制对象于一身,是一个矛盾的共同体。竞争法的基本组成部分———反垄断法和反不正当竞争法,目的就是为了消除竞争障碍和竞争不足,推行竞争规则,所以,竞争在竞争法中居于核心地位。此外“,竞争”范畴抽象和概括了“潜在竞争”、“价格竞争”、“不正当竞争”等范畴的本质特征,即对抗性和追求利益最大化;而且“,竞争”在保证基本范畴稳定性的同时,又考虑了范畴的流动性,既能吸纳新的范畴,又能剔除过时或不适合的范畴,前者如“潜在竞争”,后者如“完全竞争”。

第三,垄断作为竞争的对立面,是竞争法规制的核心内容之一。垄断总是与竞争相伴而生,自由竞争的必然后果就是会走向垄断。而垄断一方面是规模经济的反映,一方面又具有破坏市场的竞争秩序,限制甚至消除竞争的固有特性,这与竞争法追求的自由、公平竞争的目标是相悖的,因此成为竞争法规制的核心内容。“独占”、“寡占”、“托拉斯”、“卡特尔”、“垄断协议”、“合谋”等,因为具有限制、排斥竞争的本质特征,所以都属于“垄断”的不同表现形式。第四,这三个范畴都具有统帅其他概念的功能。譬如,市场既指现实经济,又涵括网络经济,成为竞争法中市场支配地位、关联市场、特定市场、市场份额等重要概念的上位概念。如竞争既无一例外地解释和包容价格竞争与非价格竞争,又对潜在竞争、有效竞争、不正当竞争和竞争关系等竞争法的重要概念和理念具有约束、指导和统领意义。再如垄断,其内涵和外延的逻辑一致,构成反垄断法的理性基础,是托拉斯、卡特尔、独占及自然垄断、行政垄断和国家垄断的统帅,是结构主义与行为主义博弈的边界。至此,可以毫不夸张地讲:以市场、竞争、垄断为统帅的概念束和联结的概念群,可以达致竞争政策和竞争法实体规范的每个角落。

市场、竞争和垄断三者在竞争法中的地位存在位阶关系。首先,市场是竞争法产生的前提和发生作用的领域,影响和贯彻竞争法的始终,并且是其他范畴产生的基础,无论是竞争还是垄断都产生和存在于市场之中,市场是属于第一位阶的基本范畴。其次,有市场就有竞争,竞争是市场经济的灵魂,维持着市场机制的运转,它包括正当竞争与不正当竞争。正当竞争是竞争法保护的对象,而不正当竞争则是竞争法所要严厉打击与制止的,所以竞争就属于第二位阶的基本范畴。再次,垄断作为竞争的对立面,一方面是竞争的必然衍生物,另一方面又阻碍和威胁着竞争法所要保护的竞争秩序,为竞争法所规制,属于第三位阶的基本范畴。这三个范畴在竞争法中层次分明,缺一不可。#p#分页标题#e#

第一位阶的基本范畴:市场

在这三个范畴中,市场是应当处于首位的,这一点,西方产业组织理论可以进行有力的说明。产业组织(Industrial Organization)理论,又称产业经济学,主要研究市场结构、市场行为和市场效率及它们之间的相互联系。西方产业组织理论运用到竞争法中,市场结构就是竞争法的调整范围,市场行为就是竞争法的规制目标,而市场效率就是竞争法调整之优劣标志。因为,市场结构是企业市场关系的表现形式,反映企业之间、企业与消费者之间基本的商品交易地位和关系,包括卖方之间、买方之间、买卖双方之间的关系以及市场内的买方和卖方与正在进入或可能进入市场的买方、卖方之间的关系等,其中当然包括他们之间的竞争关系和个别企业在市场中所形成的垄断地位。这正是竞争法调整的重要内容。而市场行为是企业为获得市场利益而采取的垄断或竞争行为。在市场经济条件下,企业市场行为的目的是追求利润的最大化。通常市场行为可分为三类,即价格行为、非价格行为和组织调整行为,其中可能有正当的竞争行为,也可能有垄断行为和不正当竞争行为,后两者是竞争法直接的规制目标。市场效率,是以市场结构为基础,以资源配置效率、技术进步程度和产业规模结构效率为衡量因素,从市场效率可以反映市场竞争秩序的状况及企业在市场竞争中所取得的效率。所以,市场效率的高低是竞__争法制是否健全及竞争法调整优劣的标志,因此,对市场效率的经常性检讨能促使竞争法不断地完善[10]。

第二位阶的基本范畴:竞争

“竞争”一词在竞争法上具有突出意义。因为,竞争是市场经济的灵魂。没有竞争,也就不可能有真正的市场经济。在市场规则的控制下,积极有益的竞争会使市场机制得以有效的维持,有利于劳动生产率的提高,促进社会生产力的发展,促进资源的合理优化配置,还可以更好地满足消费者的需要,维护消费者利益。所以,积极有益的竞争秩序就是竞争法所要保护和追求的第一目标。反过来,缺乏或过度竞争又会使市场机制遭到破坏甚至崩溃。竞争在促进资源合理配置,维持市场机制正常运转的同时,必然有其消极作用,比如,优胜劣汰可能会损伤公平,导致贫富悬殊;再如,竞争除了正当竞争外,还包括不正当竞争,并不可避免地会伴随着垄断。这些消极作用单纯依靠市场自身的力量是不可能抑制和克服的,这就是竞争法产生的直接原因。

此外,竞争法所禁止的行为,都是妨碍和破坏公平、自由竞争的行为。比如垄断行为的构成和禁止也是根据其对竞争的危害性来确定的。典型的例子就是,自身违法的卡特尔行为是具有固有的反竞争性的行为,按照合理规则认定的卡特尔行为就是根据其对竞争的损害或者对竞争的损益的比较结果,来断定其是否违法的;滥用支配地位的行为是损害竞争或者竞争者的行为,合并是否属于禁止之列,也是根据其对竞争是否具有现实的或者潜在的损害而确定的。因此“竞争”是竞争法最基本的概念之一,是竞争法中位于第二位阶的基本范畴。#p#分页标题#e#

第三位阶的基本范畴:垄断

有了市场和竞争的前提,那么随着竞争的发展,必然会伴生垄断。恩格斯就曾对竞争与垄断内在运动的客观规律性做过阐述:竞争必然引起资本的积聚和生产的集中,而这种积聚和集中发展到一定阶段就必然走向垄断。而且垄断与竞争从逻辑上看都是由同一的市场原理产生的。只要启动了竞争机制,垄断就不可避免;要消除垄断,也就意味着竞争的消失。正如恩格斯所讲:“每一个竞争者都必然希望取得垄断地位。每一小群竞争者都必然希望取得垄断地位来对付所有其他的人。竞争建立在利害关系上,而利害关系又引起垄断;简言之,即竞争转为垄断。” [11]蒲鲁东进一步指出:“垄断是竞争的必然结局,竞争在不断的自我否定中产生出垄断,垄断的这种起源就证明垄断的正当⋯⋯既然竞争不可避免,那么它本身就含有垄断的思想,因为垄断好像是一个竞争的个体的屏障。”[12]可见,这二者的关系就像哲学范畴中运动和静止的关系,没有绝对的垄断或竞争,它们是一个相互渗透与影响的体系。就垄断自身而言,一方面,垄断会产生促进技术进步、实现规模经济的积极结果,有时还是维护国家和社会公共利益的必要手段,有其存在的经济合理性;但另一方面,垄断可能会在特定市场中影响或控制该市场的价格或其他经营状况,实际地扭曲、限制自由竞争,具有经济危害性。所以,竞争法反对具有经济危害的垄断状态或行为;但对于具有经济合理性的垄断,以及基于重大国家利益和社会公共利益而形成的垄断,竞争法实行适用除外或者豁免。

所以,垄断一方面是竞争的衍生物,并与之相互渗透与影响,提高竞争的质量、层面和效率,另一方面又阻碍和威胁着竞争法所要保护的竞争秩序,必然为竞争法重点规制,是位于第三位阶的竞争法基本范畴。

我们认为,界定竞争法的基本范畴,并据此构建竞争法的范畴体系,应是总则的主要任务。综观各国竞争立法,对待名词、概念和术语的立法态度,大体有三种:一是德法不设总则之体例。德国反限制竞争法和法国关于价格和竞争自由的法律是其代表。此立法例中概念和术语在各编章中分别规定。如德国法在第一编限制竞争行为中第一章“卡特尔协议、卡特尔决议及联合一致的行为”中首条规定卡特尔的定义与竞争法禁止卡特尔的态度(第1条),第二章“纵向协议”中首条规定纵向协议的定义与法律的禁止性主张(第14条),第三章“市场支配,限制竞争行为”首先规定市场支配的界定(第19条),第四章“竞争规则”中首先就是“概念、申请承认”(第24条)等。二是英国、加拿大有绪无总则甚至无章节之体例。英国1948年独占及限制行为调查管制法和加拿大竞争法是其代表。此立法例中,概念、术语是以一条“解释”规定的面目出现在法律的绪中或类似于附则的几条中。三是日、俄、韩设置总则之体例。总则的内容包括立法目的、适用范围、执行机制和定义。日本和韩国的反垄断法第一章总则共两条,其中第1条目的、第2条定义;俄罗斯的反垄断法第一章总则中,包括4条,其中第1条目的、第2条适用范围、第3条机构、第4条定义。中国反垄断法草案自2001年以来均在第一章总则中分别对垄断行为、经营者和特定市场作了界定,从整体上接近俄罗斯的体例,但缺乏系统和完整性。中国反垄断立法,自1994年动议至今已逾十年。在定义问题上,近年来的草案少有改动,可谓已渐定型。草案起草者认为:“本法所称垄断,是指下列排除或者限制竞争,损害其他经营者或者消费者权益,危害社会公共利益的行为:#p#分页标题#e#

(一)经营者之间的协议、决定或者其他协调一致的行为;

(二)经营者滥用市场支配地位的行为;

(三)企业过度集中;

(四)政府及其所属部门滥用行政权力的行为。本法所称经营者,是指从事商品生产经营或者服务(以下所称商品包括服务)的法人、其他组织和个人。本法所称特定市场,是指经营者在一定期间内就某种商品经营所涉及的区域范围。”对此,美国律师公会反托拉斯法部、国际法及惯例部共同对中华人民共和国所拟议的反垄断法提供的意见和建议中认为,拟议的反垄断法中所使用的一些关键性概念之定义应该和既有通行的国际用法保持一致,并且能够在实践中应用。例如,通常都认为垄断是一种地位,而非一种行为。在美国,成为一个垄断者本身并不违法,因为一个经营者以其出众的产品、低廉的价格和辛勤的工作而超群出众成为独占者并非违法,但是为了获得或者维持其垄断地位而从事不正当的垄断行为可能属于违法。类似的,两部门注意到普遍采用的“市场”之定义下的“市场”应是指“购买者购买或将考虑用以替代之的一组产品(或服务),以及经营者及其竞争者可以销售此种产品(或服务)的地域”。此外,也建议对一些重要概念进行界定,诸如“控制”,虽然拟议的法律中有所提及,但却未能给出定义以阐明其立法意图和适用范围。对此,国内学者也有类似的看法,曾提出反垄断法应该对“竞争”这个概念有所回应,虽然这很困难,但能为以后的法律适用奠定法理学的基础;还建议在总则中增加概念的法律解释条款,这有利于把反垄断法置于整个经济生活中考虑,增强法律的适用性。因为国际上统一法律的组织倡导的正是这种范式[13]。因此,本文认为在立法中确立竞争法的基本范畴是非常必要的,并建议在总则中对基本范畴作统一的规定。

我们认为,反垄断法应对市场与竞争这一组基础性范畴加以确认,并在定义垄断时,采用垄断中性假定的基础上,对垄断结构和垄断行为分采不同的立法政策。豁免垄断结构和禁止垄断行为更发展为卡特尔协议也从本身违法状态走向豁免与禁止并存的格局。这些,应该在中国反垄断法中得到反映。我们建议,丰富经营者的定义,将盈利性事业单位视为经营者,将其他经济组织中包括的分公司、子公司的独立性与母公司的控制性和责任性联结考虑,为实际操作提供立法支持。

基于上述分析,我们建议立法机关在反垄断法中设立一条“定义”,内容包括市场、相关市场、竞争、垄断、经营者,具体内容如下:

第5条[定义]本法所称市场是指经营者进行制度化交易的场所与提供标准化服务的领域。相关市场是指经营者就同类产品或替代产品在一定期间内开展竞争的区域。本法所称竞争是指经营者在市场活动中争夺交易机会的活动。本法所称垄断是指经营者限制或排除竞争的行为或状态。法律禁止经营者滥用市场支配地位、实施限制或排除公平竞争的联合和协调行动、经济力过度集中和禁止政府及其所属部门实施行政垄断。本法所称经营者,是指从事商品生产经营或者服务(以下所称商品包括服务)的法人、其他经济组织和个人。#p#分页标题#e#

事业单位从事盈利性活动的,视为经营者。分公司的竞争行为视为母公司的一体化行为,其结果由母公司承担。子公司在缺乏独立经营权时,或根据母公司的指令或要求从事的竞争活动,其行为视为母公司的一体化行为,结果由子公司与母公司共同承担。

 

注释:

 [1]孔祥俊. 反不正当竞争法的适用与完善[M] . 北京:法律出版社,1998. 49

 [2]邵建东. 中国竞争法[M] . 南昌: 江西人民出版社,1994. 35

 [3]胡康生. 反不正当竞争法[M] . 北京:人民法院出版社,1994. 134 - 137

 [4]文海兴,王艳林. 市场秩序的守护神———公平竞争法研究[M] . 贵阳:贵州人民出版社,1995. 68

 [5]张岱年. 中国哲学史方法论[M] . 北京: 中华书局,2003. 47

 [6]彭漪涟. 概念论———辩证逻辑的概念理论[M] . 北京:学林出版社,1991. 2 ,3

 [7][美] E1 博登海默. 法理学———法哲学及其方法[M] . 邓正来译. 北京: 中国政法大学出版社,1999. 464

 [8][美]德沃金. 法律帝国[M] . 李常青译. 北京:中国大百科全书出版社,1996. 202

 [9]彭漪涟. 概念论———辩证逻辑的概念理论[M] . 北京:学林出版社,1991. 2 ,3

 [10]刘建文,崔正军. 竞争法要论[M] . 武汉:武汉大学出版社,1996. 2 - 5

 [11]马克思恩格斯全集(第1 卷) [M] . 北京:人民出版社,1965. 141 ,612 - 613

 [12]马克思恩格斯全集(第1 卷) [M] . 北京:人民出版社,1965. 141 ,612 - 613

 [13]王艳林,王巍. 反垄断立法研讨会综述(未刊稿) . 中南大学法学院,2003