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内容摘要：本文通过运用比较法的研究方法，对美国反托拉斯豁免制度的四个主要方面从法条分析和案例归纳两个层面进行了刻画，并再次基础上以功能主义的视观，探讨美国反托拉斯豁免制度在运行方式、结构安排和具体制度上对中国反垄断法豁免制度的镜鉴。
关键词：反托拉斯 反托拉斯法 反垄断法 豁免 
 
引言
德国比较法学家茨威格特和克茨曾指出，“任何一种科学都不能够仅仅依靠在本国国境之内产生的认识。”[1]作为市场经济的基本法律更是如此——正是因为市场经济本身的同质性，作为市场经济的法律运作也就具有了趋同性。作为市场经济的基本法律之一的反垄断法，自二战以降，全球范围内趋同的走势开始明朗化，无论是美国法对日本独占禁止法的影响[2]，还是对德国卡特尔法的影响进而对欧共体竞争法的影响[3]，都可以作为各国之间甚至国家与地区之间反垄断法制相互影响的重要例证。作为市场经济发达的重要经济实体之间所存在的这种趋同性的倾向，是否应当扩散到市场经济所及的范围之内呢？是否可能扩散到市场经济所及的范围之内呢？是否正在扩散到整个市场经济所及的范围之内呢？以当前的情况来看，全球化不论是作为一种经济上的浪潮，还是一种知识上和文化上的浪潮，都在不同程度地席卷着曾经分属不同法系、不同意识形态的国家和地区，以至于反全球化的人们针对性地提出了“地方性知识”[4]与该浪潮相抗衡，趋同性或同一性的正在扩散是勿庸置疑的。而回答这种扩散是否应当和是否可能的问题，门户之见使得该问题在抽象上的讨论似乎鲜有意义。但是具体到市场经济及其相伴生的包括法制在内的各种秩序来看，笔者认为，它的扩散不仅应当，而且可能，“也许正在发生”。 #p#分页标题#e#
早在1984年茨威格特和克茨就指出，“过去一个长时期，各国法学只是满足于国内的讨论，时至今日在某种程度上依然如此。”[5]同样，在中国，竞争法作为市场经济的基本法律之一，时至今日也并未能对一些重要国家的反垄断法的整体框架和制度细节作出一个全面和深入的讨论，就笔者本文所述及的美国反托拉斯豁免制度的研究为例，国内学者至今没有能够给出一个全面的制度性的刻画[6]，更不要说历史和理念上的剖析。而恰恰是在这样一个法律的部门，在中国甚至都没有在短时间内“依靠在本国境内产生的知识”的可能性。[7]在这种情况下，理性的法学者群体更不应当只是满足于国内的讨论，而且在实践中也有许多学者在从事着分享国外的讨论。但是，环顾四周，我们还是难以发现国境之外产生的知识的全面的剖析甚至介绍。鉴于此种现状，本文将从制度上对美国反托拉斯豁免制度作出一个概述，以期对学界对该制度的后续研究有一个合意的参照。
在研究的方法上，本文试图主要运用比较法学的研究方法，在比较中贯彻功能主义的原则。[8]茨威格特和克茨认为，“全部比较法的方法论的基本原则是功能性（Funktionalitat）原则，由此产生所有其他方法学的规则——选择应该比较的法律，探讨的范围，和比较体系的构成等。人们不能够对不可能比较的事务作出由意义的比较，而在法律上只有那些完成相同任务、相同功能的事务才是可以比较的。”[9]进一步地，比较法学者在其研究中频繁出现的一种现象是，也可以说是比较法的一条基本规律：“各种不同的法律秩序，尽管在其历史发展、体系和理论的构成及其实际适用的方式上完全不想同，但是对同样的生活问题——往往直到细节上，采取同样的或者十分类似的解决办法。”[10]茨威格特和克茨认为，这个推定作为方法使用在下述两点上是特别有用的：在比较法研究开始时，这个推定可以作为启发式的原则使用，在研究工作结束时这个推定可以成为检验其结果是否正确的手段。[11]对此，日本比较法学家大木雅夫指出，以功能的等值性为基础的功能主义的比较法是给现代比较法带来决定性发展的理论。[12]我国比较法学者沈宗灵也指出，“对真正是教条主义的概念比较或结构比较来说，功能比较是一个有益的突破。”[13]在此，本文也将其用来作为一种比较法研究的思想方法和“工作假设”。[14] #p#分页标题#e#
在明确了上述思想方法和工作假设之后，首先需要选择那些应当进入比较过程的各种法律秩序。而在这一方面，茨威格特和克茨认为，必须将对象限定在“母法秩序”上，而没有必要深入探讨“子法秩序”。因为，子法秩序虽然保持着母法秩序的样式，但是它们在解决问题的独创性和成熟性的结合这一点上，总是比母法秩序要落后。[15]对此，大木雅夫指出，“关于选择标准，恐怕最有说服力的当属茨威格特和克茨的学说。”并且，在日本，“或许是处于这种考虑，通常选择德国、法国、英美、苏联等国的法律作为研究对象。”[16]
基于以上方法论前提的交代，本文在研究选题上，比较的法律限定在美国反托拉斯法，也正是是基于对美国在反托拉斯法上“母法秩序”的认同这样一个共识。[17]而研究的具体制度则是美国反托拉斯豁免制度。在研究的内容上，基于功能主义原则的方法论定位，本文的分析专注的是制度上的概括。一般认为，在普通法系的语境下，制度的剖析应当从两个层面来把握。一是法律法规的描述和分析，二是案例的描述和分析。在传统的私法的领域内，大量的合同、财产和侵权案件可以完全归入到普通法的范畴内去解决，但是，随着管制国家（regulatory state）的兴起，政府对经济的介入的通常是由颁布一个对经济某部门的经济规制的法律法规的形式体现出来。具体就美国反托拉斯豁免制度而言，法律法规的分析则更多的是着眼于其具体的条文所提出的一个豁免的大的框架，而对于案例的分析则着眼于法院通过解释这些具体的条文而确定的美国反托拉斯豁免的边界。[18]在研究的层次上，本文首先对美国反托拉斯豁免的方式进行概述，再从政策性豁免、管制行业的豁免、州和地方政府的豁免、请愿的豁免四个层面来分析探讨。美国反托拉斯豁免的方式的概述，更多的是一种美国反托拉斯豁免内在理路的解读，而之后的四个层面的探讨则是美国反托拉斯豁免的具体制度剖面的分析。笔者认为，二者相结合，能够比较系统地反映美国反托拉斯豁免制度的近观全貌，且只有在这种刻画的基础上才能够进一步地探讨对中国的镜鉴。 #p#分页标题#e#
       下面，本文就由具体的豁免制度展开。
 
一、美国反托拉斯法的政策性豁免
（一）政策性豁免的范围
       政策性豁免是指，国家或政府为了政策性的目标，将某些组织的某些类型的行为给予反托拉斯上的豁免，从而这些组织的特定行为可以免受反托拉斯执行机构的审查或者私人的起诉。
政策性豁免的范围，主要涵盖了农业和渔业组织的豁免，劳工组织的豁免，小企业合作研究项目的豁免，基于国防目标的豁免，非商业组织和活动的豁免。在本文中，笔者仅就农业和渔业组织的豁免，劳工组织的豁免这两个主要的政策性豁免的范围进行探讨，希望能够展现政策性豁免的概况。
       （二）农业和渔业组织的豁免
1．农业和渔业组织的豁免的范围
关于农业和渔业组织的豁免的范围，主要由以下三个法案来进行规制：
关于农业和渔业组织的直接豁免的法律规定，最早的是1914年《克莱顿法》（Clayton Act）对于农业组织的部分豁免。该法第六条规定：“人的劳动不是商品或者商业物品。反托拉斯法不限制那些为了互助、没有资料本、不盈利的劳动组织、农业组织、园艺组织存在和活动，也不限制或禁止其成员合法地实现该组织的合法目的。依据反托拉斯法，这些组织或成员不是限制贸易的非法联合或者共谋。”[19]从此，农民之间为了互助而构成的没有资料本、不盈利的合作型组织就由法律明确规定而不处于反托拉斯法禁止的范围。
       1922年，《卡伯尔－沃尔斯特法案》（Capper－Volstead Act）[20]将《克莱顿法》第六条所没有涵盖的股本农业合作社也列为反托拉斯豁免的范围。该法规定：“进行农产品生产的农民、种植者、农场经营者、乳牛饲养者，坚果或水果种植者可以在一起组成合作社、法人团体等组织（不论是否以股份形式组织），从事集体加工、准备投向市场，在州际和外国商务中进行买卖和交易它们生产的产品。这些组织可以拥有自己的交易机构，这些组织和它们的成员可以基于这类目标订立必要的合同和协议”。当然，《卡伯尔－沃尔斯特法案》对农业合作社的豁免也有限定，即，“这些组织是基于成员的互利而运作的，且必须遵循以下一个要件，或同时遵守以下两个条件：第一，不论合作社的成员拥有股票或者成员资产的多少，任何一个成员都不得拥有两票；第二，合作社基于成员资格或者股票支付超过8%（每年）的红利。同时，在任何情况下都必须遵循：第三，合作社经营的非成员的产品不能够超过成员的产品。” #p#分页标题#e#
在渔业方面，1934年的《渔业供销合作法案》（Fisheries Cooperative Marketing Act）[21]对渔业组织予以部分豁免。该法规定：“那些在渔业中捕捉、收集、或养殖水产品的渔民和在公共或者私人水底种植水产品的种植者，可以在一起组成合作社、法人团体等组织（不论是否以股份形式组织），从事集体加工、准备投向市场，在州际和外国商务中进行买卖和交易它们生产的产品。这些组织可以拥有自己的交易机构，这些组织和它们的成员可以基于这类目标订立必要的合同和协议。”该法的规定使得渔业从业人员在产供销上形成的合作组织能够免受反托拉斯法的审查。其限制也与《卡伯尔－沃尔斯特法案》对农业组织的限制相同，即，“这些组织是基于成员的互利而运作的，且必须遵循以下一个要件，或同时遵守以下两个条件：第一，不论合作社的成员拥有股票或者成员资产的多少，任何一个成员都不得拥有两票；第二，合作社基于成员资格或者股票支付超过8%（每年）的红利。同时，在任何情况下都必须遵循；第三，合作社经营的非成员的产品不能够超过成员的产品。”
此外，农业部长和内政部长如果发现“这类组织如果实施垄断或者限制贸易达到了一个这样的程度，即将农产品的价格提高到不必要的程度”， 可以命令“这类组织停止实施垄断或限制贸易。”[22]
2．农业和渔业组织的豁免的边界
在上述法案确立了豁免范围之后，判例廓清了农业和渔业组织豁免的边界。
首先，在1960年的Maryland & Va. Milk Producers Assn. v. United States案[23]中，法院认定，农民可以在不违反反托拉斯法的情况下组织在一起，像商业组织一样确定合作社的政策和售出农产品的价格。在1962年的Sunkist Growers v. Winckler & Smith Citrust Prods. Co.案[24]中，法院认定，成员重叠的多个农业组织之间的协议，属于反托拉斯豁免的范围。该案确立了对豁免组织之间协议的豁免。进一步地，在1979年的Northern Cal. Supermarkets v. Central Cal. Lettuce Producers Coop.案[25]中，法院认定，即使一个农业合作社不种植、收割、运载、卖出或者就买卖谈判，而只是确定成员出售产品的价格，属于反托拉斯豁免范围的。该案明确了对生产者的豁免的限度。 #p#分页标题#e#
其次，在1967年的Case-Swayne Co. v. Sunkist Growers案[26]中，法院认定，Sunkist Growers这个由非种植者而由加工者组成的组织违反了反托拉斯法。而Sunkist Growers在此之后进行了重组，重组后进入了豁免的范围。该案明确了加工者和包括加工者合作社，不属于反托拉斯豁免的范围。在1978年的National Broiler Mktg. Assn. v. United States.案[27]中，法院认定，对于不拥有家禽、孵卵所、或者抚育设备的鸡仔生产者或者不能提供充分鸡仔、饲料、医护支持和服务的鸡仔生产者不能予以豁免。该案明确了将生产承包给农民的组织，不属于反托拉斯豁免的范围。
第三，在1956年的Gulf Coast Shrimpers & Oystermans Assn. United States案[28]、1960年的Maryland & Va. Milk Producers Assn. v. United States案和1965年的North Tex. Producers Assn. v. Metzger Dairies案[29]中，法院认定，当一个组织不仅仅从事基于其成员要求的固定价格，而且还将没有按照其固定价格进行买卖的所有人排除出市场的时候，该组织就超出了豁免所允许的范围。这些案件明确了，属于反托拉斯豁免的组织不能够参予那些强迫其他人加入该组织，或者强迫相互竞争的生产者、加工者或者分配者服从于该组织的意愿。[30]
第四，在1939年的United States v. Borden Co.案[31]和1960年的Maryland & Va. Milk Producers Assn. v. United States案中，法院明确了，属于反托拉斯豁免范围内的组织不能够通过合并或者协议与非豁免组织进行联合。
（三）劳工组织的豁免
1．劳工组织的直接法律豁免
最初，《谢尔曼法》的最初的适用被用来对付有组织的劳工，但是立法者发现，如果没有对劳工组织的反托拉斯豁免，劳工组织的存续将受到直接的威胁。而劳工组织存续的威胁就会直接引发大量的社会问题，甚至动荡。于是，随后的立法将劳工组织明确地划入反托拉斯豁免的范围。劳工组织的直接法律豁免最初是由《克莱顿法》第六条的规定所确立的。根据该条的规定，劳工组及其成员可以为其合法目标而进行合法的行动。《克莱顿法》第二十条还规定：“美国法院或其法院法官，对雇主之间、雇主与雇员之间，雇员之间因雇用条件而产生的争议，不能作出限制或禁止令。”[32]并且“不能够发布任何限制令或禁令，来禁止任何个人或者多人（不论是单个的还是集体的）：终止雇佣关系，或者停止从事任何工作或劳动，或者通过和平的手段建议、劝告或说服他人这样做；或者禁止任何这类人或多个这类人，基于合并的获得或交换信息的目的进入任何可合法进入的地点，或者和平地说服任何人工作或不工作；资助或者使用任何党派介入这类争议，或者通过和平和合法的手段建议、劝说或说服其他人如此行为；付给，或给予，或拒给参与这类争议的任何人，以任何罢工利益或者其它金钱或有价物品；基于合法的目的、以一种合法的方式和平的集会；从事某种行为或事情——这些事情在没有产生这类争议的时候是合法的，对于任何党派也是如此；本段所指出的任何行为都不得被认为或者认定违反了美国的任何法律。” [33]《克莱顿法》的这些规定，将雇员基于自身的利益在处理关于雇佣条件的问题的过程中所进行的罢工和联合抵制这类行为，认定为属于反托拉斯豁免范围之内。 #p#分页标题#e#
1932年的《诺里斯－拉瓜迪亚法》（Norris-LaGuardia Act）[34]对《克莱顿法》的规定的劳工组织的豁免进行了强化。该法规定，“除非严格遵照本法的规定，美国的任何法院都无权在有关劳动争议的案件或者由劳动争议引发的案件中发布任何禁止令或者临时的或永久的禁令；同时，这类禁止令或者临时的或永久的禁令的发布都不得违反在本法中所规定的公共政策。”不仅如此，“美国的任何法院都无权在有关劳动争议的案件或者由劳动争议引发的案件中发布任何禁止令或者临时的或永久的禁令，用来禁止参加或者对这类争议产生兴趣的个人或者多人为以下行为（不论是单独地还是一致行动地）。这些行为包括：(1)停止或拒绝任何工作或者保留任何雇佣关系；（2）成为或者保留任何劳工组织或者雇主组织的成员资格，不论进行了何种在本章103节中所规定的这类承诺或保证；（3）对参加这类争议或对这类争议感兴趣的任何人，给付、给予或者扣交罢工或失业收益或保险，或其它资金或有价值的东西；（4）通过所有法律途径帮助参加劳动争议或对劳动争议感兴趣的任何人（当其就该争议在联邦或者各个州的任何法院被起诉，或正在起诉他人）进行诉讼；（5）对任何劳动争议的存在或所涉事实给予公开，不管是通过广告，演讲，巡逻，还是通过其它任何非欺骗和非暴力的途径；（6）在劳动争议中为促进他们的利益而和平地集会行动或组织集会行动；（7）广告或告知具有任何意图的任何人为前述列举行为；（8）与其他人达成一致为或不为前述列举的行为；和（9）不管本章中第103节规定任何的此类承诺或保证，在没有通过欺骗或暴力的情况下，广告建议、督促、或以其它方式造成或引起的前述列举的行为。”
  最后，该法还禁止了美国的任何法院都无权在有关劳动争议的案件或者由劳动争议引发的案件中，基于如下理由发布任何禁止令或者临时的或永久的禁令，即，参加或者对这类争议产生兴趣的任何人由于一起参与了本法所列举的行为而构成或者参与非法的联合或者共谋。 #p#分页标题#e#
这样，该法就以概括加列举的方式，禁止了在美国法院对绝大多数劳动争议发布禁止令或者禁令。通过《克莱顿法》和《诺里斯－拉瓜迪亚法》的明示的法条表达，大量劳工组织的活动和劳资谈判被豁免出反托拉斯法的管辖范围之外。
2．劳工组织豁免的边界
在上述法案确立了豁免范围之后，判例廓清了劳工组织豁免的边界。
首先，在1940年的Apex Hosiery Co. v. Leader案[35]中，最高法院认定工会对劳工供给的垄断没有违反反托拉斯法。1941年，在United States v. Hutcheson案[36]中，法院认定，只要工会“基于其自身的利益而行动，且不与非劳工集团联合”，就可以豁免于反托拉斯审查。
其次，在1942年的Columbia River Packers Assn. v. Hinton案[37]中，法院认定，由于渔民组织是卖鱼，而不是他们的服务，所以不能纳入反托拉斯豁免的范围。该案确定了，豁免只有在合作的一方是雇工而非企业家或独立缔约者的时候才能适用。在1980年的California State Council of Carpenters v. Associated Gen. Contractors案[38]中，法院认定，雇主不能够限制与工会没有劳资谈判关系的其它雇主。该案确认，“《克莱顿法》和《诺里斯－拉瓜迪亚法》所确立的法律上的豁免不能够被延伸到豁免工会和商人一起实施的反竞争行为，即使这种行为可以促进工会组织的利益，因为这种延伸将会抵消反托拉斯法对于反竞争的商业行为的禁止。更进一步的（a fortiori），如果法律豁免对于包括工会在内的商业集团共谋不适用的话，豁免就更加不能认定为可以将雇主的单方反竞争行为排除出反托拉斯的审查”。
第三，在1945年的Allen-Bradley Co. v. Local 3 IBEW案[39]中，法院认定，一个城市的电工不能够与本地制造商和合同方达成协议，而拒绝为其它地方制造的电器设备进行安装。该案确立了，工会不得与一个或多个雇主达成协议来拒绝与之竞争的雇主进入市场。在1965年的United Mine Workers v. Pennington案[40]中，最高法院认定，工会不得同一个雇主团体达成这类协议，即通过向其他雇主收取某种工资的方式来毁灭他们。 #p#分页标题#e#
第四，在1965年的Amalgamated Meat Cutters v. Jewel Tea Co.案[41]中，最高法院支持了一项由绞肉机协会和超市之间订立的确定售肉时间的协议。最高法院指出，反托拉斯认定那些与工会的促进工资和工作环境的目标的传统目标联系得不够紧密并且极大地影响着雇主之间竞争的协议是非法的——即使这些协议是基于工会自己的利益。在1970年的Intercontinental Container Transp. Corp. v. New York Shipping Assn.案[42]中，法院认定，如果一项劳资谈判协议限定雇主对他们的货物收取某种价格，就是违反反托拉斯法的。
第五，在1975年的Connell Constr. Co. v. Plumbers & Steamfitters Local No. 100案[43]中，法院指出，所有的由劳工法和反托拉斯法中得出的劳工豁免都是法律上的豁免；同时，对于那些并没有十分具体地指出豁免内容的法律，这些豁免在很大程度上是由法官认定的。因此，这个法律——非法律的二分，不加以审慎的关注容易产生误导。尽管如此，这还是提醒我们，有一些劳工豁免比其它的劳工豁免更容易从法律的语言中推导出来。实际上，最高法院综合了其早期案件并指出劳工豁免有两个分支。第一个是仅仅包保护工会单边行动当不保护劳资谈判的“法律”豁免。第二类是“非法律”豁免，是为了适应国会分别关切劳资协议和商业市场竞争的政策的司法上的努力。非法律豁免是豁免那些旨在消除工资、时间和工作环境上的竞争的协议，但是不保护那些在商业市场上不是基于“由消除工资和工作环境所自然”产生反竞争效果的限制竞争协议。[44]
在Connell案之后的案件里，法院一般在认定反托拉斯法是否适用于工会活动的时候关注于四个问题：（1）是否存在雇主－雇工关系，并且工会是否能够代表劳工；（2）是否工会与非工会组织进行了联合；（3）工会是否基于其自身利益行动；（4）工会服务于其自身利益的方式是否限于实现其目标的合理需求之内。[45] #p#分页标题#e#
在1996年的Brown v. Pro Football案[46]中，法院认定，全国橄榄球联盟在劳资谈判陷入僵局之后的一个决定，单方面提出其最后的善意出价（good faith offer），是应该豁免于《谢尔曼法》的。通过这些案件，最高法院确立了这样的先例，即虽然法律仅仅直接规定了雇工和他们的组织的单方行为可以得到豁免，但是非法律的劳工豁免同样可以将雇主的单边行为（如果该行为是由美国劳工法所鼓励的劳资谈判程序的结果）认定为免予反托拉斯责任。
 
二、 美国反托拉斯法的管制行业豁免
（一）管制行业的直接法律豁免
在美国的私人企业经济中，当对市场结果不满意的时候，通常也会转向公共管制。如果当公共资助的活动是由私人运营的时候（例如海运或者地方航空服务），公共监管可能就会代替市场约束对受资助的企业进行管制。或者当一项必须的资源在自然上是稀缺的话（例如广播的频谱），有意识的公共配置就是可欲的；这样一个资源分配的系统可以伴有更进一步的控制，但是并不需要如此。管制行业在原则、运作和他们的管制强度上。因此各行业之间的管制政策与反托拉斯法之间的关系是不同的；在管制越为严厉的地方，反托拉斯政策的空间就越小。[47]
由于联邦对市场的介入而产生的反托拉斯豁免主要分为两个方面。其一是国会直接宣布反托拉斯法律不适用，或者以一种改良的方式适用于特定的行为。不同范围的直接的法律豁免适用于交通、能源、金融服务和保险行业。其二是通过默示的豁免，即国会通过设立普遍的管制体制，在该体制下反托拉斯法律的适用被中断。法院又是认定被管制企业的活动是可被推定为豁免的。但是，管制的复杂性本身并不产生豁免。最高法院警告到，“通过管制法律来推定撤销对反托拉斯法律的适用是应极力反对的，而只能在那些反托拉斯法和管制法律之间有着直接冲突的案例中才能够这样做。”[48] #p#分页标题#e#
（二）管制行业豁免的层次
       管制行业的豁免根据适用豁免的强弱程度可以粗略地分为三类，分别是：基于公共利益的竞争所产生的豁免、非普遍管制下的豁免和普遍管制下的豁免。在管制行业的豁免中，各个管制行业可以分别被归入这三个种类之中。
1．基于公共利益的竞争下的豁免
有许多管制法律要求行政机构在公共利益下进行管制。在这一要求之下就引出了“基于公共利益的竞争下的豁免”的问题。这主要是指，管制机构基于对管制法律所要求的在公共利益下进行管制的要求，即使是在豁免的范围内也要适当地考虑公共利益所要求的对竞争保护。这是一般的管制领域都必须考量的一个弱化的要求。但是，即使是一个弱化的要求，它依然是有限度的。司法部和私人诉讼当事人可以根据行业的行为或建议是反竞争的，从而也就认定其是违反了公共利益的。法院同样也要求管制者对在反托拉斯法中所体现的偏好于竞争的国家政策进行适当的考量。
2．非普遍管制下的豁免
很多时候，反托拉斯法院对于管制机构的谦抑的必要性和程度都远远不够明晰。在没有管制法律规定在法院审判之前必须先作出行政决定的情况下，反托拉斯法院可能会具有优先的管辖权。处于这种状态下的管制，也就是非普遍的管制。在1962年的California v. FPC案[49]中，最高法院认定，即使某些管道合并需要联邦电力委员会（Federal Power Commission）的审批，当这种审批并不能排除反托拉斯法的适用。不仅如此，FPC还必须推迟其审批直至法院判决的出台。这样做是因为法院旨在避免可能由行政决定通过不适当的方式对法庭判决产生的影响。当然，即使是法院不谦抑于管制机构，后者的经验、资源和对相关事项的评估还是可以作为反托拉斯法院的参考。 #p#分页标题#e#
3．普遍管制下的豁免
普遍管制下的豁免是优先管辖权紧密联系在一起的。在某些管制领域的法律直接规定了如果不从事某项在竞争领域会被反托拉斯法认定为违反的行为，在该管制领域即被认定为非法。在这些行业里面，管制的存在使得反托拉斯法退居次席。管制机构则是该领域各项争议的裁判者和执行者。当然，如果反托拉斯法被全盘取代，也将出现大量的问题：首先，不合理的行为不再能够由私人受害人提起争议；其次，完备的反托拉斯赔偿将不复存在，取代禁令、私人赔偿和刑事处罚的将只是行政禁止令和民事罚款；再次，对于非法协议和反竞争行为的综合性描述也将不复存在；第四，中立的法院、私人原告和作为公诉反的司法部都将被管制机构所取代，而管制机构自身往往是和争议中的被告关系相当紧密的。最后，即使是管制法律也不主张在这些领域全面地取代反托拉斯法。在普遍管制体制下的豁免，就国会的意图来看，有一部分还是必须纳入反托拉斯法管辖的，那就是那些没有获得管制机构批准的行为和协议。
（三）管制行业豁免的边界
在1973年的Otter Tail Power Co. v. United States 案[50]中，法院指出，《联邦电力法》（Federal Power Act）的立法史中不能够发现任何意图将电力公司隔离于反托拉斯法的表述。相反，从《联邦电力法》的第二部分的历史可以看出，其政策指向是将竞争维持在与公共利益最大一致的范围内。……因此，没有理由可以认为，联邦能源委员会的有限权限（命令互连互通的权）范围可以取代或者将Otter Tail豁免于……反托拉斯的规制。该案就确定了，对一些行为进行反托拉斯诉讼豁免的权力属于国会——而不属于单个的联邦官员。如果没有国会的许可权，联邦官员没有权力针对反托拉斯法实施豁免。 #p#分页标题#e#
在1940年的U. S. v. Socony-Vacuum Oil Co.案中[51]，法院指出，就联邦政府官员默许或者知道这个问题而言，没有什么好说的。国会通过运用本案所运用的方法来达到与被告相同的目标的事实，并不意味着被告或者任何其他团体可以在没有具体的国会授权的时候这样做。该案确立这样一个准则：企业通常不能够通过声称联邦官员已经认可这种违反反托拉斯法的行为来规避反托拉斯法的责任，除非联邦官员拥有豁免这种行为的实际权力。在1990年的Office of Personnel Management v. Richmond 案[52]中，法院也指出，官员缺少实际权力的话一般不能使政府受到法律上的约束。尽管如此，被告可论证的对一位联邦官员的认可的合理的、善意的信赖，在一个反托拉斯案件中能够与犯罪意图的认定相抗衡，而且在民事诉讼中偏向于适用合理原则（而不是本身违法原则），因此被告的辩词也是应该考虑的。
私人的原告有时声称，联邦政府机构的合作或联邦官员与个体参与者的联合构成违反反托拉斯的行为。法院一直拒绝对联邦机构或个体联邦官员在职权范围内从事的行为适用反托拉斯规则。1987年的Rex Systems v. Holiday 案[53]就是一个明证。
广泛的联邦管制也许具有反托拉斯重要性，尽管它没有产生豁免。如果一个联邦机构在一个特定机构拥有实质管理权，反托拉斯法院会裁决这一机构对争议拥有优先管辖权，而且在这一机构对争议进行考虑之前，反托拉斯法院会保留对争议的判决。在1973年的Ricci v. Chicago Mercantile Exchange案[54]就体现了这一规则。这种惯例就使法院在能够从联邦机构的专业分析中获益，同时也不拒绝原告向反托拉斯法寻求救济。在1993年的Lower Lake Erie Iron Ore反托拉斯诉讼案[55]中，法院确定，关于提交至一个管理机构是否合适的裁判由地方法院作出。因此，无论机构的观点如何，反托拉斯法院仍然对某一行为是否违反反托拉斯法的判决负责。 #p#分页标题#e#
管制同时能够限制一个反托拉斯案件中的有效补偿。在1922的Keogh v. Chicago & Northwestern Railway案[56]中，最高法院已经认定托运人不能在反托拉斯法上对由州际商务委员会确定的费率的合理性进行挑战，也不能因此获得三倍赔偿。在1986年的Square D Company v. Niagara Frontier Tariff Bureau案[57]中，虽然存在一些疑虑，最高法院最近支持了一项“filed rate”原则，认为Keogh案的结果并不产生一般的反托拉斯豁免，而只是在关涉到州际商务委员会所认可的费率的行为中禁止三倍损害赔偿。
不过，没有能够提供豁免的许多联邦管制能够改变反托拉斯规则的适用。在有一些案件中也承认了管制对抗反托拉斯责任的合理性。在1981年的Phonetele, Inc. v. AT&T Co.案[58]中，法院指出，“如果一个被告可以证明，在此的反竞争行为在发生时，有合理的基础可以认定其行为是使管制结构的合法的具体现实规则下是必须的，那么该行为就不违反反托拉斯法。” [59]其它一些法庭基于政府的广泛的费率管制来拒绝针对公用事业的反托拉斯诉讼。例如，1990年的Town of Concord v. Boston Edison Co.案[60]，就强调了，公用事业的批发和零售费率管制，可以不适用《谢尔曼法》第二条的价值盘剥（price squeeze）的指控。
由于在那些先前在费率、服务和进入方面受到完全管制的行业所进行的放松管制，反托拉斯法和其它联邦管制体制之间交叉重叠的领域产生了更多的反托拉斯纠纷。这些案例对于确定反托拉斯法和联邦管制体制各自的边界是有建设性意义的。
（四）法院对联邦管制机构的谦抑（deferal）
在管制行业豁免的问题上，还存在着一个法院对联邦管制机构的谦抑的问题。法院对联邦管制机构的谦抑是指，除开在法律明示上和法律默示而法官法进行认定两种方式的豁免，在实践中反托拉斯执行机构可能会基于习惯上的“优先管辖权” 的考虑而以礼让的形式将争议事件交由联邦管制机构处理。在这个方面主要应该注意几点： #p#分页标题#e#
首先，管制机构对于提交其审查的行为的批准可能赋予反托拉斯豁免，但是通常只有当管制机构的决定将竞争后果纳入其考量才成立。当反托拉斯行为只是寻求禁令，那么这种谦抑是比较强势的，通常也是在管制机构的职权范围之内的；当反托拉斯行为寻求管制机构职权范围之外的损害赔偿或者其它形式的赔偿的时候，这种谦抑时比较弱势的。其次，除了任何形式的豁免之外，联邦法院有时可能或者必须谦抑于管制机构的专家鉴定。联邦管制机构通常被认为拥有以下两类情况下案件的“优先管辖权”：（1）案件的解决要求它们特定专业知识和技能的领域；（2）案件的解决需要比众多的法官和陪审团所产生的判决要更加具有一致性。“优先管辖权”这一术语的言外之意就意味着初始决策权的分配。但是，“优先管辖权”同样也用于当一些或者全部反托拉斯赔偿因为该行为受到管制机构控制的原因而被整体替换。在这种情况下一些法院会援引“专有管辖权”，而反托拉斯法院会全然驳回这类诉讼。最后值得提出的是，有时候，类似的原则要求对某个州管制机构作出谦抑，甚至在更少的一些情况下对一些私人组织作出谦抑。[61]
 
三、美国反托拉斯法的州与地方政府层面的豁免
（一）州政府以及相关概念的界定
在美国反托拉斯法的法规体系中，“州”的概念沿用的是《克莱顿法》第四条G（2）中的界定：是指，州、哥伦比亚特区、波多黎各共和国，以及美利坚合众国的任何其他领土或领地。而1984年的《地方政府反托拉斯法》对“地方政府”做出了规定：（A）城市、县、教区、城镇、镇区、社区，或者其他在一个或多个州依据州法律而设置的一般职能政府单位，或者；（B）学区、防疫区、或者其他在一个或多个州依据州法律而设置的特别职能政府单位。可见，不论是从美国的政体上来考量，还是从法律明文规定的界定来看，地方政府不能够指代联邦以下的地方各级政府，而是指代州政府以下的地方各级政府。 #p#分页标题#e#
本文所要讨论的州政府依据的是《卡莱顿法》所界定的州的概念，就此展开对美国反托拉斯豁免框架下州政府的讨论。鉴于地方政府对于州政府的直接行政隶属关系，在这个方面，本文将地方政府的豁免问题整体纳入来考虑。
（二）州与地方政府的直接法律豁免
1．州政府的直接法律豁免
在美国，反托拉斯法的适用有三个层次：域外适用，关于州际商务的适用，在各州内的适用。在各个州内，反托拉斯法不仅仅要受到联邦法律法规的限制，而且还要受到大量的州法和地方法律的规制。因此，反托拉斯法在州的范围之内和州、地方的法律法规之间的共生问题，是其是否能够实现价值目标的一个重要因素。州法律的豁免主要存在于在一般意义上的州法律相对于联邦法律的层级效力上，存在两种情况，要么是州法律的优先，要么是州法律上位法的优先。
       州法律至少在两个方面有着优先的地位。《宪法》修正案第21条特别将在酒类（alcoholic beverages）贸易上广泛的权力和优先。但是这也不能够允许一个州授权或者要求不在州官员监督下的不合法的私人固定价格的行为。
       在保险领域，联邦法律[62]确立了直接的豁免。认定，《谢尔曼法》《克莱顿法》《联邦贸易委员会法》只适用于“那些没有受到州法律管制的保险业。”
       在这项豁免上有两个条件限制。第一是反托拉斯法继续对那些超越单个州管制的在性质上更多的是州际交易的行为进行规制。不仅如此，依据直接的法律规定，反托拉斯法依然对联合抵制适用——而这项适用的范围界定地相当宽泛。[63]
2．地方政府的直接法律豁免
在美国，地方政府层面的反托拉斯豁免主要是由1984年的《地方政府反托拉斯法》（Local Government Antitrust Act of 1984）[64]所规制的。 #p#分页标题#e#
1984年的《地方政府反托拉斯法案》规定，关于基于任何地方政府，或者在行使职务行为的官员和雇员所产生的反托拉斯侵害。其中包括，（a）一般禁止：对基于任何地方政府，或者在行使职务行为的官员和雇员的反托拉斯侵害，不得基于《克莱顿法》第四条（4A、4C）而获得损害赔偿、损害利益补偿、费用或律师费用的补偿。（b）适用禁止的前提条件；不适用禁止的初步证据：本章的（a）节不能适用于在该法案生效前启动的案件，除非被告证实或者法院决定，基于所有的客观形势（包括诉讼的阶段和在《克莱顿法》下获得其它救济的可能性），如果不适用该节对于未决案件将是不公平的。基于本章的考虑，如果存在陪审团裁决、地区法院的判决、或者此后的其它任何诉讼阶段，都应该被视为该章（a）节不适用的初步证据。
不仅如此，1984年的《地方政府反托拉斯法》还规定，关于对个人基于在地方政府指示下的官方行为，或者在行使职务行为的官员和雇员所产生的反托拉斯侵害的权利主张（a）一般禁止:任何对个人基于在地方政府指示下的官方行为，或者在行使职务行为的官员和雇员所产生的反托拉斯侵害的权利主张都不得基于《克莱顿法》第四条（4A、4C）而获得损害赔偿、损害利益补偿、费用或律师费用的补偿。（b）在法规生效前启动的案件不适用禁止。（此处的（a）不能适用于在该法案生效前启动的案件。）
（三）州与地方政府豁免的边界
State action一词在美国法中指州行为，“指州以法规或者国家监管的垄断行为来排除竞争，此种行为不会导致承担反托拉斯责任。”[65] 州行为原则是指，“反托拉斯法不禁止州或者由州指示的官员进行限制竞争的行为的原则。”[66]本文讨论的州行为豁免主要包括州行为豁免的提出，州行为豁免的发展和地方政府和其它行政上的下属地区的豁免三个部分。 #p#分页标题#e#
1．州行为豁免的提出——Parker案
在1943年的Parker v. Brown案[67]中，最高法院对州行为原则作出了表述，“我们无法从《谢尔曼法》的语言中或者其立法的历史中发现它的目的在于限制州或者其官员或者代理人从事由其立法机关所认定的行为。在这个宪法所规定的双轨制的政府中，各州都是州权的享有者，仅国会可以依据宪法削减其权力。一项没有明示地消除州对其官员和代理人的控制的目的是不能从国会得出的。”
“谢尔曼法没有提到这种情况，并且也没有任何暗示它有意于限制州行为或者由州所指示的官员的行为。该法适用于包括企业在那的‘人’，并且授权人和企业在该法下的诉讼。一个州可以在该法下保留损害赔偿的诉讼[68]，但是美利坚合众国不应当如此[69]——这是并不是从‘人’和‘企业’这两个语词的字面意义引申出来的。而是从该法的立法目的、对象，以及背景和历史中推断出来的。”“在该法的立法历史中没有表明有限制州行为的意图。议案的提起人，也就是最后谢尔曼法以之命名的人宣布，该法所阻止的仅仅是‘商业上的联合’[70]。因此，在它的立法史中不断地出现这样的表述：它的目的在于抑制那些个人和企业通过联合来限制竞争和图谋垄断。” 
这样，法院从立法目的、对象，以及背景和历史中得出这样一个重要的结论，使得州行为的豁免作为先例通过该案得到了确立，以有别于个人和企业这些美国反托拉斯法所规制的对象。当然，Parker案也没有将所有的与州政府相关联的反托拉斯案件排除出谢尔曼法的适用范围。在该案中，最高法院强调，对限制竞争的豁免仅仅在它们“构成州行为或者由州指示的官员行为”的时候才能够成立。而且，在Parker案中，法院也指出，州或者其市政当局不能通过参与一个私人协议或者共谋来限制贸易。 #p#分页标题#e#
自Parker案之后，美国反托拉斯法中州行为原则在许多案件中得到推广。这些后续的案件同样强调，州政府或者地方政府的法律法规不会仅仅因为具有限制竞争的性质就会受到法院的挑战。但是，并不是所有的州政府或州政府支持下所进行的限制竞争的行为都适用于Parker案所确立的州行为原则。州政府或者地方政府的法律法规与反托拉斯法的冲突的构成有一个限度问题，只有与反托拉斯法规则的主要部分相违背的时候，才会构成冲突。
早在1904年的Northern Securities Co. v. United States案[71]中, 最高法院指出，“本案被告的主张之下的一个潜在的问题是，Northern Securities Co.是按照州法设立的公司，而它收购Great Northern and Northern Pacific铁路公司的股票并没有违反公司执照所赋予的权力。因此，针对该公司来适用国会制定的法律将是一种联邦政府在没有受到授权的情况下干预州内商务（设立这些公司）的行为。我们完全不同意这种主张。……没有借口可以认为本案中的合并是在公司设立州的权力范围之内的。即使是该州允许合并，也并不能就此认为，两个或两个以上的拥有竞争线路并进行州际贸易的州铁路公司的股东，可以合法合并或者形成一个独立的公司来持有子公司的股票，并且通过毁灭他们之间的竞争，从而违反国会制定的法律，限制州与州之间，以及与外国之间的竞争。”“任何州都不能够，仅仅通过设立一个企业，或者通过其他形式，将它的权力投射到另一州，并且跨越洲际的界限，来阻止国会基于宪法所实施的对于州际和国际商务的权力，从而使得该州的公司在从事州际商务的过程中豁免于任何由国会确立的关于这类商务的合法法规。不能认为，任何州可以违背通过议会以合法形式表达到国家的意志，给予基于该州法律所设立的公司权力来限制州际和国际贸易。任何由州法设立的企业都必须受到这片土地上最高法律的约束。” #p#分页标题#e#
通过这个判决，最高法院确立，一个州不能通过授权人们去违反《谢尔曼法》或者宣布它们的行为为合法的方式来给予这些人反托拉斯豁免。
进一步地，在1986年的Fisher v. City of Berkerly案[72]中，法院指出，并不是所有的由政府施加给私人参与者的限制都构成单边的行动而可以免受谢尔曼法第一条的审查。有一些限制可以被描述为“混合的”，因为非市场机制仅仅只是影响私人的市场决策。当私人参与者因此被授予“某种程度的私人管制权力”时，这种管制体制应当受到谢尔曼法第一条的审查。实际上，法院已经有两次认定这种混合的限制违反谢尔曼法。[73] 但是，法院认定，虽然有些由州或市政府所实施的价格稳定计划是一种隐蔽于“政府介入外衣之下”的私人价格固定的共谋。并且，这种共谋甚至在表面上政府官员对价格的绝对控制的时候也可能发生。但是，在该案中却不存在这种情况。 
在该案中，法院明确，“基于这样一个认识，即政府的职能的运作可能常常会损害到自由市场，校正其缺失且补偿那些受到受害者，本法院在Rice v. Norman Williams Co.案[74]中已经提到，‘州法律不能仅仅因为州体制可能产生反竞争的效果就受到联邦反托拉斯法的优先适用’。因此，我们认为，只有在下面这种情况下州法律才能够被联邦法律予以优先适用，即：‘当州法律命令或者授权那些必然在所有情况下都违反反托拉斯法的行为，或者州法律为了使得私人团体服从该法而强加给它们不可阻却的违反反托拉斯法的压力。’”
2．州行为豁免的发展
在1980年的California Retail Liquor Dealers Association v. Midcal Aluminum, Inc.案中，法院指出，我们必须考虑州在价格确定项目中的介入是否足够构成Parker案下的豁免。这种对州的管制体制度豁免是植根于我们的联邦体制之中的。“在一个双轨制度政府中，依据宪法，除了由国会依据宪法所保留的以外，各个州均享有州权。这种安排的未言明的目的在于，使得废除州对其官员和代理人的控制不能够轻易地交予国会。”在Parker v. Brown案中，法院认定，在谢尔曼法并不是旨在消除州的权力。因为，这种个法案所指向的是“个人行为，而非州行为”。法院总结认为，州管制计划不违反谢尔曼法。 #p#分页标题#e#
       法院指出，Parker案所确立的原则，经过后续案件不断发展。包括Goldfarb v. Virginia State Bar案[75]，Cantor v. Detroit Edison Co.案[76]， Bates v. State Bar of Arizona案[77]，New Motor Vehicle Bd. of Cal. v. Orrin W. Fox Co.案[78]在内的这些案例确立了两个标准。第一，对竞争的限制必须是得到了“州政策的明确肯定表达和清楚表述的”；第二，这种政策必须在州自身的“积极监管”之下。
在1985年的Southern Motor Carriers Rate Conference, Inc., et al. v. United States案[79]中，最高法院对Midcal的“清楚表述”要件作出了进一步的解释。最高法院指出，Paker案所确立的原则代表了一种解决联邦制的原则和反托拉斯法的目标（市场上的无拘束的竞争）之间可能引发的冲突的尝试。而“强制”（compulsion）这一要件是同时与两个原则相违背的。它缩减了州管制计划的可选择范围。同时，只要仍然鼓励州要求，而不是允许，反竞争行为，那么“强制要件”会造成更大的贸易限制。我们不认为，国会在解决两种相互冲突的利益时，希望得到两败俱伤的结果。因为这完全没有必要。总之，我们认为Midcal的两个标准适用于私人团体的州行为豁免主张。不仅如此，如果一项州政策直接允许，但是没有强制的话，反竞争行为应该纳入到Midcal标准的“清楚表述”的范畴。当然，我们今天的判决并不是说，强制是无关紧要的。相反，强制通常是州政府清楚表达和肯定性的表示取代竞争的政策的最好证据。然而，当其它的证据表明州政府意图选取一个准许性的政策，即使不存在强制也不能因此否决获得Parker豁免等主张。  #p#分页标题#e#
那么，在该案中，法院细化了Midcal案的原则，即一项直接允许但是并不迫使反竞争行为的州政策，可以认为在Midcal案的“清楚表述”要件的意向之内。
在1988年的Patrick v. Burget案[80]中，法院指出，在此案中，我们不需要考虑Midcal标准的“清楚表述”要件，因为本案没有符合“积极监管”要件。积极监管要件起源于这样一种认识：“一旦私人团体参与反竞争性活动，就有一种现实的危险，他的行为是为了促进其自身的利益，而不是州的政府利益。”[81]积极监管标准的设置是为了确保州行为原则将只保护那些在州的判断之内，并在事实上促进州的管制政策的行为。为了达到这个目的，积极监管要件要求州政府对相关反竞争行为实施最终的控制。仅仅是在监管中存在一些州政府的参与或者监测是不够的。就如法院在Liquor Corp. v. Duffy案[82]中所认定的，“对私人团体限制竞争行为的某些形式的审查并不构成积极监管，因为它们并没有对该限制‘实施任何实质性的监管’”。Mical标准的积极监管要素要求州政府官员拥有并实施对私人团体的特定反竞争行为进行审查，并且撤销那些不符合州政策的行为。如果确实这类监管规划，将不能够切实保证私人团体的反竞争行为是为了推进州政策，而不仅仅是为了促进其自身的利益。
因此，在该案中，法院对Midcal的“积极监管”要件作出了进一步的细化，认定，“只有在私人团体的特定反竞争行为处于州的判断（judgment）之内的”，才能予以豁免。
在1992年的Federal Trade Commission v. Ticor Title Insurance Co. et al.案[83]中，最高法院对“积极监管”问题作出了进一步的细化。最高法院指出，被告错误地理解了Midcal标准的意义，该标准的两个要素之间的关系是相辅相成的，都是指向确保特定的反竞争行为的运作是基于专门预设的州政策的需要。清晰的政策表示只是保证州政府的行为并不是基于疏忽，并不代表州批准了反竞争行为。如果单单以来清楚表述的要求将不能够给予各州足够的管制上的弹性。当价格或费率最初是由私人团体所确立的，仅仅是州政府具有否决权的时候，主张豁免的团体必须证明州政府官员已经采取了必要的步骤来确定价格固定或费率确定体制的具体细节。仅仅是有州政府监管的潜在可能并不足以替代州的决定。……在积极监管缺位的时候，对于这种行为不能赋予州行为豁免，而只能认定为私人价格固定安排。即使是州的司法审查也不能够弥补这个真空。 #p#分页标题#e#
因此，在该案中，最高法院确立了积极监管标准要求调查州是否行使了足够的独立判断和控制，以至于费率或者价格的细节都是作为审慎的州干预的产物而确立的。将Midcal标准的第二个要素的边界进一步地廓清。
3．地方政府和其它行政上的下属地区的豁免
地方政府和其它行政上的下属地区的豁免同样是通过一系列的案例来廓清的。
在1978年的City of Lafyette, Louisiana, et al. v. Louisiana Power& Light Co.案[84]中，上诉人的主要主张是，“既然城市仅仅是州的一个下属地区，并且只是在州政府的授权之下行使权力。那么Parker案所认定的国会所旨在确立的谢尔曼法的范围在这类州的行政下属区域同样适用。”而最高法院认为，先不必讨论这种豁免是不是基于Parker原则下的州政府的代理机构而确立的，国会也从来没有意图将地方政府纳入反托拉斯法的管辖范围。最高法院指出，在联邦反托拉斯法中，"person"或者"persons"这两个术语都包括了作为市政设施运营者的城市，而不论其是作为原告还是被告。其次，基于公共政策的考虑，也并没有一种默示的将作为市政设施运营者的城市排除出反托拉斯法下"person"的范围的考虑。就反托拉斯豁免的适用性而言，法院指出，该豁免并不能够直接使得城市豁免于反托拉斯法。法院还指出，州行为豁免只有当所从事的反竞争行为是以一个主权体的州的政府行为的方式进行的，或者是通过州的那些依据州政策下属机构所进行的，通过管制或者垄断公共服务来替代竞争的行为。城市或者其它的下属行政单位的反竞争活动要具有充分的州的委任，该行政单位在具有立法机关认同特定的区域必须有权从事被指控的活动。
那么，在该案中，法院明确了，诸如城市、郡和镇区之类的政治上的下属机构并没有被排除出反托拉斯豁免的范围，但是，这类行政单位的决定不能够同州的决定一样得到同样的反托拉斯豁免。而且该案对这种不同做了初步的区分。 #p#分页标题#e#
在1993年的Hertz Corp. v. City of New York案[85]中，法院指出，纽约州关于汽车租赁的立法并没有确立一个足够全面的法规来使得该州的各个市在该领域的进一步的立法可以获得豁免（例如纽约市议会的一个地方立法）。虽然，在本案中州法和地方立法并没有直接的冲突。但是，在一般商法（general business law）在该领域的相关立法中并没有明显的豁免汽车租赁领域的意图，而只是针对对于出租人歧视性行为和对于出租汽车的某些附加费用的做法作出了相关规定，这些法律都没有涉及到本案中的相关问题。同时，州的法律体制并没有如此的广度和细化到要求这样一个结论，即所有关于汽车租赁公司行为的地方立法都得到豁免。不仅如此，在一州内规制所有的（包括汽车租赁公司拥有的）机动车辆的州法规，并不能够表明该州的意图辐射到出租汽车公司业务的所有领域。
我们可以看出，在该案中，法院明确，基于行政上的下属地区的法律的州行为豁免，只能存在与这些地区的法律是与州的命令相一致的情况下才能成立。
在1985年的Town of Hallie v. City of Eau Claire案[86]中，最高法院认定，“很清楚，反竞争效果可以在逻辑上从对管制的广泛权力上推导出来”。最高法院还指出，“一旦州的授权很清楚地存在，就没有必要要求州区积极的监督市政当局对它们自身被合理地授权行使的职能的执行。”也就是说，州没有必要监督它们行政上的下属地区的权力行使从而来适用州行为豁免。可以看出，在该案中，最高法院开始考虑如何将Midcal案的标准应用到行政上的下属地区的反竞争行为上去，并在这个问题上作出了有益的推进，指出了Midcal案所确立的两条标准在州的下属行政单位的反托拉斯豁免中的应用。 #p#分页标题#e#
就地方政府在反托拉斯法下的赔偿责任方面，在1982年的Lafayette and Community Communications, Inc. v. City of Boulder案[87]之后，反托拉斯法对地方政府的适用引发了对地方政府可能遭受大量的三倍赔偿责任起诉的恐惧，因此，国会颁布了1984《地方政府反托拉斯法》对此进行了豁免。
 
四、美国反托拉斯法的请愿（petition）豁免
（一）请愿的直接法律豁免
请愿是指，依据美国宪法第一修正案所规定的保护公民参加政治程序的规定，公民有权利向政府请愿伸冤。美国宪法第一修正案规定：“国会不得制定关于下列事项的法律：确立国教或禁止信教自由；剥夺言论自由或出版自由；或剥夺人民和平集会和向政府请愿伸冤的权利。”该规定保障的有公民的言论自由，并且就个人和集体影响政府政策制定的选择只规定了极少的限制。而个人和集体这种对政府的政策制定的影响就是所谓的“请愿”。请愿行为不仅仅影响联邦政府的政策制定，而且也同样影响州政府、地方政府和其他行政下属机构的政策制定。除开行政机关之外，请愿的范围还包括法院和立法机关。
在许多关涉到豁免的反托拉斯案件中，都涉及到私人团体对政府抑制竞争的行为的请求。然而，由于宪法第一修正案对请愿的保护，反托拉斯法对于在该领域内的请愿行为基本上持许可的态度，而将对请愿的规制留给诸如刑法、和其它的反腐败和游说的法律，通过这些法律的保障来实现官员的行为代表公共利益。尽管如此，对请愿的反托拉斯豁免的边界，在一系列案件中得到了确立，将请愿这一宪法第一修正案所规定的抽象理念，在反托拉斯领域得到了具体化。
（二）请愿豁免的边界
请愿豁免的边界是由“Noerr”原则，以及该原则的例外——“恶意除外（sham  Exception）”来界定的。首先是通过对“Noerr”原则的确立和扩展来从正面勾画整个边界。 #p#分页标题#e#
1．“Noerr”原则
“Noerr”原则是指由1961年Eastern R.R. Presidents Conference v. Noerr Motor Freight, Inc.案[88]所确立的原则。在该案中，法院指出，作为考量这个案件的起点，我们认为，仅仅是试图影响法律的通过或执行不够成对谢尔曼法的违反。从Standard Oil Co. v. United States案起就已经认同了这样的观点，即谢尔曼法仅仅禁止那些由“个体或者个体的联合或者企业”的行为所产生或者试图产生的贸易限制或者垄断化。相应的，法院认为如果对于贸易的限制或者垄断化的存在是合法的政府行为（相对于私人行为）的结果，那么就不存在对该法的违犯。这些判决是基于一个这样的事实，在我们的政府形式下，一部如本案中所涉及的那类法律是否通过，或者通过的法律是否得到执行，是相关的立法机构或者政府的行政分支的责任（在不违反宪法的情况下）。
法院认为，同样清楚的是，谢尔曼法不禁止两个或者更多的人联合在一起进行旨在说服立法或者行政分支就一部能够产生限制竞争或垄断的法律来采取特定的行动。尽管这类联合将可能通过扩张的解释被纳入到“联合限制贸易”的一般性的描述的范围之内，它们与那些通常在谢尔曼法下的违法的联合是大不相同的（如果却是还有一点点相似性的话）。
联合寻求立法或法律执行与谢尔曼法传统上所认定为非法的协议之间的实质上的差异。如果认定谢尔曼法禁止那些旨在影响法律的通过或执行的联合，首先，将会极大地损害政府在立法和行政上实施限制贸易的行动的权力。在美国这样一个代议制民主的国家，政府的这些分支是依据民众的意愿来行事的。在很大程度上来说，代议制的整个理念取决于人民是否能够使得他们的意愿被其代表所知悉。认定政府保有在这种代议制下行事的权力，然而，同时认定人民没有自由向政府表达他们的意愿的权利，将会强加给谢尔曼法这样一个目的：不是规制商业活动，而是规制政治活动，而这种目的在该法的立法史中是找不到任何依据的。其次，至少同样重要的是，这种对谢尔曼法的理解将会产生严重的宪法问题。请愿的权利是权利法案所保护的权利之一。那么，我们当然不能够轻易地强加给国会一个规避这类自由的意图。基于上述理由，法院认为，谢尔曼法不适用于本案中铁路公司的活动，只要这类活动仅仅在于导引政府的行为，旨在实现影响立法和法律执行的目的。 #p#分页标题#e#
法院也指出，可能有这样一种情况，即在一个宣传运动中，表面上是指向影响政府的行为，而在实际上只是以此为幌子试图直接妨碍竞争者的商业关系。那么，在这种情况下谢尔曼法的适用应当具有正当性。但是，这显然不是本案所具有的情形。进一步地，法院认为，该案中的两个行业之间争夺盈利资源的控制之间的“毫不留情的斗争（no-holds-barred fight）”本身，就决定了有这样的可能，在许多情况下是非常有可能，斗争的一方会由于这种争论而受到损伤——这在立法机关的大厅中是非常常见的。在这种特殊的情势下，每一个团体都尽可能地利用所有它可以集中的政治权力来使得立法能够通过，以此来打击竞争对手。但是，这种竞争本身是在我们政治体制中通常可以接受的界限之内进行的。……因此，原告与被告在其各自的影响立法和法律执行的运动中都没有违反谢尔曼法。 
总结起来，在该案中，法院一方面指出，认定该案中的铁路公司的院外游说运动为非法，“将会使得谢尔曼法的目的指向对政治活动而不是商业行为的规制，而这种目的在该法案的立法历史中是无从得出的。”同时，对这种行为进行谢尔曼法上的追究将会“产生重要的宪法问题”，即可能会产生关于第一修正案下的是请愿的权力的问题。基于此，法院首先是肯定了请愿的豁免的合法性。另一方面，法院也警告道，当“表面上指向影响政府行为”的请愿活动，“实际上用来掩饰试图直接干预” 竞争对手的商业关系的“恶意（sham）”行为，就不能获得豁免。给予此，法院也就确立了请愿的豁免所不能逾越的基本界限。
在1965年的United Mine Workers v. Pennington案[89]中，法院将Noerr原则扩展到对政府的行政程序进行影响的努力的适用。最高法院在该案中认定，影响公共官员的联合努力不违反反托拉斯法，即使这种行为的目的在于消除竞争。这种行为不论是单独存在，还是作为一个本身已经违反谢尔曼法的更大的框架的一部分，都不是非法的。那么，该案所确立的原则将Noerr原则进行进一步的深化和界定，后来和Noerr案所确立的原则一起，被称为Noerr-Pennington原则。 #p#分页标题#e#
在1988年的Allied Tube & Conduit Corp. v. Indian Head, Inc.案[90] 中，法院指出，通过向政府官员请愿的方式来寻求限制或垄断贸易的联合努力基于Noerr案等所确立的原则而可以受到保护而免于承担反托拉斯责任。然而，这种保护的范围取决于争议中反竞争限制的来源、语境和性质。“当对贸易的限制或垄断是合法的政府行为（而不是私人行为）的结果时，”那些促使政府行动的行为可以就这种反竞争的限制享有对于反托拉斯责任的绝对豁免。不仅如此，当反竞争限制是独立于任何政府行为的私人行为的结果时，这种限制并不能构成反托拉斯责任的基础——如果它对于一项影响政府行为的合法努力来说是“附带的”。这种努力的有效性，同时也是Noerr豁免的适用性，随着活动的性质和语境的改变而改变。一项面向于一般群众的公共宣传活动（以此来寻求立法或行政的行为）享有反托拉斯豁免，即使是在这种活动运用了不道德的和欺诈性的手段的时候。
直至如今，谢尔曼法已然确立了一部道德法典（code of ethics）。如我们已经指出的，它是一部认定贸易限制而不是政治活动为非法的法典，一场影响政府行为的公共宣传很明显地属于政治活动的范畴。该法案的禁止行规定，是为商业世界定制的，完全不适合在政治领域适用。国会向来对于关于政治活动行为的立法持极度的谨慎，而这种谨慎也在本院作出的判决对这种立法的解释中得到了反映。如果我们允许将谢尔曼法延伸至规制这样一类性质的活动——仅仅是因为这些活动具有商业影响，而且可以被视为非道德的——所有的这种谨慎都将化为乌有。
可以看出，法院在该案种有两大突进，即Noerr豁免“取决于争议中反竞争限制的来源、语境和性质”，豁免是否能够适用取决于被告的行为主要是政治上的还是商业上的。 #p#分页标题#e#
在1984年的Hoover v. Ronwin案[91]中，大法官斯蒂文斯指出，“谢尔曼法保护寻求有利于自身的立法的权利，即使这种做法的原因是意图损害竞争者。”在1985年的Green Wood Utilities Commn. v. Misssissippi Power co.案[92]中，第五巡回法院认定，“即使在公司寻求影响政府的时候存在自利或者反竞争的目的，也不能够剥夺它们的Noerr-Pennington保护。”
在1993年的Professional Real Estate Investors, Inc. v. Columbia Pictures Indus., Inc.案[93]中，这种请愿豁免延伸到了司法诉讼领域。法院在该案中认定，除非“案件在客观上没有根据” 以外，“诉讼”都具有Noerr豁免，而不论是原告的动机是什么。因此任何具有合理诉由的案件都可以得到豁免。
在1991年的City of Columbia Outdoor Advertising v. Omni Outdoor Advertising案[94]中，法院将那些在联邦或州的宪法中没有明确规定的政府的辅助性组织的行政机构也纳入了请愿豁免的范围。从而进一步将“赋予了向所有的政府部门请愿的权利”。法院是这样解释的，“如果认定拥有共同利益的团体不允许运用州和联邦的机构和法院的渠道和程序，来就解决他们与竞争对手之间的商业和经济利益主张他们自己的权利和观点，将同时对结社的权利和请愿的权利造成破坏性的后果。”
2．“Noerr”原则的例外——“恶意”除外
在“Noerr”原则开始的一系列案件从正面将情愿的豁免的范围和要件作出细化的同时，法院也通过一系列的案件来划定“恶意”除外的范围，从反面确立“Noerr”原则不能逾越的界限。在此基础上，二者相结合，使得美国反托拉斯的情愿豁免轮廓分明，条分缕析。 #p#分页标题#e#
基于Noerr案所确立的“恶意”行为除外，法院在1972年的California Motor Transport Co. V. Trucking Unlimited案[95]中对请愿豁免的广义定义作出了限制。在该案中，法院指出，有许多形式的非法或可能被认定为非法的行为可能损害行政或司法程序，并且可能会构成反托拉斯违法。虚假陈述在政治领域是可以得到宽恕的，而在裁判程序中则不能够被豁免。一个主张，如果法院或行政机构认为是没有根据的，可能会被忽略，但是一系列重复的、没有根据的主张就会凸显出来，而被事实认定者作出这样的结论，即行政和司法程序受到了滥用。区分和划定这种界限是困难的。但是一旦划定了界限，如果有效地阻止了对方诉至（access）行政机构和法院，对这种程序的滥用就构成了非法的结果。至今为止，一旦涉及到行政或者司法程序，这类行为不能够在“政治表达”的掩盖之下获得豁免。
法院还指出，第一修正案不能作为那些实现立法机关有权力进行控制的“实质性罪恶（substantive evils）”的手段或者前提。企业家之间的联合来侵扰和组织竞争者获得对于行政机构和法院的“自由和无限制的使用的权利”。这种通过大量的、协同的和有目的的集团活动来损害这种权利，是通过构建一个帝国来毁灭另一个的方式。如果最终的结果是非法的，所运用的手段是否合法就并不重要了。
在1991年的City of Columbia Outdoor Advertising v. Omni Outdoor Advertising案中，Columbia Outdoor Advertising成功地获得了市议会颁布限制Omni Outdoor Advertising的立法。第四巡回法院认定该行为构成“恶意”例外，因为他旨在直接影响竞争对手的商业运营。而最高法院则认定：尽管COA无可争议地扰乱了Omni的商业运营，但他不是通过游说的过程或者通过促使市议会来考虑采取分区的措施的过程来达到其目的的，而是通过这种游说或者分区的考虑的产物来实现的。[96] #p#分页标题#e#
在1993年的Professional Real Estate Investors, Inc. v. Columbia Pictures Indus., Inc.案[97]中，最高法院认定提出无根据的诉讼也属于“恶意”行为。Columbia Pictures案对于构成恶意行为的无根据诉讼必须满足两个条件：一是诉讼必须是在客观上没有根据的，即没有一个理性的诉讼参加人会真正认为案件可以获胜；二是考虑是否无根据的诉讼隐含了通过影响政府的审议过程而不是审议结果，来“试图直接干预”竞争者的商业关系。
由以上案例我们可以发现，在请愿豁免边界的确定中，最为困难的就是确定“恶意”行为的范围。因为该“恶意”行为是以Noerr原则的除外，即除去“恶意”行为之外，其他的涉及政治活动与程序的请愿是可以认定为属于反托拉斯豁免范围的。那么，我们可以认为，一旦恶意行为得以界定，那么请愿豁免的边界也就大体确定了。
由Noerr案所确立的“恶意”一词，是指对政府的请愿，并不是由于政府给予请愿的本身而是由于竞争对手的对抗行为或者抗辩将会阻却或延缓其市场进入或在市场中扩张，或者这种过程可能赶走消费者从而损害竞争对手的营运。因此，“恶意”行为是在只有损害是由“私人”造成的时候才产生的——即这种行为完全是由其他个人或者企业，而不是由任何政府所产生的。基于此，“恶意”一词包括以下几种情况：（1）一个受管制企业要求管制机构确立一个排除或者损害竞争对手的费率，该请求并不是基于对被获准的期待，而是将使得竞争对手在应对该请求的时候将要花费的成本；（2）提起一个不合理的诉讼，该诉讼的请求很明显的是与现行法律规定不一致或者是与其解释相抵触的，或者是基于不正确的事实，其目的在于竞争对手在应对的时候必须花费大量的金钱或者停止进入某个市场而选择进入其他的市场，从而使得消费者转向其他销售商。 #p#分页标题#e#
根据最高法院的界定，“恶意”行为只有当该行为人旨在直接损害竞争对手，而不是通过政府的决定来损害竞争对手的时候才存在。只有当行为人并不真正旨在通过影响政府决策的时候，其对政府机构的请愿才能构成恶意。当然，行为人如果能够从政府处获得对其竞争对手不利的决议当然是求之不得，但是，当他没有这种预期的时候，其行为就构成了恶意。
因此，依据Noerr案的原则，“恶意”行为并不能够从字面上推出有以下几层意思：（1）行为人向立法或政策制定机构提供虚假信息以获得一个所需要的法律或法规；或者（2）行为人与政府官员合谋或贿赂政府官员。因为，在这些情况下，行为人的实际愿望是获得所需要的法律或法规，而通过这些官方制定法律或法规来限制竞争对手。同样，恶意行为也不包括行为人在法院提起旨在获得有利判决的诉讼，而不是希望通过诉讼来耗费竞争对手的时间和金钱。
 
五、美国反托拉斯豁免制度对中国反垄断法制定的镜鉴
茨威格特和克茨指出，“对于我们所调查的种种法律秩序解决问题的办法，我们必须从各国法律秩序的一切体系性概念中解放出来，摆脱它们的纯本国的教条和外壳，最后独一无二地从功能性的角度，从满足各自法律需要的角度进行观察。”[98]他们还指出，“应当根据各自的具体情况，不仅考察被认为较好的外国解决办法在它原来的国家是否已经受考验证明是满意的；还要考察它是否适合于自己的国家。可以特别指出，由于本地司法程序规定不同，各机关接受的任务不同，经济进程的形式不同，或者由于别的原因，本国的社会环境——在这里引进的解决办法应当起作用——同外国的情况不同，因此，在外国形成并经过考验的解决办法，不管怎样，没有经过修改——是不能够在我们的法律上转抄的。”[99] #p#分页标题#e#
而据莱茵斯坦的调查，美国司法判例中的80％，与不论是美国、加拿大、法国、阿根廷或日本等任何地方的结果相似，而只有余下20％可以看到国别的差异。总之，“我们的文明是同一个单位，问题相通，解决的办法亦相通。”[100]据此，大木雅夫认为，“适当的比较，不应是通过所谓体系性的思考，而必须通过问题性的思考进行。”[101]现今我们面向美国反托拉斯法的时候，也面临着同样的问题，基于两大法系在法律运作模式上的巨大分野，具体到反托拉斯豁免制度构建的路径上，依照美国的模式来进行化约式的处理显然是不合适的，我所寻求的教诲和镜鉴只能是它的“较好的解决办法”。而这些“较好的解决办法”在它原来的国家经过了一百余年的案例的累积和考验，被证明是满意的。
那么，对于中国反托拉斯豁免制度的构建来说，其可能的路径是什么？笔者所构想的方式，是在对其运行方式、结构安排和具体制度上分别分析的基础上进行筛选，着重关注其“较好的解决办法”。
（一）豁免的方式
美国反托拉斯豁免的方式分为直接法律豁免和默示豁免两种。
直接法律豁免是指，在包括反托拉斯法和管制法律在内的联邦法律中明确的、直接的表达出来的对于某些组织的某些行为的由法律认可的反托拉斯法上的豁免。直接法律豁免主要要注意以下几个问题：首先，在任何情况下，当联邦法律明确规定了反托拉斯豁免的时候，豁免的范围就必须首先依据法律的条文来确定。其次，一般来说，任何联邦法律或法规强制某种行为的话，就将该行为豁免于联邦反托拉斯法的审查范围，即便是在该法律或法规本身并没有直接提及反托拉斯法。最后，一些联邦法律没有赋予“自动的”反托拉斯豁免，它们只是允许管制机构通过允许被提议的行为来赋予豁免。[102] #p#分页标题#e#
默示豁免是指，在包括反托拉斯法和管制法律在内的联邦法律中没有明确的、直接的表达出来的对于某些组织的某些行为的法律上的认可，而由于法官法进行认可的反托拉斯法上的豁免。默示豁免主要应注意以下几个问题：第一，当管制法律没有设置任何明确的反托拉斯豁免的时候，豁免的存在和有效范围就必须通过法官法来发展。第二，在回答豁免这个问题的时候，法院的考量不能够套用受到挑战的行为本身对于管制体制是否符合处于“使法案有效的必要”这个公式；这种进路会导致法院卷入没完没了的“反托拉斯必要性”审查——几乎涉及到管制机构颁布的每一个法规。第三，任何“必要性”审查必须回答反托拉斯豁免对于使得管制体制作为一个整体能够有效运作是否是必要的。通常，这个问题的答案是否定的。第四，尽管如此，即使在第三项能够发现豁免的必要，它也只能赋予那些受到管制机构足够监督的私人行为。任何所谓的可以豁免所有行为（包括没有受到充分管制的私人行为）免受反托拉斯审查的“普遍的”管制体制都不应当是合理的。[103]
就美国反托拉斯豁免制度包括直接法律豁免和默示豁免两种运行方式来看。默示的豁免在现今中国是不可能完成的，这是因为在大陆法系法官缺乏法官造法传统（在某种程度上也包括伴随着传统的能力的缺失）。很明显，当下中国反垄断豁免制度的可能运行方式只有直接法律豁免。
进一步的，默示豁免的功能的缺失，是不是能够由直接法律豁免的扩张来弥补呢？法国比较法学家达维德认为，“一个现代国家的‘立法者’不可能制定一套齐全的规定。所能期待于他的，至少在某些领域，只能是宣布一些原则，一些多少带普遍性的规定。为了制定必要、比较具体的规定，他必须要信赖行政当局的活动。”[104]在中国，大陆法系法典化思维的影响已经深入骨髓，立法的原则性是一个普遍性的特征，直接法律豁免的扩张是不适宜的。同时，虽然有着相当程度的对行政当局活动的“信赖”，而行政机关所获得的“信赖”，由于其组成成员的法律专业素质的较为低下，也就不能够成为能够有效进行次位立法的机构。最后，可能寄予希望的法院对管制机构的某种程度上的谦抑，在中国反垄断法豁免制度的构建中则可以作为对默示豁免的缺失的一种补充。 #p#分页标题#e#
（二）结构安排
从上文的刻画我们还可以看到，美国反托拉斯豁免制度的条文结构是将反托拉斯豁免制度的规定一部分是分散在各个单行的反托拉斯法律法规中，如《克莱顿法》、《地方政府反托拉斯法案》；一部分是由相关的行业法律和法规来规定的，如《卡伯尔－沃尔斯特法案》、《渔业供销合作法案》、《诺里斯－拉瓜迪亚法》、《联邦电力法》；还有一部分是来源于《美利坚合众国宪法》及其修正案中的相关规定，如引申出“Noerr”原则的美国宪法第一修正案。这种分散式的条文结构和美国反托拉斯法的松散式的竞争法立法例是直接相关的。[105]这种条文结构从宪法到反托拉斯基本法，再从反托拉斯基本法到管制各个部门的法律，分层递进，使得通过判例法与之相辅成，该系统在美国的运作是一种良性的承使。
国反托拉斯豁免制度的结构安排，无论是将来在反垄断法立法的选择上中国采取一元化的立法例还是二元化的立法例都与其有着模式上的不兼容性。[106]中国的反垄断豁免制度的条文结构预期是对豁免制度在一部反垄断法典中加以规定。
与中国反垄断法豁免制度的构设相关的立法进程，大体经过了两个阶段，《中华人民共和国反垄断法》（草拟稿）第八章附则的第五十五条规定，“行业协会、事业单位等非经营性组织从事违反本法规定的行为，适用本法。”《中华人民共和国反垄断法》（送审稿）在其第一稿中延续了“草拟稿”的规定，在第七章附则的第四十七条作出了同样的规定，在其第二稿中的第八章附则的第六十五条继续作出了该规定，并增加了第六十六条规定，“经营者依照《中华人民共和国著作权法》、《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国专利法》等行使合法权利的行为，不适用本法。但滥用知识产权的行为违反本法规定的，依照本法处理。” #p#分页标题#e#
由此我们可以看到，豁免制度在反垄断法草案的几次修改中都是在附则中作出规定的，而且其所涉及的条文在最多的时候也只有两条。如果反垄断法立法的思路不发生大的改变，预计豁免制度的格局也将与现时草案中的规定相差不远。在这种框架下，最低限度内可以改进的是附则中对豁免制度规定的表述，应当对农业、渔业、劳工和管制行业等领域的豁免问题作出原则性的规定，如“以互助为目的不盈利的农业合作社、渔业合作社、劳工组织的集体协议，不适用本法。但其活动构成限制正当竞争的，适用本法”；以及“地方政府或者由地方政府指示的官员进行的限制竞争行为不适用本法，为处于地方政府自身的积极监管之下的除外”；等等。除此之外，相关的部门规章也可以对应当细化的反垄断法豁免制度作出规定，以对《中华人民共和国反垄断法》附则中具体原则性规定进行补充。
（三）具体制度的功能主义吸纳
   在本文主体部分对美国反托拉斯豁免的具体制度进行了刻画，从功能主义的角度来考察，其中不乏对于中国反垄断法具体制度的构建上可以进行选择性吸纳的地方。
    1．在政策性豁免方面，就农业组织和渔业组织而言，在主体层面，可以确定将那些以互助为目的的盈利的农业和渔业组织列入到反垄断法豁免的范围，同时将这种“互利”作出限定，即规定这类组织实行一人一票的原则，规定每年对成员分发红利的比例，以及合作社经营的非成员的产品不能超过成员的产品，以保持这类合作社性质的组织的纯粹性。也不得将从事初级产品生产之外的加工者组成的组织纳入到豁免的范围。在行为层面，对于这类合作社可能实施的其它反竞争行为，如不仅仅要求其成员固定价格，而且还将没有按照其固定价格进行买卖的所有人排除出市场的行为，应当认定不属于豁免的范围。 #p#分页标题#e#
    就劳工组织的豁免而言，虽然在中国不存在禁令的方式，但是可以明确的是，为了避免引发大量的社会问题甚至局部动荡，在绝大多数情况下，法院或检察机关无权在有关劳动争议的案件或者由劳动争议引发的案件中依据反垄断法的规定实施强制措施。当然，就此应当作出的主体方面的限定是，确定是否存在雇主－雇工关系，并且工会是否能够代表劳工；是否工会与非工会组织进行了联合。在行为方面的限定是，工会是否基于其自身利益行动；工会服务于其自身利益的方式是否限于实现其目标的合理需求之内。
    2．在管制行业豁免方面，我们也可以将管制行业分为强度管制、中度管制和弱度管制等类型，对不同类型的管制行业采取不同程度的豁免政策，例如对强度管制的行业，即那些在管制法律中直接规定了如果不从事某项在竞争领域可能会北反托拉斯法认定为违法的行为，在该管制领域即被认定为非法的行业，反托拉斯处于从属地位，豁免可以最大限度的发挥作用；对中度和弱度管制行业，即那些没有管制法律规定在法院审判前先作出行政决定的情况下，管制机构就某个事项的审批的结果必须在法院判决之后出台，管制机构的经验和资源只起到参考的作用。
    对于管制行业豁免的限定，在主体方面，我们可以确定，没有立法机关的许可权，政府官员没有权利对一些反垄断行为实施豁免。企业也不能够声称联邦官员已经认可这种违反反托拉斯法的行为来规避反托拉斯法的责任，除非联邦官员拥有豁免这种行为的实际权力。
    3．在中央政府以下的地方政府豁免方面，为了避免地方政府陷于累诉的境地，应当可以认定，地方政府或者由地方政府指示的官员进行的限制竞争行为不适用反垄断法，同时也不得依据反垄断法获得损害赔偿，损害利益补偿和律师费的补偿。主体的限定是地方政府及依照其指示行事的官员。而诸如城市、乡镇之类的下级地方政府并不被被排除出反垄断法豁免的范围，但是，这类行政单位的决定不能够同省级的决定一样得到同样的反托拉斯豁免，它们的豁免只能存在与这些地区的法律是与州的命令相一致的情况下才能成立。 #p#分页标题#e#
行为方面的限定是，可以确立主要必须符合两个要求：第一，对竞争的限制必须是得到了省级地方政府政策的明确肯定表达和清楚表述的，而一项直接允许但是并不迫使反竞争行为的州政策，可以认为在Midcal案的“清楚表述”要件的意向之内；第二，这种政策必须在省级地方政府自身的“积极监管”之下，只有在私人团体的特定反竞争行为处于省级地方政府的判断之内的积极监管标准要求调查省级地方政府是否行使了足够的独立判断和控制，以至于管制的细节都是作为审慎的省级地方政府干预的产物而确立的。
4．就请愿的豁免而言，一是因为当前中国宪法关于言论自由理念和美国的理念还有相当大的差别，二是因为当前中国通过个人或集体的形式影响政府的政策制定并没有如同利益集团公开化的美国一样是以一种常态的方式运作，因此该制度并不适合在现今作出借鉴。
 
结语
依据茨威格特和克茨的论断，我们可以知道，如果法学是一门科学，那么其要素之一就是在构建一个制度的时候能够镜鉴国境之外的知识。本文所作的努力，是希望能够为正在构建的中国反垄断立法提出一些可能的进路，在最低限度的意义上是给出一个刻画得足够清晰的境外知识样本。笔者在此试图要确立的反垄断豁免制度的美国样本，希望能够使得在我们进一步的比较，并且经由比较所能够得出的结论对中国的问题起到应有的助益。最后需要重申的是，在本文中，笔者以美国为例进行研究，并不是隐含美国反托拉斯法是中国反垄断法的合意样本的论断，只是认为其豁免制度是包含有可以学习之内容的一个镜鉴的样本；而笔者对美国样本的刻画是对已有的诸多阐释的谬误或不整全所做的一种苏珊·桑塔格意义上的反对阐释（against interpretation）的努力[107]，自然也就不妄图成为对它的一个整全的阐释。 #p#分页标题#e#
 
 

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* 江山，男，湖南湘潭人，中国计量学院教师。 [1] [德]茨威格特和克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿均、贺卫芳译，北京：法律出版社2003年版，第21页。 [2] See，Harry First，"Antitrust in Japan: The Original Intent." 9 Pac. Rim L. & Pol'y J. 1 (2000). [3] 参见，[美]格博尔：《二十世纪欧洲的法律与竞争》，冯克利、魏志梅译，北京：中国社会科学出版社，2004。 [4] 参见，[美]吉尔兹：《地方性知识：阐释人类学论文集》，王海龙、张家瑄译，北京：中央编译出版社，2004。 [5] [德]茨威格特、克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿均、贺卫芳译，第21页，北京：法律出版社，2003。 [6] 中国大陆学者对美国反托拉斯豁免制度的研究，从笔者掌握的材料来看，专著方面，仅在高菲的《论美国反托拉斯法及其域外适用》（中山大学出版社1993年版）和张强的《垄断与竞争：美国反托拉斯政策剖析》（南开大学出版社1994年版）中有所涉及，但并没有专门的研究；论文方面，仅有郑鹏程在《美国反垄断法豁免制度发展趋势探析》中曾经对美国反托拉斯法的劳动争议、集体协议豁免、保险业豁免、州行为豁免、请愿行为豁免和体育运动豁免进行分析，指出了它们的发展趋势。黄勇在《美国反托拉斯法在保险领域中的适用》中以1945年国会通过的《麦克伦——福格森法》为主线分析了美国保险领域适用法托拉斯法的情形。吴玉岭、赵耀的《论美国反垄断法的豁免制度及其适用限制》（《经济研究》2005年第1期）一文对工会、农业合作社、职业体育运动、保险业、外贸领域的反垄断法豁免制度作出了分析。 [7] 在中国，实行社会主义市场经济体制改革之前，没有反垄断法存在的土壤，自然也就不会自发地产生有关反垄断法的知识，更没有一部反垄断法的出台；在改革启动之后，反垄断法以一种隐含的形式存在于《反不正当竞争法》和其它一些法律、法规或者通知、决定之中，因为市场经济的不完善，其相关知识生产也相当不完全。 [8] 比较法学界对比较法的方法论有多种理解，沈宗灵将其归纳为，宏观比较与微观比较；功能比较与概念比较；动态比较与静态比较；历史、文化比较与单纯法规的比较。参见，沈宗灵：《比较法研究》，第34页，北京：北京大学出版社，1998。本文主要以功能比较的角度来切入，这并不妨碍本文所应归属的微观比较和静态比较的类别。 [9] 这个命题是以比较法的根本经验为基础的，即每个社会的法律在实质上都面临着同样的问题，但是各种不同的法律制度以极不相同的方法解决这些问题，虽然最终的结果是相同的。[德]茨威格特、克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿均、贺卫芳译，第34页，北京：法律出版社，2003。 [10] 茨威格特和克茨同时也指出，“诚然，人类共同生活中有许多领域，收到特别强烈的道德和伦理评价的影响，……在各民族之间可能存在很大的差异，以致人们不能确认那些调整这种生活领域的法律规范的一致性。……但是如果我们撇开那些充满这特别强烈的价值观点和道德命令的问题……而探讨在其他方面比较‘非政治的’私法，我们在这里就会常常看到，在直接上所有发达的法律秩序中，在法律往来上同样的需要总是以同样的或者十分类似的方法予以解决。”参见，[德]茨威格特、克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿均、贺卫芳译，第54页，北京：法律出版社，2003。笔者认为，就这个论断而言，在本文所探讨的竞争法律制度这个层面，应当比茨威格特和克茨所指出的司法领域更具普世性。 [11] 参见，[德]茨威格特、克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿均、贺卫芳译，第55页，北京：法律出版社，2003。 [12] 大木雅夫认为，比较方法只能在各比较项之间有可比较的可能性（可比性）的场合才能适用。而可比性可以理解为各比较项之间的结构的类似性和功能的等值性。参见，[日]大木雅夫：《比较法》，范愉译，第86页，北京：法律出版社，2001。 [13] 参见，沈宗灵：《比较法研究》，第38～39页，北京：北京大学出版社，1998。 [14] 当然，也有学者，如德国比较法学家格罗斯菲尔德、荷兰比较法学家科基尼－亚特里道对纯功能论的观点提出了反驳。但是就本文而言，功能比较在最低限度上起码是一个有益的思想方法和“工作假设”，正是基于该假设，本文对属于英美法系的一项具体制度的研究，才能具有沟通两个世界的意义。关于对纯功能主义的反驳，详见：沈宗灵：《比较法研究》，第38页，北京：北京大学出版社，1998。 [15] 参见，[德]茨威格特、克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿均、贺卫芳译，第58页，北京：法律出版社，2003。 [16] 参见，[日]大木雅夫：《比较法》，范愉译，第83～84页，北京：法律出版社，2001。 [17] 虽然学界对于此已经形成了共识，但是相较于欧盟竞争法、德国限制竞争法和日本独占禁止法而言，美国反托拉斯法从研究群体和研究成果的数量和质量上都并没有成为主流。究其原因，主要是由于对英美法系判例法制度下能否生成对成文法的中国生成有益的借鉴的疑虑，以及判例研究的繁琐和语言的隔阂。前者通过功能主义的思想方法和“工作假设”可以得到克服，后者则主要依赖于个体研究者相关能力的提高。 [18] 诚如丹尼尔·史普博所言，“完整而复杂的反托拉斯法包括在一个世纪以来的美国案例法律之中”（《管制与市场》）。案例分析在本章中的重要性是不言而喻的，对数量庞杂的案例的处理也是一个非常复杂的问题。基于写作目的的需要，笔者将减省或者不涉及关于案例事实的分析和介绍，而将案例中与相关主题的有直接联系的部分凸显或者简要地表述出来，这些处理都是着眼于尽可能地配合行文的需要。 [19] 尚明主编：《主要国家（地区）反垄断法律汇编》，第194页，北京：法律出版社，2004。 [20] 42 Stat. 388 (1922), 7 U.S.C. §291. [21] 48 Stat. 1213 (1934), 15 U.S.C. §521. [22] [美]菲利普·阿瑞达、路易斯·卡普洛：《反垄断法精析（第五版）》，第108页，北京：中信出版社，2003。 [23] 362 U.S. 458, 466 (1960). [24] 370 U.S. 19 (1962). [25] 580F.2d 369(9th Cir .1978),cert.denied,439 U.S.1090(1979). [26] 389 U.S.384 (1967). [27] 436 U.S. 816 (1978). [28] 236 F.2d 658, 665 (5th Cir.), cert. Denied, 352 U.S. 927 (1956). [29] 348 F.2d 189 (5th Cir. 1965), cert denied, 382 U.S. 977 (1966). [30] [美]菲利普·阿瑞达、路易斯·卡普洛：《反垄断法精析（第五版）》，第108页，北京：中信出版社，2003。 [31] 308 U.S. 188, 203-205 (1939). [32] 29 U.S.C. §52. [33] 29 U.S.C. §52. [34] 47 Stat. 70 (1932), 29 U.S.C. §§ 101-115. [35] 310 U.S. 469 (1940). [36] 312 U.S. 219 (1941). [37] 315 U.S. 143 (1942). [38] 648 F.2d 527 (9th Cir. 1980), rev’d on other grounds, 459 U.S. 519 (1983). [39] 325 U.S. 797 (1945). [40] 381 U.S. 657 (1965). [41] 381 U.S. 676 (1965). [42] 426 F.2d 884 (2d Cir. 1970). [43] 421 U.S. 616, 622 (1975). [44] [美]E. 吉尔霍恩、W.E.科瓦西克著：《反垄断法律与经济（第四版）》，王晓晔注，汤树梅校，第486页，北京：中国人民大学出版社，2001。 [45] [美]E. 吉尔霍恩、W.E.科瓦西克著：《反垄断法律与经济（第四版）》，王晓晔注，汤树梅校，第486页，北京：中国人民大学出版社，2001。 [46] 116 S. Ct. 2116 (1996). [47] [美]菲利普·阿瑞达、路易斯·卡普洛：《反垄断法精析（第五版）》，第112页，北京：中信出版社，2003。 [48] [美]E. 吉尔霍恩、W.E.科瓦西克著：《反垄断法律与经济（第四版）》，王晓晔注，汤树梅校，第482页，北京：中国人民大学出版社，2001。 [49] 369 U.S. 482 (1962). [50] 410 U.S. 366(1973). [51] 310 U. S. 150 (1940). [52] 496 U.S. 414, 416, 434 (1990). [53] 814 F.2d 994 (4th Cir. 1987). [54] 409 U.S. 289 (1973). [55] In re Lower Lake Erie Iron Ore Antitrust Litig., 998 F.2d 1144, 1152-56 (3d Cir. 1993). [56] 260 U.S. 156 (1922). [57] 760 F.2d 1347 (2d Cir. 1985). [58] 664 F.2d 716 (9. th. Cir. 1981). [59] See MCI Communications Corp. v. AT&T Co. (1983). [60] 915 F.2d 17, 21 (1st Cir. 1990). [61] Philip E. Areeda, Herbert Hovenkamp，Fundamentals of Antitrust Law, Aspen Publishers, 2003, 64. [62] 59 Stat. 33 (1945), 61 Stat. 448 (1947), 15 U.S.C §§ 1011, 1012. [63] [美]菲利普·阿瑞达、路易斯·卡普洛著：《反垄断法精析（第五版）》，第123页，北京：中信出版社，2003。 [64] 15 U.S.C §§ 34～36. 中译本参见，王艳林主编：《竞争法评论》，中国政法大学出版社2005年版，第304～305页。 [65] 薛波主编：《元照英美法词典》，北京：法律出版社2003年版，第1285页。 [66] “The principle that the antitrust laws do not prohibit a state’s anticompetitive acts, or official acts directed by a state.” Bryan A. Garner, Black’s Law Dictionary, 1444. [67] 317 U.S. 341 (1943). [68] State of Georgia v. Evans, 316 U.S. 159 . [69] United States v. Cooper Corp., 312 U.S. 600 , 61 S.Ct. 742. [70] 21 Cong.Rec. 2562, 2457; see also at 2459, 2461. [71] 193 U.S. 197, 332 , 344 S.-347, 24 S.Ct. 436, 454, 459～461. [72] 475 U.S. 260 (1986). [73] Schwegmann Bros. v. Calvert Distillers Corp., 341 U.S. 384 (1951); California Retail Liquor Dealers Assn. v. Midcal Aluminum, Inc., 445 U.S. 97 (1980). [74] 458 U.S. 654 (1982). [75] 421 U.S. 773 (1975). [76] 428 U.S. 579 (1976). [77] 433 U.S. 350, 362 (1977). [78] 439 U.S. 96 (1978). [79] 471 U.S. 48 (1985) . [80] 486 U.S. 94 (1988). [81] Hallie v. Eau Claire, 471 U.S. 34, 47 (1985). [82] 479 U.S. 335, 345, n. 7 (1987). [83] 504 U.S. 621 (1992). [84] 435 U.S. 389.(1978). [85] 80 N.Y.2d 565, 607 N.E.2d 784, 592 N.Y.S.2d 637 (1992). [86] 471 U.S. 34 (1985). [87] 455 U.S. 40 (1982). [88] 365 U.S. 127 (1961). [89] 381 U.S. 657 (1965). [90] 486 U.S. 492 (1988). [91] 466 U.S. 558 (1984). [92] 751 F.2d 1484 (5th Cir. 1985). [93] 381 508 US 49, 60-61(1993). [94] 499 U.S. 365 (1991). [95] 404 U.S. 508 (1972). [96] 499 U.S. 365 (1991) . [97] 508 U.S. 49 (1993). [98] [德]茨威格特、克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿均、贺卫芳译，第63页，北京：法律出版社，2003。 [99] [德]茨威格特和克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿均、贺卫芳译，第24～25页，北京：法律出版社，2003。 [100] Rheinstein, Comparative Law-Its Functions, Methods and Uses, in: Rotondi, Scopi e metodi del diritto comparator (Reprinted from 22 Arkansas Law Review, 415 1968), p553. 转引自，[日]大木雅夫：《比较法》，范愉译，第88页，北京：法律出版社，2001。 [101] [日]大木雅夫：《比较法》，范愉译，第88页，北京：法律出版社，2001。 [102] Philip E. Areeda, Herbert Hovenkamp，Fundamentals of Antitrust Law, Aspen Publishers, 2003, 61-62. [103] Philip E. Areeda, Herbert Hovenkamp，Fundamentals of Antitrust Law, Aspen Publishers, 2003, 62-63. [104] [法]勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，第25页，上海：上海译文出版社，1984。 [105] 有关松散式竞争法立法例详见：王艳林：《再论中国竞争法立法例之选择》，载王艳林主编：《竞争法评论》（第一卷），第31页，北京：中国政法大学出版社，2005。 [106] 有关中国竞争法立法例的选择的分析详见：王艳林：《再论中国竞争法立法例之选择》，载王艳林主编：《竞争法评论》（第一卷），第29～43页，北京：中国政法大学出版社，2005。 [107] 参见，[美]苏珊·桑塔格：《反对阐释》，程巍译，第3～17页，上海：上海译文出版社，2003。#p#分页标题#e#