内容摘要: 反垄断法的域外适用是目前各国反垄断法发生冲突的主要因素之一, 也是在WTO 竞争政策谈判中需要协调解决的重要问题之一。在我国制定反垄断法时也应当明确规定其适用于那些发生在外国但对我国的市场和消费者有着不利影响的限制竞争行为, 但应将该行为产生“直接的、实质性的且可以合理预见的”限制或者不利影响作为适用的基本要件, 同时, 在具体执行中要求反垄断执法机构和法院权衡、分析多种相关因素。
关键词: 反垄断法域外适用效果原则


本来, 各国反垄断法属于国内法, 其关于规制垄断或者限制竞争行为的各种规定主要是针对国内经济贸易的。
但是, 这并不意味着反垄断法对国际经济贸易不产生任何影响。事实上, 由于反垄断法的性质和特点以及国际经济贸易的实际情况, 各国反垄断法在影响国内市场的同时, 也对国际经济贸易秩序产生直接或间接、积极或消极的影响。从实际情况来看, 各国反垄断法一方面允许甚至支持、鼓励本国企业对外国市场的垄断, 另一方面又严格管制外国企业对本国市场的垄断。这后一方面就涉及到反垄断法的域外适用问题。由于反垄断法的域外适用问题是目前各国反垄断法发生冲突的主要因素之一, 因而在我国目前研究制定反垄断法时就需要确定是否需要规定以及如何合理规定这一制度。本文拟就此问题进行一些粗浅的探讨。
一、反垄断法域外适用的涵义、依据与现状
所谓反垄断法的域外适用, 是指一国将其反垄断法适用于那些在本国以外发生的而对本国市场有影响的垄断或限制竞争行为的情形。其目的是要防止在本国领域以外发生的垄断或限制竞争行为对本国经济造成的危害。
根据传统国际法的原则, 一国法律对在其领域内发生的行为具有约束力, 此即属地管辖原则; 一国法律对在其领域外的本国公民和法人的行为也具有约束力, 此即属人管辖原则。而在现代国际法中, 属地管辖原则被延伸, 即不仅对在本国领域内的行为, 而且对那些发生在本国领域外但在本国完成或对本国有直接影响的行为都有管辖权。前者被称为客观地域管辖原则, 后者被称为主观属地管辖原则。显然, 反垄断法的域外适用涉及的是主观属地管辖原则。由于这一原则适用的结果有可能使各国对同一事项都可以主张管辖权, 因而难免会发生法律冲突。#p#分页标题#e#
为了取得一国的反垄断法对当事人在国外的行为行使域外管辖的理论根据, 国际法协会自1964年以来就对这个问题进行了反复的审议。在1972年的纽约大会上, 对一国在国外实施的垄断和限制竞争行为取得管辖权的问题, 确认了国际法上的几项原理。[1] 尽管这些原理未被条约化、法律化, 但是, 作为各国反垄断法域外适用的指导方针具有重大影响。这些理论是: ( 1) 部分行为理论。该理论认为, 当符合垄断行为构成要件的行为在国外发生, 并且该行为至少有一部分是在国内实施时, 可以承认域外管辖权。这种理论源于属地主义, 是基于国内垄断行为的客观要件而把属地主义加以扩展的原理。对此理论, 国际法学界在域外适用是要求在国内实施一部分垄断行为还是要求足够的行为效果问题上, 还存在很大分歧。( 2) 行为归属理论。该理论把行为概念抽象化, 把国内子公司和国外母公司在资本关系、组织机构、支配与服从等实质机能上看作是一个有机联系的整体。因此, 前者的垄断行为是按母公司的指示行事的, 在确定国内子公司的行为归属于国外母公司时, 即可在域外适用本国反垄断法。( 3) 效果理论。该理论认为, 构成违反反垄断法的要件主要包括两方面: 一是当事人在国外的行为; 二是该行为在国内所产生的效果, 其中, 国内效果是决定因素。当国内的效果是由国外的行为所直接产生, 而且是作为当事人的主要意图的结果而产生时, 就应当承认反垄断法的域外适用。可见, 部分行为理论和行为归属理论都是依据当事人在本国内实施的垄断行为而行使域外管辖权的。两者的差异仅在于, 一个是外国企业或公司自身在本国内实施垄断行为, 一个是支配自己的子公司实施垄断行为。因而可以认为, 两者同属行为理论中的两种不同表现形式。而效果理论则相反, 把在本国内产生一定的“效果”看作是行使域外管辖权的决定因素。因此, 效果理论与行为理论之间存在本质的差异。行为理论单方面强调构成垄断行为的客观要件, 只要当事人实施了一国反垄断法所禁止的限制竞争行为, 就成为行使管辖权的对象, 而不问其主观行为是否已经造成或将会造成危害自由竞争这一客观结果; 而效果理论则强调主客观要件的因果联系, 即当事人主观意图和客观效果这两方面的有机结合。[2] #p#分页标题#e#
反垄断法的域外适用影响最大也最有争议的是效果原则。这一原则首先不是制定法上的明文规定, 而是美国法院在判例中发展起来的。1945年美国第二巡回上诉法院在“美国诉美国铝公司”一案的判决中确立了美国反托拉斯法域外适用的“效果原则”。根据这一原则, 在美国以外订立的合同或从事的行为, 如果其意图是影响美国的商业, 那么法院就可以对该合同行为享有管辖权, 追究有关公司的反托拉斯责任, 而不论该行为者是否为美国国民。此后, 美国根据这一影响原则, 广泛地在其领土以外适用其反托拉斯法, 追究外国企业的法律责任。当然, 自20世纪70年代以来, 美国在立法和司法中都对反垄断法的域外适用效力作出了一定的限制。美国法院在一些案件的审理中采取了其他一些原则来对效果原则进行限制或修正, 例如在某些情形下应当考虑国际礼让, 要对美国利益和其他国家的利益进行比较分析。1977年美国司法部公布的《国际经营的反托拉斯实施指南》中进一步提出:“外国交易一旦对美国商业发生实质性的和可以预见的影响, 不问其发生在什么地方, 均受美国法律管辖。”美国1982年的《对外贸易反托拉斯改进法》也指出:“谢尔曼法实际上只适用于某些外国人的交易活动, 即它们对美国国内、对美国的出口贸易或者对美国出口企业的出口机会, 有着直接的、实质性的且可以合理预见的影响。”美国司法部和联邦贸易委员会1995年修订了上述《国际经营的反托拉斯实施指南》, 其中规定, 如果第三国企业间的合并对美国国内、对美国的出口贸易或者对美国企业的出口机会, 有着直接的、实质性的且可以合理预见的影响, 得依据《克莱顿法》第7条决定是否批准合并。同时, 该《指南》也指出, 反托拉斯法主管机关在执行反托拉斯法的时候应当考虑国际礼让。这也体现了一定的合理管辖的原则。可见, 美国在实行反托拉斯法的域外管辖时已比较注重实行平衡分析的方法。但是, 效果原则依然是美国反托拉斯法域外适用的最基本的依据。#p#分页标题#e#
美国依据效果原则将其反托拉斯法域外适用的做法, 首先遭到了不少国家的反对和谴责。一些国家通过外交途径进行抗议, 有些国家进行有针对性的法律抵制。例如, 英国、加拿大和澳大利亚等国针对美国的效果原则制定了抵制性的法规, 禁止本国人向外国法院或当局提供有关反垄断案件的资料或提供其他的帮助, 不承认和不执行外国法院对本国公司所作的此类判决。其中, 英国1980年颁布的《保护贸易利益法》明确规定, 外国法院或者代表外国法院所作出的在英国取得证据的请求, 如果侵犯了英国的管辖权或者有损于英国的主权, 英国法院不得根据《1975年证据( 在外国诉讼) 法》的规定发布执行该项请求的命令。该法还禁止英国法院执行外国法院关于惩罚性金钱损害赔偿的判决, 并允许英国被告通过在英国法庭提出诉讼从最初原告那里索回超过应补偿性部分的赔偿金。据估计, 对域外管辖实行“封锁”的外国法院的数量以5∶1超过司法协助的数量, 对域外管辖采取外交抗议的例子以3∶1超过了外交支持的例子。[3] 这种情况也是美国后来一定程度地修正或限制其依据效果原则进行反托拉斯法域外适用的一个重要原因。
但与此同时, 一些国家和地区又纷纷仿效美国, 也主张自己反垄断法的域外效力。如德国1957年的《反对限制竞争法》第98条第2款[4] 明确规定了其反垄断法的域外效力, 欧共体委员会和欧洲法院也都主张其竞争法的域外效力, 尽管各自所主张的理论依据并不完全一致。其中, 欧共体委员会在有关案件的调查和处理中明确采用效果原则, 主张欧共体竞争法的域外适用, 欧洲法院则一般避免直接适用效果原则, 而创造了实际履行地原则和单一经济体原则等作为其竞争法域外适用的依据。例如, 欧洲法院在A. Ahlstrom Osakeykito v. EC Commission案中, 虽然支持了欧盟委员会的决定, 但是并未接受其适用欧盟竞争法于域外行为的根据— —效果原则, 而是采纳履行地原则。其他一些国家的反垄断法, 如俄罗斯1995年修订后的《关于竞争和在商品市场中禁止垄断活动的法律》第2条、1998年修订后的《保加利亚共和国竞争法》第2条第1 款也都规定了各自的域外适用效力。就连一些过去对美国反托拉斯法的效果原则持坚决抵制态度的国家如英国、加拿大和澳大利亚, 不仅开始在一些涉及反垄断法域外适用的案件中与美国政府进行合作, 而且在修订本国反垄断法时也增加了域外适用的规定, 尽管有的没有明确使用效果原则这一概念。经济合作发展组织(OECD) 在对其成员国竞争法的推荐意见《竞争法基本框架》中也指出, 竞争法应适用于所有在国内产生实质性影响的事件, 包括境外发生而在境内产生了后果的事件。[5]这说明, 主张反垄断法的域外适用已经成为各国反垄断法的普遍作法。#p#分页标题#e#
二、我国反垄断法域外适用制度的选择
随着经济全球化的趋势日益明显, 随着我国正式成为世界贸易组织的一员, 我国将更大规模和更加频繁地参加到国际经济贸易中去, 国际市场的垄断行为尤其是跨国公司的垄断行为对我国市场的影响日益明显, 尤其是国际卡特尔和跨国公司的大规模并购。例如, 某日本公司与某法国公司是世界上生产某种特殊化学产品的主要厂家。日本公司已在中国开办生产该产品的企业, 在中国境内无竞争, 获利丰厚。法国公司打算在中国投资办厂生产同样的产品。日本公司得知该消息后, 因害怕竞争者进入中国市场后影响其收益, 遂在国外与法国公司协商, 以给其一定的好处为代价, 换取对方不再进入中国市场的承诺。[6]被欧盟否决的美国通用电器与霍尼韦尔合并案和几乎遭欧盟否决的美国波音与麦道兼并案, 虽然都发生在中国境外, 但同样也都对中国市场产生了重大的影响。
因此, 只有规定我国反垄断法的域外效力才能在对外开放中更好地维护我国的主权和经济利益。另一方面, 在其他国家( 尤其是我国的主要贸易伙伴) 已经规定了其反垄断法域外效力的情况下, 我国也需要采取相对应的措施, 以免在国际贸易活动中处于不利的地位。况且, 国际社会对反垄断法的国际统一和协调虽已作过努力, 但尚未产生出、并且预计在短期内也难以产生出一个具有正式国际约束力的统一竞争规则, 在这种情况下规定国内反垄断法的域外适用, 不仅是被迫采取的对等措施, 而且可以起到对国际经济贸易中垄断行为进行管制, 维护国际竞争秩序的作用, 还可以在一定程度上起到促进国际反垄断统一立法的作用。
基于此, 我国在制定反垄断法时规定其域外适用效力几乎是必然的选择。正像德国梅斯特梅克教授所指出的:“正是坚持市场开放、防止跨国限制竞争的反限制竞争法规才会出现域外适用的效力, 这种效力不取决于立法者对之期望或者不期望, 规定或者不规定。因此, 也谈不到放弃卡特尔法的域外适用。放弃域外适用, 国家就不能对企业的行为制定一个有效的规则。”[7] 在目前国际上建立统一的反垄断法还是一件艰难的事情的情况下,“为了能够在跨国公司限制竞争的活动中保护本国消费者的利益, 各国唯一可行的选择就是域外适用本国的反垄断法”。[8] 因此, 在我国制定反垄断法时应当明确规定其适用于那些发生在外国但对我国的市场和消费者有着不利影响的限制竞争行为。#p#分页标题#e#
这里的问题是, 依据什么原则以及如何合理确立我国反垄断法的域外适用问题。因为, 我国反垄断法在规定其域外适用效力时, 既要维护本国的主权和经济利益, 同时也要顾及别国的主权、经济利益和国际经济贸易秩序, 尽量避免片面的、极端的作法而引起不应有的法律冲突。
由于上述部分行为理论和行为归属理论在本质上都是依据当事人在本国内实施的垄断行为而行使域外管辖权的, 因此依此确认本国反垄断法的域外管辖权应该没民商经济法学民经济法学之反垄断法研究有问题。例如, 实施垄断行为( 如卡特尔协议) 的外国当事人中有一部分或者有一方的行为是在中国境内实施的, 或者通过其分支机构在中国境内实施的, 就可以依此原则域外适用我国反垄断法追究那些外国企业或者外国母公司的责任。我国于2003年3月由原外经贸部( 现为商务部) 等部门颁布的《外国投资者并购境内企业暂行规定》第21条就存在这样的情形。该条规定: 境外并购有下列情形之一的, 并购方应在对外公布并购方案之前或者报所在国主管机构的同时, 向外经贸部和国家工商行政管理总局报送并购方案。外经贸部和国家工商行政管理总局应审查是否存在造成境内市场过度集中, 妨害境内正当竞争、损害境内消费者利益的情形, 并作出是否同意的决定: ( 1) 境内并购一方当事人在我国境内拥有资产30亿元人民币以上; ( 2) 境外并购一方当事人当年在中国市场上的营业额15亿元人民币以上; ( 3) 境外并购一方当事人及其关联企业在中国的市场占有率已经达到20%; ( 4) 由于境外并购, 境外并购一方当事人及其关联企业在中国的市场占有率达到25%; ( 5) 由于境外并购, 境外并购一方当事人直接或间接参股境内相关行业的外商投资企业将超过15家。
由于效果原则是目前许多国家反垄断法中明确规定的或在实际执法中依循的据以确定域外适用的主要原则, 因此我国在制定反垄断法时明确规定效果原则应该是没有问题的, 也是无法避免的。这可以使我国反垄断法与其他采取同样原则的多数国家的反垄断法对等适用, 使我国可以在跨国竞争活动中主动采取法律行动, 维护国家经济安全和企业的正当权益, 同时也有利于在平等协商的基础上与其他国家竞争执法机构解决双方经贸活动中出现的问题, 在有关国际协调中增加谈判筹码和自我保护能力。但是, 鉴于很多国家( 包括美国) 现在对该原则都作出了直接或间接的限制, 或者在实际操作时很慎重, 因此在我国制定反垄断法时对效果原则作出明确的限定也是必要的。#p#分页标题#e#
基于此, 我国在反垄断法中也可考虑将外国企业在中国境外从事的垄断行为对境内市场竞争产生“直接的、实质性的且可以合理预见的”限制或者不利影响作为对其适用的基本要件。其中,“直接的”要求在中国市场上所发生的影响与行为之间有着直接的因果关系;“实质性的”要求对中国市场或中国的竞争或竞争者所产生的影响达到了相当的即“非不重要的”程度;“可以合理预见的”则要求以客观的一般人的标准来决定是否可以合理预见, 而不是以具体的行为人在主观上是否有意图在中国发生效果或以主观上有无预见是否在中国发生效果为准。同时, 在具体执行中要求反垄断执法机构和法院权衡、分析多种相关因素, 例如适用我国反垄断法是否会对其他国家的利益造成不合理的损害, 我国的利益与其他国家利益的比较等。如果外国所涉及的利益明显较我国的利益重大时, 那么我国应当基于“礼让”原则不宜对该案行使管辖权。这种利益衡量原则也应在反垄断法中明确加以规定, 作为上述基本要件的补充。这样, 就可以比较合理地确定我国对外国企业在我国境外实施的某些限制竞争行为的管辖权, 既可使我国的主权和经济利益得到维护, 又不容易造成与他国的利益冲突或遭到他国的质疑。
《中华人民共和国反垄断法》( 2005年9月14日修改稿) 第2条第2款就规定了我国反垄断法的域外效力, 即“在中华人民共和国境外从事本法规定的垄断行为, 对境内市场竞争产生排除、限制影响的, 适用本法”。在目前不能就反垄断法的适用达成具有约束力的国际协议的情况下, 这也是一个明智的和必然的选择。但是, 从实际操作可行的角度来说, 似乎还应作出前述必要的限定。另外,由于该修改稿第3条规定的垄断行为既包括经营者的垄断行为, 也包括行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织( 简称公共组织) 滥用行政权力, 排除或者限制竞争的行为, 因此第2条第2款所涉及的域外效力是仅针对国外经营者的行为, 还是同时也包括国外政府的行为, 似乎也有在立法中澄清的必要。从国外的情况看, 显然是指前者, 并且往往还将外国政府介入之情形作为豁免有关经营者反垄断法律责任的依据之一。至于该政府的行为是否正当、合法, 那要由其他的国内法和有关的国际法来解决。#p#分页标题#e#
同时, 在规定了反垄断法域外效力的情况下, 为了使本国反垄断执法活动能够实际进行, 尽量化解各国之间在域外适用领域的冲突和矛盾, 寻求有效的国际合作是必要的。目前反垄断法国际合作的基本特征是双边、区域以及多边层次的合作并存。这三种合作形式各有利弊, 可以互相补充, 共同存在。在短期内在WTO等多边框架内难以形成有效的国际合作机制的情况下, 有针对性地进行双边合作就是一个必然的选择。

此文曾发表于《法学杂志》

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[1] ( 日) 丹宗昭信、厚谷襄儿编:《现代经济法入门》, 谢次昌译, 群众出版社1985 年版, 第265 页。 [2] 杨军:《反垄断法域外适用机制之剖析》, 国际法论坛(Chinainterlaw.org) 2003 年4 月24 日发布。 [3] 转引自( 美) 马歇尔•C•霍华德:《美国反托拉斯法与贸易法规》, 孙南申译, 中国社会科学出版社1991 年版, 第333 页。 [4] 该法1998 年第六次修订后是第130 条第2 款。 [5]《各国反垄断法汇编》, 人民法院出版社2001 年版, 第745 页。 [6] 孔祥俊:《反垄断法原理》, 中国法制出版社2001 年版, 第689 页。 [7] 转引自王晓晔:《竞争法研究》, 中国法制出版社1999 年版, 第443 页。 [8] 王晓晔:《美国反垄断法域外适用析评》, 载《安徽大学法律评论》第2 卷第1 期, 安徽大学出版社2002 年6 月出版。