摘　要:文章主要对我国《反垄断法》立法的市场竞争环境、限制竞争性行为的主要类型、中国竞争政策的历史演变及现行竞争政策的基本框架、《反垄断法》的立法进程和焦点问题,以及加快《反垄断法》立法的基本思路作出概括性描述和分析。

关键词:市场竞争　竞争政策　反垄断法　立法

 

随着我国市场经济的不断发展、企业规模的不断扩大和限制竞争性行为的变化,现行竞争政策越来越难适应维护良好竞争秩序的需要。制定统一而完整的《反垄断法》、建立具有独立性和权威性的反垄断法执法体系已成为社会各界关注的重大问题。但是,制定一部既符合市场经济一般要求,又符合中国实际情况的《反垄断法》仍然面临着很多严峻的挑战。

一、改革开放以来的市场竞争情况

自1978 年开始的中国改革开放过程是一个逐步引入市场竞争机制的过程,也是一个逐步形成竞争政策的过程。至今,中国已经成功地建立起市场经济的基本框架,市场竞争机制在资源配置中已经发挥着基础性作用。在一般制造业领域,总体来讲已经形成了比较充分的市场竞争格局,甚至可以说在大部分一般制造业面临的是过度竞争问题, 而不是竞争不足的问题。但是在许多重要的基础工业和基础设施领域,竞争很不充分。

在石油石化、电信和电力等领域,虽然形成了若干竞争主体,但主要是通过拆分实现的,形式的变化大于实质的变化,离充分有效竞争的距离还相当远,金融及城市设施方面的竞争也很有限,而铁路和邮政方面目前基本上还是独家垄断。另外,随着对外开放的深入, 进入我国市场的许多跨国公司逐渐显现垄断态势,许多国内企业遭到蚕食。抑制跨国垄断势力,打击跨国企业操纵市场价格、产品产量和滥用市场支配地位等限制竞争行为的呼声日益高涨。

二、现行竞争政策的基本内容和执行情况

与其他国家相比,中国的限制竞争性行为还具有一些特殊性。突出表现在两点: 一是相对于垄断问题而言,不正当竞争问题更加普遍和严重;二是就垄断问题而言,行政性垄断比企业垄断更严重。由中国限制竞争性行为的特点所决定,直到目前为止,中国竞争政策的重点主要是放在反不正当竞争和行政性垄断方面。

1. 中国现行竞争政策框架。中国现行竞争政策的主要内容集中反映在1993 年颁布并实施的《反不正当竞争法》当中。其他对竞争行为具有规范作用的条款还散见于《价格法》(1998) 、《招标投标法》(2000) 、《外国投资者并购境内企业暂行规定》(2003) 、《制止价格垄断行为暂行规定》(2003) 以及相关的行业法规,如电信法、银行法等法律法规之中。

这些法律法规,连同执行机构一起构成了中国竞争政策的法律与制度框架的基础。与法律框架上的特点相对应,中国目前也没有建立起一个专门的具有独立性和权威性反垄断执法体系。相应的执法功能分散于国家工商局、国家商务部、国家发改委和国有资产管理委员会等机构。

2. 不正当竞争行为及有关法律。《反不当竞争法》列举的不正当竞争行为分为以下六类: (1) 假冒或仿冒行为。如,假冒他人的注册商标,伪造或冒用质量标志和原产地标志,假冒或仿冒知名商品特有的名称、包装和装潢等行为; (2) 侵犯商业秘密的行为; (3) 虚假宣传行为; (4) 不正当有奖销售的行为; (5) 诋毁商誉的行为; (6) 商业贿赂行为。

目前《反不当竞争法》的主要执法机构是国家和各省工商局。除此之外,国务院特设的“全国治理整顿市场秩序领导小组”(其办事机构设在国家商务部) 、商务部其他有关司局以及国家发改委等,也从不同的角度负责《反不正当竞争法》的执法工作。

3. 企业垄断行为及相关法律。根据各国《反垄断法》的一般内容,主要对三类有可能损害竞争的企业行为实行规制或禁止: 即限制竞争性协议、滥用市场支配地位和企业合并。

中国的有关禁止限制竞争性协议的规定主要包括在《价格法》、《招标投标法》、《制止价格垄断行为暂行规定》等法律法规当中。

《反不正当竞争法》对企业倾销、转售价格限制和搭售等滥用市场优势地位行为有明确的限制。企业合并进行监控是各国《反垄断法》的主要内容之一,但在中国这一问题不是竞争政策关注的重点。《外国投资者并购境内企业暂行规定》是中国规制企业并购活动的第一个比较系统的文件。

4. 行政性垄断及相关政策。在现阶段与企业垄断问题相比,行政性垄断问题更加严重,对市场公平有效竞争的危害也更大。所谓行政性垄断,主要有两类:一类是部门垄断或行业垄断,一些国有垄断行业的改革还不到位,垄断没有真正被打破,或没有形成真正有效的竞争格局。比如在铁路、邮政、银行、石油石化等领域,都属于这种情况;由于政企不分问题没有完全解决,一些政府部门为了保护本部门利益,往往利用手中掌握的各种行政权力,干预甚至阻止新企业的进入。另一类是地方保护主义,地方政府为了保护本地利益,往往也动用手中的行政权力保护本地企业,排挤外地企业。说到底,这两类行政性垄断是过去计划经济时期条块分割的延续或遗留问题。对于行政性垄断, 《反不当竞争法》有明确的限制性规定,由于行政性垄断问题有其复杂的政治和经济根源,现有的有关法律法规在实践中发挥的作用十分有限。

三、中国《反垄断法》立法进程及有争议的问题

1.《反垄断法》立法进程。1994 年,反垄断法列入第八届全国人大常委会立法规划, 这部法律的制定被正式提上议事日程,但第八届全国人大任内并未出台。1998 年,该法又被列入第九届全国人大常委会立法规划, 期间仍未出台。2003 年12 月,全国人大常委会又将该法列入十届全国人大立法规划,并作为本届人大要出台的重要经济立法项目。国务院也将该法列入2004 年立法计划。

反垄断法历时10 多年而迟迟未能出台, 主要有三点原因:一是与中国改革的总体进程有关。中国在1994 年才明确宣布实施以市场经济为导向的改革,从历史的角度看,中国建设市场经济体制尚处于起步阶段。制定《反垄断法》的条件不是很成熟,而且对于《反垄断法》应该包含哪些内容、适用范围等一直存在很多争议。二是与中国经济发展的阶段及垄断问题的特殊性有关。在中国大量发生的主要是不正当竞争问题,而这些问题已经有《反不正当竞争法》进行规范。垄断问题虽然也很严重,但主要是行政性垄断,而行政性垄断又不是仅靠《反垄断法》能够解决的。三是与中国国有企业改革战略有关。上世纪90 年代以来,中国改革国有企业的一项重要措施就是“抓大放小”,即政府支持鼓励大型国有企业通过并购“做大做强”,以便能够尽快提升竞争力,参与国际竞争。在这种改革背景下,人们担心如果出台《反垄断法》,特别是就企业并购问题作出规定,反而会制约国有企业的改革和重组过程。

近年来, 《反垄断法》再次成为学术界和政府关注的热点,立法进程也明显加快。原因在于:第一,随着中国社会主义市场经济体制基本框架的建立,已经进入完善社会主义市场经济体制的阶段。《反垄断法》对建立相对完善的市场经济体制是不可或缺的。第二,随着中国经济的快速增长,企业规模和市场集中度也在迅速提高,与以前相比,企业垄断问题的严重性和危害性也明显增大。特别是随着跨国公司在中国业务的快速扩展和市场份额的迅速提升,也迫切需要出台《反垄断法》进行规范。第三,当前竞争政策和执法体系的分散状况,严重制约着竞争政策的系统性、权威性和有效性,迫切需要通过制定《反垄断法》加以整合。第四,加入WTO 要求中国竞争政策与国际接轨。加入WTO 后,中国将全面融入到全球经济。世界其他国家的竞争政策对中国市场环境和经济产生影响,而中国的竞争政策也将对其他国家的经济产生影响,中国的竞争政策需要和其他国家竞争政策保持协调。更具体地说,中国市场竞争政策必须与WTO 规则保持一致,这就要求中国必须修改那些不符合WTO 规则的有关政策。

十届全国人大已将《反垄断法》列入立法规划,并作为本届人大要出台的重要经济立法项目。《反垄断法》起草工作由商务部牵头负责。商务部在征求国内外专家、国务院各有关部门以及企业意见的基础上,形成了《中华人民共和国反垄断法(送审稿) 》,并于2004 年3 月上报国务院审议。2005 年, 《反垄断法》的审查修改工作又被列入全国人大常委会立法计划和国务院一类立法工作计划,并专门成立了《反垄断法》审查修改领导小组和专家小组。

2. 中国制定《反垄断法》过程中的几个有争议的问题。

(1) 行政性垄断是否应纳入《反垄断法》。主流意见认为应当纳入,从国际经验看,美国、德国、俄罗斯等国家均将政府及其所属部门限制竞争的行为纳入了《反垄断法》的调整范围。

从中国的实际情况看,行政性垄断比企业垄断更严重,危害也更大,更应当加以限制。但也有意见认为中国的行政性垄断具有十分复杂的政治和经济根源,不是《反垄断法》能够解决的问题,将其列入《反垄断法》,不仅无助于问题的解决,反而会损害《反垄断法》的严肃性。

(2) 关于《反垄断法》的豁免范围。争议主要集中在铁路、电信、邮政、煤气、自来水、电等行业和企业是否应当豁免于《反垄断法》。一种意见认为,这些领域运营商的垄断地位是自然形成或依据法律、法规合法取得的,反垄断法不应挑战其垄断地位。主流意见则认为,反垄断法应具有严肃性,不应再规定行业豁免, 而是将所有的行业和企业都纳入反垄断法规范的范围。反垄断法不挑战国家赋予特定运营商的某种垄断地位,但这并不等于说准许其滥用市场垄断地位。在国外豁免一般分为行业豁免和行为豁免两类,前者是法律直接规定某些行业不适用于反垄断法,后者则是就具体的行为规定不适用于反垄断法的条件和程序。

从发展趋势来看,行为豁免已经逐渐取代行业豁免,成为反垄断法豁免的主流形式,中国也应顺应这一趋势。

(3) 关于禁止垄断协议的适用原则。卡特尔应当区分为横向卡特尔和纵向卡特尔,横向卡特尔是具有竞争关系的企业之间的限制竞争协议,而纵向卡特尔则发生在非直接竞争者之间,比如产品生产者和销售者之间的转售价格维持协议、原材料供应企业与下游企业就供应对象、产品和地区达成的协议等。一种意见认为,只要是卡特尔, 就是违法的, 就应当禁止。而另一种意见认为,对这两种卡特尔应实行不同的适用原则。横向卡特尔对竞争的危害既直接又严重,应当严格禁止。而纵向卡特尔往往有利于企业降低生产成本、改善产品质量、稳定供求关系,而且对竞争的影响也具有很大的差异,因此,对于纵向卡特尔不宜实行本身违法原则,而应适用合理性原则,视其客观结果判断是否违法。

(4) 关于企业购并中市场集中度的判断标准问题。大多数人认为,对企业购并进行监控是各国《反垄断法》的重要内容,中国的《反垄断法》也应当对其作出规制。但如何制定出既能够防止垄断又不会影响企业合理的购并活动的法律,则需要仔细研究和权衡。比如,市场份额和市场集中度是判断潜在垄断威胁的最主要指标,但要对市场集中度及其对竞争的影响作出客观评判,又需要考虑产品可替代性、市场相关性、市场进入壁垒等问题,而后者又具有很大的不确定性。再比如,随着经济全球化的不断发展,国内市场日益融入世界市场,在这种情况下,一个企业即使在国内市场占有较大的市场份额,也会受到跨国公司的竞争威胁。

(5) 重点规制垄断性的市场结构还是行为。在各国反垄断实践的发展过程中,不论立法、执法或法学界,对反垄断法应重点规制垄断性的市场结构还是行为, 都有过争论。那么,我国反垄断立法重点是针对的垄断性的市场结构还是行为? 在世界各国反垄断实践的历史上,曾出现过以结构规制为重点的先例。

如日本《禁止垄断法》在20 世纪40 、50 年代曾以结构规制为出发点,对垄断状态进行规制, 并在1947 年制订了《经济力量过度集中排除法》,对处于垄断地位的大企业进行分解。后来日本修改了《禁止垄断法》,逐步以规制垄断行为为出发点。美国一度也是如此,根据美国《谢尔曼法》第2 条规定:“垄断或垄断企图”都是禁止的。1974 年美国司法部起诉垄断美国电信业达70 年之久的美国电话电报公司(AT &T) ,指控其滥用市场支配地位,经过10 年诉讼,美国政府采取了结构规制的方法,将AT &T 分拆为8 个公司。但从世界各国反垄断立法的发展趋势看,反垄断立法逐渐集中在垄断行为上,不再对市场支配地位进行规制。

一个企业具有市场支配地位并不违法,但如果实施滥用市场支配地位行为,则为反垄断立法所禁止。原先采取结构规制原则的国家,如美国、日本等,也转而采取行为规制的立法原则。

中国经济发展的现状是规模经济不足、企业竞争力低,国家的政策导向是发展大企业、大集团,鼓励发展规模经济。因此,从我国目前经济发展的水平和企业竞争力的现状出发, 我国反垄断立法更应规制垄断行为。反垄断立法的本意是防止滥用其市场支配地位,排除或限制竞争。规制垄断行为既可以促进竞争, 建立竞争性的市场结构,又可以促进规模经济的形成和发展,还可以防止规模经济形成后可能产生的垄断。

四、几点建议

1. 尽快出台《反垄断法》,推进改革进程。

由于我国经济还处于转型阶段, 在我国建立《反垄断法》要比由西方市场经济国家艰难得多复杂得多,但是这样一直久拖不决,势必阻碍经济的健康发展,使整个改革进程停滞不前。

2. 执法体系设计要体现独立性、权威性、专业性和权力制衡的要求。《反垄断法》是市场经济的根本大法,应当具有足够的权威性、稳定性和可操作性。要保证执法机构真正对《反垄断法》负责、对竞争秩序负责、对经济的总体增长和全社会利益最大化负责,执法过程应不受部门、地方和企业局部利益的影响;保证执法机构在调查取证和实施处罚时所必要的司法权力。专业性主要是保证执法人员有足够的专业知识和执法经验;使执法机构的权力受到必要的制衡和约束,对其决定不服时要有畅通的上诉渠道。

3. 通过深化政府行政体制和国有经济改革,加快政企分离,转变政府职能,从源头上治理行政性垄断问题。把行政性垄断纳入《反垄断法》加以明确禁止是必要的,有助于逐步消除行政垄断这一顽症。虽然反行政垄断的难度非常大,根本解决行政性垄断问题,还需要继续深化改革。行政性垄断归根到底是体制问题,需要通过深化经济体制和政治体制改革才能最终解决这个问题。反过来讲,反垄断法不仅是我国深化经济体制改革的手段,而且也是推动我国政治体制改革的催化剂。

4. 加强在反垄断法方面的国际协调与合作。由于全球经济的一体化,反垄断立法和执法呈现出国际化的特点,而且跨国公司在我国的活动范围越来越广泛, 《反垄断法》势必将跨国公司的限制竞争行为纳入其管辖范围之下, 这就要求中国必须与其他国家和国际组织建立对话机制,加强协调与合作,关注国际反垄断法发展的新动向,广泛吸收国外成功的立法和执法经验。

5. 加快反垄断人才的培养。对限制竞争行为的调查、取证以及惩罚等需要有很强的专业知识和实践经验。中国过去没有开展过这方面的工作,专业人才非常缺乏,因此要加快这方面人才的培养,以适用未来发展的需要。