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反垄断法视野中的买断式销售行为 |
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时间：2008-04-17
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摘要: 买断式销售以生产商和销售商达成买断销售协议为基础。买断销售协议属于反垄断法中的纵向限制竞争行为。我国对买断销售行为应加以立法规制, 建立以合理分析为原则, 以市场结构标准为主要考察目标的规制买断式销售行为的法律制度。具体市场结构标准的确定, 依赖于我国政策和经济发展不同阶段的需要, 并由反垄断法执法机关在实践中不断地作出调整。
关键词: 买断销售协议; 纵向限制竞争; 合理分析原则; 市场结构标准
反垄断法视野中的买断式销售行为随着我国国内服务贸易对外的逐渐放开, 我国国内的零售业市场面临着空前激烈的竞争。价格大战, 吞并战此起彼伏, 各种新的营销模式也因此不断出现。买断式销售无疑成了最热门的营销模式的代名词。买断式销售模式也成了国内许多零售商抢占市场攻城拔寨最有效的武器。
买断式销售在我国兴起于家用电器的销售领域。国美电器, 苏宁电器等家用电器连锁经营的成功使得买断式销售聚集了众多零售商的眼球, 更使得这种模式迅速扩展到汽车销售、建材销售等许多领域。买断式销售使得消费者感到眼花缭乱, 生产商也从观望到参与其中。买断式销售模式究竟为何物, 它会给市场带来什么样的影响? 笔者拟从家电和汽车零售市场入手, 结合国内外相关的研究, 试图对买断式销售模式进行法律分析, 并在此基础上提出立法方面的建议。
一、买断式销售的概念和构成要件
买断式销售即销售商和生产商就一种产品在一定区域内达成协议, 销售商以非常优惠的价格从厂家批量采购产品, 然后以远远低于市场价的价格对外销售, 从而实现短期内大批量销售该产品, 换取更大的利润回报。〔1〕
买断销售协议一般发生于不属于同一竞争关系的上下游市场(生产商和销售商) 主体之间。它不同于横向协议, 不是竞争者之间为了共同的目的所达成的协议, 而是在不同经济层次上的企业之间达成的协议。这些企业相互间不存在直接的竞争, 但存在实际的买卖关系。它们达成协议的目的是为了限制另一方当事人的竞争自由, 排斥合同的当事人一方与合同另一方的竞争对手进行交易的关系, 即约定作为协议一方当事人的生产商承诺在全国或某个特定的市场领域内只是向作为对方当事人的销售商提供某种商品。协议的结果是销售商获得了在特定市场领域特定产品的独家销售的垄断性权利。
从上述定义来看, 买断销售协议属于竞争法上的纵向协议(vertical agreement) 。纵向协议是生产经营环节、不同市场阶段(如生产、销售等) 上的企业之间通过协议或其他共谋行为所实施的旨在限制其他竞争者的竞争行为的一种协议。因此, 纵向协议包含有排他性交易和限制竞争的因素。所谓排他性交易协议就是指预先占有市场, 排斥外界的竞争者, 以限制商品流通渠道, 并使协议当事人获得较为有利的交易条件。所谓限制竞争的因素在这里主要表现为维持转受价格的协议, 即制造商与贸易商之间达成的至少限制一方(大多为购买方) 在与第三方的合同中自由的确定价格和商业条件的协议。〔2〕
它不同于日常生活中的特许专营。特许专营, 指生产厂商(特许人) 在一定条件下准许被特许人用特许人的商标或牌号经营业务或者推销特许人某个牌号的商品的一种独家经营方式。〔3〕在买断销售中, 买断的经销商与生产商之间只有买卖合同关系, 而特许经营主体之间往往是代理合同关系。买断经销商虽然受买断协议的约束, 但通常买断经销商一般以交付现金的方式一次性的购买所买断的商品所有权, 买断后经销商独立承担买断的商品转卖的经营风险。买断经销商与特许经营商不同之处还在于买断经销商可以同时与数个具有竞争关系的上游企业(生产商) 签定买断销售协议, 甚至在商业资本和工业资本相互渗透的今天, 有的买断销售商签定买断销售协议的同时自己也生产并销售想竞争的产品或替代产品。此外, 买断的销售商还拥有独立策划商品销售的权利, 甚至自主定价权。
二、买断销售模式对市场竞争的影响
买断式销售在我国零售市场有越演越烈之势。例如, 东风雪铁龙甚至一度曾有停产赛纳的念头, 然而在实施了经销商买断经营之后, 赛纳竟然前所未有地热销起来, 单月销售超过1200 台, 不但迅速清空了厂家和经销商的大部份库存, 并且在全国不少大城市都出现了数十台车团购以及排队订车的场面。
事实上, 根据一份统计资料, 在2004 年底实行经销商买断销售的车型销量基本都有了明显的增长, 并且销量均高于同品牌的其他车型。一汽大众经销商多年的深圳奇建贸易公司, 在买断高尔夫180 辆进行销售后, 一个半月内全部销光, 销量比往常猛翻了4 倍之多。〔4〕
买断销售为什么广受销售商的青睐, 同时也受到许多生产商热烈追捧? 在竞争日益激烈的市场中, 生产商出于扩大销售量占领更多的市场份额或推动产品进入市场, 减少库存加快资金流动等原因的考虑, 而买断经销商处于降低成本, 独占市场以扩大利润等原因双方达成协议。这种协议对竞争的影响具有双刃性。买断式销售的积极作用表现在以下几个方面:
第一, 降低市场价格。买断销售之所以能取得市场的成功, 其关键原因在于低价。如国内最大手机零售商中域电讯在手机市场买断机型如HI600、MOTOC200、CECT- 747、索爱T68 在销售中低于市场价格200 —700 元。〔5〕四川明友公司独家买断新中华轿车470 台, 在全国范围类销售, 以前售价在16. 98 万元的新中华2. 0AT狂降4. 08 万元。〔6〕低价的原因在于一方面供货渠道减去了传统销售渠道中的中间环节, 降低了运输费用和交易费用, 另一重要方面在于家电IT 通讯汽车等已经是买方市场。买断经销商凭借资本优势和在销售市场的比较优势与大批量采购获得采购低价, 最终形成销售低价。
第二, 买断协议可以有效防止搭便车现象。在同一相关市场上, 有多家企业经营同一品牌的产品。由于不同销售商投入的广告成本、售前售后的服务成本、有关固定设施的成本之间的差异, 使得销售同一种商品的成本也不同, 在广告、服务、设施方面投入较少的销售商就可能搭乘投入较多的销售商的便车, 以比后者低的价格出售同一种商品, 后者就可能蒙受损失。
这样, 在下游的销售商就有可能谁也不肯扩大广告投入, 改善服务质量, 这会使得上游厂商的销售量降低〔7〕。买断销售协议方式可以有效地避免搭便车现象, 因而能够有利于降低销售费用, 提高产品质量, 改善售后服务, 而且还可以灵活地在企业间分配经营风险。
第三, 促进品牌内部(intrabrand) 和品牌外部(interbrand) 的竞争〔8〕。买断销售的产品一般属于某一品牌的特定系列或款式的产品。买断后该产品和其它未被买断的产品之间产生了同一品牌内部的竞争, 提高该产品的综合竞争能力; 买断销售可以使销售商得到更多的盈利, 这将激励更多的生产商与销售商订立独家销售协议, 这从而就会推动不同品牌的销售竞争, 从长远看能够提高社会的效益, 有利于消费者的利益。
第四, 市场风险的分担推动中小企业进入市场和新产品的开发。生产商向销售商提供买断销售的排他性权利, 可以减少生产商自己进入市场的风险, 买断协议也不失为一个促进新产品销售的捷径。特别是在高投资成本和高风险的情况下, 因为纵向限制便于企业进入市场, 或者便于它们取得一定的市场地位, 使得中小企业在竞争激烈的市场迅速提高市场竞争力。同时产品买断后生产商不承担任何风险, 使得生产商降低开发新产品的风险。同时下游销售商在销售新产品时、采用买断销售形式获得一定的垄断地位, 鼓励下游销售商销售新产品。
然而, 买断销售有时也能对市场竞争产生直接的限制竞争影响, 甚至可能完全排除竞争。
首先, 在同一市场中相关产品如果不存在有效的竞争, 买断销售使销售商之间的竞争就被限制或者排除了。甚至会妨碍潜在竞争者进入市场, 这就会出现封锁市场的情况, 并最终导致产品高价。
其次, 任何协议的对方是基于平等自愿的原则缔约。如果买断经销商在零售市场上占有市场支配地位, 在协议中可能凭借其在下游市场的优势地位要挟生产商, 或一个买断销售协议涉及的市场过大, 或者通过这种销售加强于一个占市场支配地位企业的市场势力, 这种协议一般地被视为违法。这种情况应属于滥用市场支配地位。
三、各国反垄断法对买断销售协议的立法规制及我国反垄断法的立法借鉴
正如上文所分析的, 买断销售协议属于竞争法上的纵向协议中的独家交易协议, 它对相关产品的市场竞争的影响有着双刃性。所以, 各国竞争法上对此采用合理性的规则。
在美国, 从上个世纪70 年代末以来, 随着芝加哥学派的兴起, 经济效率逐步成为反垄断法适用的主要甚至唯一标准, 纵向限制竞争协议不再总是被看作具有经济权力的一方当事人强加给另外一方的枷锁, 它更多的情况下是出于自愿, 有着效率的理由。因此除了转售价格维持外, 对包括买断协议在内的其他纵向限制竞争协议均采取合理分析规则, Richard A. Porsner 更是提出对纵向限制竞争适用“本身合法”原则。〔7〕欧共体相关立法建立了以“市场份额标准”为主要考察指标、集体豁免为原则、个别豁免为例外的法律制度。欧共体2790/ 1999 号法规借鉴和改良了美国司法部所提倡的“市场结构审查” (mark structure screen) 模式, 采用了“市场份额标准”。
根据该法规第2 条的规定, 协议当事人的市场份额不超过一定的标准就可以获得集体豁免。第3 条解释了此处的“一定的标准”, 即一个纵向协议中的供货方在其出售协议产品或者服务的相关市场(relevant market) 上的份额不得超过30 % , 或在独家供货责任的情况下, 买方在其购买协议产品或者服务的相关市场上的份额不得超过30 %。但是, 这并不意味着一个市场份额超过30 %的纵向协议就一概不能被豁免, 它也可以通过当事人向欧盟委员会申请个别分析和审查, 在符合条件, 不对市场形成限制竞争的不利影响时, 获得个别豁免。〔8〕
合理规则体现了反垄断法的灵活性, 反映了反垄断法的终极目标———社会整体利益价值目标的要求, 其实质是一种以经济利益比较为核心原则, 通过合理原则来判断垄断带来的负经济效益与正经济效益何者为大, 以便决定是否适用反垄断制裁。
针对我国市场经济的快速发展, 市场竞争也出现了某种程度的无序状态, 利用买断协议恶性竞争时常出现, 因此亟须相关立法对买断销售协议进行立法规制。我国反垄断法还在制定之中, 由于买断销售协议具有如上所论述的对市场竞争影响的双刃性, 我国应当采用合理规则分析。
目前不同国家在采用合理规则分析时, 采用了不同的分析标准, 通常有市场结构标准和市场绩效标准。鉴于当前随着市场经济的发展, 尤其是我国服务贸易领域放开, 跨国零售业巨头的强大的竞争压力, 迫使国内市场尤其是城市市场(一级市场和二级市场) 统一在加速度地形成; 与此同时, 我国经济发展又具有巨大的地域不平衡性, 尤其是城市和农村市场一定程度的割裂, 造成了法律在界定相关市场的不确定性的现状, 为了保护我国相对薄弱的服务贸易, 全面提高产业竞争力, 应对跨国企业强大的竞争比较优势, 保护消费者利益的考虑, 我国应当在反垄断法中建立以市场份额标准为主要考察目标的法律制度, 即在采取合理分析规则时, 应当借鉴欧共体相关立法建立市场结构审查制度。但是又应当借鉴美国反垄断法中考察经营者市场支配地位时不仅考虑市场份额等(量的方面) 因素, 也考虑进入壁垒等(质的方面) 因素, 不搞“一刀切”的硬性做法, 使得反垄断法的执法具有相当程度上的灵活性和准确性。
因为各国反垄断法的实践表明, 各国反垄断法的政策性高于法的独立性。市场结构的划分取决于一国政策的需要, 我国市场正处于上升期, 市场经济的快速发展和城乡市场发展的不均衡性使得现在确定一个任何固定的标准会导致立法的僵化, 从而成为经济发展的桎梏。因此, 我国反垄断法可以赋予其执法机关根据国家政策和经济发展不同阶段的需要, 在某个特定的特定的阶段市场领域确定一个标准, 并根据需要加以调整。
此文曾发表于《宜宾学院学报2006年第3期
参考文献: 〔1〕顾平平,王晓. 买断销售能突破汽车销售的瓶颈吗〔J〕. 重型汽车, 2004 , (5) :9 - 11. 〔2〕王晓晔. 论限制竞争性协议〔A〕. 季晓南. 中国反垄断法研究〔C〕. 北京:人民法院出版社,2001. 199. 〔3〕曹士兵. 反垄断法研究———从制度到一般理论〔M〕. 北京:法律出版社,1995. 228. 〔4〕马萌. 买断经营———厂家的自我救赎还是商家的危机突围〔N〕. 深圳特区报,2005 - 05 - 24(E1) . 〔5〕薛松. 手机零售商看好买断经营,直供保证价格狂降〔N〕. 广州日报,2003 - 10 - 30(A24) . 〔6〕杨晓龙. 成都车商买断全国新中华〔N〕. 华西都市报,2005 - 04 - 04(19) . 〔7〕李新,王坤. 独家销售协议的反垄断法律规制研究〔J〕. 经济论坛, 2004 , (20) :124 - 125. 〔8〕竺效. 独家销售协议的反垄断法理分析〔J 〕. 当代法学,2002 , (6) : 37 - 39. |
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