摘要：纵观各国的反垄断立法，可以看出皆有其规制的重点。我国的反垄断法，规制的重点应该与我国经济发展的现状相适应。目前而言，笔者觉得应该将重点放在两个方面，即规制行政垄断方面和规制外国垄断企业在中国滥用经济优势方面。

关键词：垄断反垄断行政垄断经济优势

 

在我们尚未完全进人状态时就跨人了市场经济的大门，于是市场经济中的自由成份凭着本性便很容易给经济行为者带来寻租行为：首先表现出市场之中的部分无序竞争，如欺诈、暴利云云，于是明智者很快推出了《反不正当竞争法》，以维护竞争的合法公正。但进一步发展，我们又可能始料不及的是一些超级经济、行政行为主体会冠冕堂皇地打着和平竞争旗号却干着非法占据市场份额的事，于是明智人又呼吁赶紧出台中国《反垄断法》，反垄断便开始成为题中之义了。但对于如何制定《反垄断法》，其规制的重点为何，却是“百家争鸣”。在此，笔者仅想讨论一下未来我国《反垄断法》应规制的重点。

一、垄断的概念

按照《布莱克法律辞典》的解释: “垄断是赋予某个人或公司、或更多的人或公司的一种特权或特别优势，正是由于这种专有权利(或实力)的存在，上述人或公司才能从事一种特别的事业或贸易、制造某种特别的产品或控制某种特殊商品的整个供应规模。垄断是一种市场结构形式，在这种市场结构中，一个或仅仅少数几个人或公司支配着某项产品或某项服务的总供应规模”。

但是如何解释这种“特权或特别优势”，各国有各国的判断标准。美国反托拉斯法中有两项判断违法行为的重要原则，即“本身违法原则”和“合理原则”，但这两项原则并不是在反垄断法中直接明文规定的，而是法院在适用《谢尔曼法》的审判中，通过判例确定的。德国的《反对限制竞争法》既体现反垄断立法的禁止原则，也体现了限制滥用的原则。它限制的主要垄断形式是卡特尔，但又并不严格禁止卡特尔，而是通过法律来防止一些企业运用其市场优势对竞争构成严重威胁。对于滥用市场优势，卡特尔局有权发布禁令，宣布无效。日本反垄断立法不仅在形式上类似于美国法律，而且在适用上也仿照美国，从严格的本身违法原则倾向于灵活的理性原则。合并和某些类型的合谋行为以及卡特尔不再是当然的违法行为。

从上可知，美、德、日各国都将其规制的重点放在了单纯的经济垄断方面，而没有考虑行政垄断问题。这是与他们的市场经济高度发达相一致的。而我国却与他们有所不同,我们是在尚未完全进人状态时就跨人了市场经济的大门，所以必然在垄断法方面与他们要存在一些区别。所以我国的垄断法应该有自己规制的重点，而不能照搬照抄西方各国的经验。

二、我国《反垄断法》应规制的重点

我国《反垄断法》规制的重点不但要学习外国的先进经验，而且应该结合我国的现实国情。将反垄断法的规制的重点放在目前我国迫切要解决的问题之上，而不能脱离我国的现实国情。因此，笔者认为目前我国的反垄断法应将规制的重点放在如下两个方面。

（一）规制行政垄断

改革开放以来，我国的经济建设取得了巨大的成就，市场经济也取得了相应的发展。但与此相伴而生的却是一个奇怪的现象-行政垄断却越发的严重.在西方国家，垄断是经过自由竞争而形成的，几乎都是经济垄断。在我国则不然。在传统计划经济体制下的市场结构，是一种完全行政垄断模式。

二十多年的改革，就是要促使市场结构由完全行政垄断模式走向自由竞争的经济结构模式。

行政垄断，是凭借行政权力形成的垄断，也可以说是超经济垄断。目前，他仍雄踞于市场舞台，并且力量强大。其突出表现在；(1)地区垄断；(2)部门垄断；(3)官商垄断；(4)国家指定专营，这些在我国表现得特别明显。因此我们必须将规制行政垄断作为目前我国当前《反垄断法》的重点.笔者觉得可以从以下几个方面着手。

1.制定一些相关的法律来限定政府的垄断行为。在现阶段，制定下列法规尤为必要：(1)《禁止行政垄断条例》，主要是列举规定应予禁止的各种行政垄断行为，并规定排除行政垄断的具体措施和行政垄断责任者的法律责任。(2)《专营条例》，主要是就专营的存在范围和营业规则，专营业务和专营单位的监督管理，滥用专营权的法律责任等内容，作出规定。

2.想要杜绝行政垄断，实现资源的有效配置，可以通过经济性分权，缩减中央和地方对微观经济活动的干预，相应扩大企业和个人的权力，用市场竞争机制取代行政控制机制. 建立符合中国现实的司法审查制度。我们只有将反行政垄断的市场经济体制改革、《反垄断法》、及经济法制领域司法审查制度三者密切配合，才能实现我国反行政垄断的愿望，才能更好的促进我国市场经济的发展。

（二）规制外国企业利用经济优势，垄断中国市场的行为改革开放以来，在利用外资的背景之下，外国大企业纷纷涌入中国市场。一方面，它促进了中国经济的发展，满足了中国对资金和技术的需求；但另一方面，它也让外国企业可以滥用经济优势，扩大在中国的市场占有份额，形成垄断。特别是在当前国际经济出现大企业合并之势，而中国的企业规模却相对不足的情况之下，我们更应该要学会如何规制外国企业利用经济优势，垄断中国市场的行为。

为了监管外资并购中的垄断行为，防止外资并购导致过度集中、排除或限制竞争，损害消费者利益，法律在对垄断性外资并购的实体标准作出规定的同时，还必须对垄断性外资并购的程序要件和法律责任进行立法构建。实体标准的制定应反映在《反垄断法》之中，这个可以借鉴外国的相关规定。在此，笔者想从程序要件和法律责任者两个方面来进行立法构建。

1.建立垄断性外资并购监控程序

我们应设置专门机构对外资并购进行监督和控制，这些机构应有严格的事前申报和事后监控程序来规制外资并购活动。

(1)反垄断主管机关

借鉴他国经验，我国应设置一个具有高度独立性的、权威性的反垄断主管机关,让它具有独立的调查权、准司法权和准立法权。

(2)垄断性外资并购事前申报规制

并不是所有的外资并购都能形成垄断，都能减少或限制竞争，适度的外资并购有利于实现规模经济，使我国企业借船出海，提高企业在国际市场上的竞争力，因此，只有达到一定规模的外资并购才要求向反垄断主管机关申报。如何确立这一规模也是应该慎重考虑的。

(3)垄断性外资并购事后监控规制

企业并购规制，它是在垄断未遂之前采取的具有预防效果的规制措施。但是对于一些合并之时不具备垄断条件而发展后具备了垄断条件的企业就应该实现事后的监控规制，让他们不敢利用垄断地位来谋求经济上的垄断利益。

2.垄断性外资并购的法律责任机制

国家能否有效的控制企业并购，在很大程度上取决于能否对相关并购行为进行制裁的法律责任机制，主要包括诉讼机制和法律制裁两方面。

(1)诉讼机制

由于并购的案件往往涉及面广、专业性强、社会影响力大，而且受害者势单力薄，笔者认为，我们在对外资并购进行垄断规制时，考虑借鉴美国的经验，设立双重诉讼机制，一方面由反垄断主管机构负责提起国家诉讼，另一方面，也允许私人提起诉讼，而且一旦企业败诉，可以借鉴我国消费者权益保护法中设立的双倍赔偿机制，允许受害者获得双倍赔偿，对限制竞争的并购行为处以惩罚性损害赔偿。

(2)法律制裁

对垄断性外资并购的法律制裁是指并购当事方没有遵守并购方面的法律规定所应承担的法律后果。只有设立明确的法律制裁的措施，才能有效的保障以上各方面的设想不至于论为空想；也才能更好的实现我国《反垄断法》的立法宗旨。促进社会主义现代化经济建设的发展。

从以上分析可知，目前外国的《反垄断法》的重点就是规制政府的行政垄断行为和规制外国企业利用经济优势，垄断中国市场的行为。只有将这两个方面做好了，我国的经济建设才能取得长足的发展。

 

此文曾发表于《法制与社会》2006年第2期