内容提要：核心卡特尔往往通过从高定价、限制产量而人为制造社会资源浪费和配置无效率，被公认为是最严重地违反竞争法的行为。现在越来越多的卡特尔具有跨国特征，同时影响数个国家的市场，无论是发达国家还是发展中国家都深受其害。而单个国家在处理国际核心卡特尔时已显得力不从心，调查、取证、听证、处罚等都困难重重。本文在分析国际组织、各国及其他方面的相关建议的基础上，对如何规制核心卡特尔提出了具体的建议。
关键词：核心卡特尔 规制 国际合作 多边
OECD1998年发布的《反对核心卡特尔的有效行动建议》中将核心卡特尔定义为竞争者之间限制竞争的协议、共谋做法或安排，包括固定价格、操纵投标、建立出口限制或配额、分享或分割市场等行为。《行动建议》排除了三种情况，即当一项协议、共谋做法或安排：（1）与实现合法的降低成本或提高生产效率有合理的联系，或（2）被成员国国内立法直接或间接地排除在适用范围外，或（3）是依据这些法律的授权，那么就不包括在该建议所定义的“核心卡特尔”中。这一定义被认为是较全面和客观的，因而得到普遍接受。当然对定义中列举的几种具体行为，各国执法机构可能会划定更宽或更窄的范围。总的来说，对核心卡特尔的定义都明确指出其具有明显的限制竞争的特征，因此应当被禁止。
一、卡特尔的经济学分析
核心卡特尔往往通过从高定价、限制产量而人为制造社会资源浪费和配置无效率，被公认为是最严重地违反竞争法的行为。从现有的实践来看，在大多数国家，核心卡特尔集中出现在建筑、建材、电力设备、食品批售、政府采购以及运输、专业服务和卫生医疗服务等领域，这些部门由于产品的相似性，市场结构接近寡头垄断，较易滋生卡特尔。过去卡特尔大多限于国内市场，但现在越来越多的卡特尔具有跨国特征，同时影响数个国家的市场，无论是发达国家还是发展中国家都深受其害。而单个国家在处理国际核心卡特尔时已显得力不从心，调查、取证、听证、处罚等都困难重重。 #p#分页标题#e#
在不完全竞争的情况下，寡头垄断者更倾向于缔结卡特尔以维护其垄断利润。寡头垄断是指这样一种市场结构：厂商数目如此之少，每家厂商都关心竞争对手对它的任何行为作出反应。航空、香烟、铝材和汽车等行业是传统上被认为最典型的寡头垄断行业。寡头垄断的经济学模型有很多种，实际上是考察不同可能性下寡头垄断者的经济决策，因此较为复杂，在此不再阐释。但至少有一点应当明确，寡头垄断市场是不完全竞争的市场，厂商面临的是向下的需求曲线，他们都会选择在边际成本等于边际收益的点上进行生产（这一点与垄断、垄断竞争的模型是一样的），而这必然产生限制产量、抬高价格的垄断利润。但是与垄断、垄断竞争不同的是，寡头垄断中厂商数目不只一个，但也十分有限，而且其产品具有可替代性。这就意味着如果一家寡头垄断厂商想通过降低价格扩大市场份额，它必然会担心竞争对手也会这样做，从而得不到任何竞争优势。更糟糕的是，竞争对手对降价的反应可能是进行价格大战，将价格降得更低。所以寡头垄断厂商明白，与其他厂商为减少产量而进行合作即组织卡特尔，对它分得垄断利润是有益的，但另一方面，寡头垄断厂商又希望暗地里降低价格或扩大产量而获得更多的利润，因此它又存在对卡特尔进行欺骗的动力。
经济学家用博弈论解释寡头垄断厂商这种左右为难的行为。根据博弈论，寡头垄断厂商很有可能选择欺骗而使卡特尔瓦解（见下图）。事实却不是这样的，我们看到，很多卡特尔在最终被查证和处罚前持续了很多年。经济学家进行的一些实验表明：如果双方只进行一次交往，只做一次决策，并且不考虑报复的结果，那么他们一般会选择有负对方；但是如果将后果考虑在内，对方往往会采用报复欺骗这样的简单策略，这尽管在短期内看起来是非理性的，但是随着博弈的多次重复，却可以有效地促成合作（串谋）[①]。因此在卡特尔中，由于参与者需要长期打交道，他们也确信报复的威胁，那么他们就很有可能遵守纪律。 #p#分页标题#e#
(图略)
（注：这是一个简单的模型，假设卡特尔由A、B两厂商组成。如果双方都恪守卡特尔的纪律，即按约定的产量和价格销售，那么它们可以各自分得500万的利润。如果A欺骗，而B遵守，那么A因为欺骗可以多得200万的利润，而B因此受损，并且由于产量增加或价格降低，卡特尔总体利润也会下降。如果A、B都欺骗，它们各自可取得300万利润。对于A或B来说，考虑到对方可能欺骗，它会选择欺骗，因为这样至少它能取得的利润不会低于300万。这就是博弈论在卡特尔中的运用。）
卡特尔的组成使原来已是不完全竞争的市场受到进一步限制。如果说在卡特尔之前各厂商还必须考虑其他竞争对手的反应，并且时刻潜伏着低价竞销以攫取更多市场份额的野心，那么在卡特尔之后这种竞争压力被消除了。相同的定价、一致的行动、固定的份额，实际上，整个卡特尔就相当于一个完全垄断者，它按照卡特尔作为一个整体的边际收益等于边际成本的产量进行生产，仅有的一点竞争也荡然无存了。因此卡特尔的危害是十分明显和严重的，消灭和扼制卡特尔一直以来是各国国内竞争法重拳打击的对象，这一点各国的规定几乎完全相同。
二、规制核心卡特尔的困难
一般来说，卡特尔从动机到结果都找不到任何在提高效率方面的抗辩理由，所以美国等国家都将之列为“本身违法”的行为，不需要证明存在损害后果。而企业也深知一旦卡特尔被发现，很难有不被惩罚的结局，因此卡特尔的组成和联系都采用了一些十分秘密、复杂的手段。比如说，卡特尔会采取秘密聚会或电话联系，聚会场所会设到某个外国或渡假地，电话联系时措辞也十分隐晦以防监听，卡特尔很注意尽量不要留下书面化的资料以防日后成为呈堂证供，他们还会将资料分储在世界各地。有时他们达成了默契，一家领头企业率先作出举措，其他企业立即得到信号紧随而上，中间根本无须通气。简而言之，人的智慧在卡特尔逃避制裁的“游戏”中发挥得淋漓尽致，有些卡特尔心照不宣地存在几十年，而执法机构仍然无法收集充分的证据来指控它。在一些行业，卡特尔的秘密与牢固，使执法机构一直找不到突破口，取证十分困难。“核心”（hardcore, 有人将之译为“硬心”）在英文中的意思是坚实的中心、基底或底层，“核心卡特尔”从字面上理解指的就是以一个或数个大企业为中心紧密联结起来的卡特尔。OECD2002年《关于核心卡特尔的性质和影响以及依国内竞争法对其制裁的报告》[②]中指出，核心卡特尔每年造成的损害保守估计也超过了数十亿美元。 #p#分页标题#e#
随着世界经济交往的发展，原来以瓜分国内市场或地区市场为目标的一些卡特尔不可避免地走向国际化，这种国际化不再限于为了逃避执法的“狡兔三窟”，而是以不同国家厂商参与、跨国合谋、分割国际市场垄断利润为主要特征。国际卡特尔不仅规模宏大，危害广泛，而且复杂隐蔽，善于借隙钻空，对执法造成了巨大的压力。
以1997年的VITAMIN案[③]为例，这是一个较为典型的国际核心卡特尔案。本案的被告是几家主要住所分别在瑞士、瑞典、德国、日本、美国等国的生产维他命的药品制造商及这些公司的主要行政人员（这些个人是美国公民）。本案最初由美国一些使用维他命的间接购买者提出民事赔偿申请，认为在世界主要的维他命生产商之间存在价格同盟以及产量与销售量的瓜分协议。他们指控这些主要生产商参加秘密的会晤，至少可以证明曾在米兰举行过这样的会议。美国司法部对此发动了反托拉斯调查，最终于1999年认定这些维他命生产商之间存在合谋，共谋产品涉及维生素A、B2、B5、C、E和贝塔胡罗卜素，共谋时间长达九年以上，涉及金额50亿。据指控，该卡特尔以一种极为隐蔽和稳定的方式进行，共谋者每季在不同地点（包括美国、欧洲和以色列）举行秘密会议，商讨单个国家、地区以及全世界市场的价格、产量、份额。公司的高层则每年会晤，商讨第二年的“预算”。商讨得出的固定价格将选择不同的公司对外昭示，以避免注意力集中到一家公司，另外每次开会后的记录和数据都会立即消灭，以维护密谋[④]。1993年克林顿政府制订的并为司法部奉行的一项做法，即允许早期坦白与揭发者可豁免处罚，起到了瓦解这个操作隐蔽的卡特尔的作用，一家参与同谋的法国公司率先提供了有关的证据，使本案终于找到突破口。这起案件的被告都被课以数目不等的高额罚金，其中有些个人还被处以监禁。而在各州进行的私人民事赔偿诉讼也大获全胜。在本案中，欧委会、澳大利亚竞争与消费者委员会以及加拿大政府都各自介入对这个行业的调查，并在调查中与美国司法部互通信息，实现合作。这起案件涉及面之广以及取证之艰难，引起了各国的普遍关注。这个牢固的核心卡特尔最后告破的原因至少有两个：一是博弈论的运用对分裂瓦解卡特尔这种合谋很有效；二是多国执法机构之间信息共享与通力合作十分重要，VITAMIN卡特尔涉案多国企业，证据散布各国，单靠美国司法部的确鞭长莫及。当然，本案也涉及到美国域外管辖的问题，所以诟病者不乏其人。 #p#分页标题#e#
但是目前能够用来处理国际卡特尔的只有国内竞争法。各国国内竞争法（包括欧共体竞争规则）普遍对被确认的卡特尔成员企业处以巨额的罚款，如澳大利亚规定的是最高为1000万澳元的罚款，欧共体科以不超过前一年底该企业全球收入的10%的罚款，而美国则在1000万美元或者卡特尔所得的两倍或者受害者所受损失的两倍三者中取最高者为罚款限额。少数几个国家还对个人科以罚款，还有个别国家规定可以对个人判处监禁刑，如美国最高是3年徒刑、挪威则可达6年，爱尔兰则规定了2年的可判刑期[⑤]。美国、澳大利亚、加拿大等国家还允许卡特尔的受害者要求民事赔偿。这些年来各国都加大了对国际卡特尔的查禁力度，一些个案中加诸的罚款已达天文数字，如美国对VITAMIN一案判处了总共约10亿美元的罚款、10亿美元的损害赔偿，以及8人的监禁刑。尽管在国内竞争法上有如此的重典峻刑，它是否就足以对付国际卡特尔并消除其危害，这个问题仍然没有确论。
事实上，很多专家指出，以国内竞争法处理国际卡特尔案件至少存在两方面的问题：一是个别国家加诸的罚款并不能纠正卡特尔在其他被影响国家造成的危害，在向个别国家交付了罚款后，卡特尔仍然可以在没有严厉立法和严格执法的国家横行无忌；二是很多国家将卡特尔的全球收入作为判定罚款的一个基数，这就可能出现重复执法、处罚过重的问题。另外，国内竞争执法机构在跨国管辖时还是需要得到其他国家的协助，否则狡猾的卡特尔轻易不会让单枪匹马的猎人抓到狐狸尾巴。从某种意义上说，在卡特尔的合谋策略中已经把越境取证的困难和成本考虑在内了，因此对付国际卡特尔，必须加强国际合作。
有趣的是，在一些国内执法机构对国际卡特尔持赶尽杀绝的态度时，国际上另一种论调正在兴起，那就是“以宽容的技巧对付核心卡特尔”（using leniency to fight hard core cartels）[⑥]。实际上这是一种击溃核心卡特尔的策略，即放小鱼抓大鱼，以博弈论为武器分裂瓦解核心卡特尔。目前究查卡特尔的困难主要来自此类组织的秘密性，为打破卡特尔成员沉默的攻守同盟，可以许诺对先坦白和有立功表现的企业给予法外开恩，其他顽抗到底的企业则予重罚，这就很可能使一些企业在权衡得失后甘当泄密者。这种对个别企业故意宽容的做法表面上看来有违司法公正，但考虑到它所节省的巨额调查成本，不失为追求司法效率的可行之举。美国、欧共体、加拿大、英国、德国、法国、韩国等国家和国际组织都已在反对核心卡特尔的行动中采用“坦白从宽”的策略(leniency program)。坦白从宽的条件各国有所不同，但总的来说都是鼓励尽早地揭露和坦白未被执法机构掌握或未能发现的违法行为和证据，执法机构收到“背叛企业”提供的信息后应当对此严格保密，以确保“背叛企业”在整个调查过程中能够合作与协助，从宽的处理往往到最后一刻才公布。其实坦白从宽是与抗拒从严联系在一起的，它与严厉打击核心卡特尔的总体倾向并不相悖。 #p#分页标题#e#
总的来说，国内执法机构在对付核心卡特尔上可谓不遗余力，但不论是从查证的困难与执法的不合作，还是从单边利益与全球重罚的不协调做法来看，国内竞争法在处理国际核心卡特尔问题上不尽如人意，其自身具有的局限不可能从根本上公正、合理地解决跨国案件。20世纪的最后十年，据统计，全球发现了39起核心卡特尔案件，涉及31个国家或地区，包括8个发展中国家，其中24个核心卡特尔持续了4年以上，这些案件基本上全由美欧等查处并收取罚款，涉案的发展中国家尽管受害很大，除巴西外却未有任何反托拉斯行动[⑦]。发达国家有能力承担反卡特尔的高额成本，它们又通过对卡特尔收取占其全球收入一定比例的罚款弥补财政，很多发达国家认为这样的重罚正是因为其他国家无意对卡特尔施加惩罚，它们必须将罚款抬高到能根除整个跨国卡特尔运作的激励的水平。这种说法是根本无法成为其代行他人执法权的令人信服的理由的。而且演变的趋势是，对卡特尔的罚款已经越来越像疯狂的酷刑，它本以警诫和压制为目的，却有些过了头，打压过分。当美国对VITAMIN涉案企业严惩之后，欧共体又紧随而上加诸了差不多的罚款，没有人能确认被处罚的企业到底对经济造成了多少损失，涉案企业被动接受了这种惩罚性的结果，元气大伤。其实，通俗一点说，不能因为某人做过错事就将它贬入冷宫，竞争法执行的结果应当是剥去企业构筑的障碍，“平整竞技场所”，而不是有意地使企业一蹶不振，这种锄强扶弱的结果并不符合竞争法的理念。
三、关于规制核心卡特尔的设计
打击核心卡特尔对所有受影响的国家都非常重要。目前发展中国家是一些工业品和工业原料的主要输入国，很多跨国出口卡特尔限制产量、从高定价的做法直接损害了这些国家的经济发展，不能不引起重视。虽然执法不力或对卡特尔没有相关规定的一些国家，特别是发展中国家，被批评为纵容卡特尔的“避风港”，但是任由那些有能力执法的国家妄行“私刑”（巨额的罚款相当于将其它国家受到的损失都划入自己名下），这实在是不太公平。而且恐怕会加剧国际收入分配的不均，印证了国际社会仍然存在强权实力者总是最先得益的旧经济秩序。对于很多发展中国家而言，它们已经开始意识到核心卡特尔的危害，但是却无相应的资金、技术、人才去查究和惩处，如前所述，追踪和证实国际卡特尔需要很大的成本投入，也需要国际合作。很多国际卡特尔的参加企业都来自发达国家，对它们的取证和处罚对发展中国家来说确实很困难。因此，将查处卡特尔的责任扔给各国国内执法机构，必然会产生这样一种不均衡不合理的局面。关于核心卡特尔的多边规则及执法合作目前看来是十分必要的。 #p#分页标题#e#
从已有的实践来看，即使像欧美这样竞争法存在明显差异的国家对核心卡特尔的判定标准和处罚方式也基本相同，所以就核心卡特尔达成统一的最低标准和促成更紧密的合作是有良好基础的。尽管最理想的状态是由一个统一的竞争执法机构负责协调各国的反卡特尔行动，目前呼吁更多的是加强合作与信息共享，这是最迫切最关键的问题。OECD在1998年的《行动建议》中已经鼓励成员国应当促进执法机构之间的信息交流，减少全球查禁核心卡特尔的整体执法成本，提高效率。美国司法部反托拉斯局的一位官员指出，如果要想有效地打击国际卡特尔，各国管理机关就必须按照卡特尔的游戏规则行事，即分享信息和一致行动[⑧]。
但是分享信息在实践中并非易事，大多数国内管理机关对提供反托拉斯信息顾虑重重。正如第三章中关于双边合作的论述中提到的，顾虑可能来自几个方面：（1）立法规定执法者负有保护商业秘密的义务，对卡特尔的调查必然会涉及企业内部销售、定价、原料来源、成本等多方面的秘密；（2）对外国执法机构是否能妥当使用和保护秘密信息不信任，国际市场的竞争早就不只是企业之间的竞争，同时也是国家之间的竞争，将本国企业的商业秘密交付给代表外国企业利益甚至被外国企业操纵的外国政府，确实不太令人放心；（3）在已经采用“坦白从宽”策略的国家，过早地将企业泄露的秘密提供给他国，可能会影响最终一网打尽的行动，也会有违对“背叛企业”作出的保密到最后一刻的许诺。
要消除这些顾虑，根本解决途径就是规范信息交流的形式、使用的方式以及对外国执法机关加诸保密的义务。尽管不信任来自对他人执法公正性的担忧，但并不是不可能控制和减少的。美国、欧洲各国都极力促成信息的共享，是因为它们在追查卡特尔的实践中发现这十分必要，这种需要必然推动各国破除成见，携手并进，而且已有VITAMIN案这样的范例说明信息上的合作是可行的。当然，竞争法毕竟无法简单地归类到私法，竞争执法机关所加诸的巨额财产罚是一种行政处罚或刑事处罚，这种主权行为如果要域外行使的话，必然甚为敏感，也确实可能影响其他国家的经济主权。对这个触及根本的问题，解决的方法目前只有促使各方就国际核心卡特尔达成一项多边的有约束力的条约。信息分享将是这项条约中一项十分重要的内容，但在短期内，可能只能鼓励和倡导各国自愿提供信息。 #p#分页标题#e#
但是一旦一方向另一方提供了信息，另一方就必须有义务按照约定的条件和方式使用信息并负有保护合法商业秘密的义务。条约应当允许双方自行约定信息共享的条件和方式，另一方面条约也应当规定合理使用这些信息的最低标准和保护某些商业秘密的最低义务，如：一国可以向另一国请求提供有关信息；对他国提供的信息只限于其在请求中已明确说明的案件和范围中使用；在使用他国提供的信息时应当充分考虑他国的建议和观点；除非出于合理程序的必需，不得将他国提供的信息泄露给当事人或案外第三人；某些商业秘密不得公开；各国执法机构工作人员和其它有可能接触到这些信息的个人都负有保密的义务，对违反保密义务的人员各国应当有严厉的处罚措施；等等。
针对核心卡特尔的多边规则的另一项重要内容，应当是关于运用“坦白从宽”的策略击溃卡特尔的指导。这项内容可能更多的是一项经验的总结，或者说最佳实践的昭示，而不是对各国加诸的一项义务。目前对核心卡特尔最行之有效的方法就是从内部瓦解和分裂，美国、欧共体等已经总结出一套规则和办法，没有执法经验的其他国家很有必要学习与贯彻。美国司法部官员指出，在过去的数年里，美国运用的宽宏方案（又称为“特赦<amnesty>方案”）在发现和攻破核心卡特尔上发挥了很大的作用，过去依靠搜查、秘密录音和录像，甚至动用FBI（联邦调查局）的间谍力量都不曾达到如此迅速、彻底的效果[⑨]。一项有效的特赦方案至少应包括三个基本要素：竞争法中应当对卡特尔规定严厉的惩罚；公司应当能够认识到如果参加卡特尔会有很大的被发现的风险；执法程序和政策都应当保持高透明度，以增强欲先坦白的企业的信心，增强特赦许诺的可预期性。下面将分别就这三个要素作简要叙述。 #p#分页标题#e#
1、威胁以严厉的惩罚。在美国，固定价格、操纵投标以及合谋分割市场和消费群等核心卡特尔的做法被定为违反刑律的重罪，企业和个人都可能承担较重的刑事责任。美国这种严苛的政策并不为大多数国家所接受，但美国司法部却宣称对公司管理人员加诸的监禁刑是最有效的防范和警诫武器[⑩]。我们无法断言惩罚应当严厉到怎样的程度才能有效地阻止卡特尔的激励，但至少必须有严厉的惩罚才能使参加卡特尔的企业权衡利弊后选择坦白从宽。事实上，如果只是蜻蜓点水或不痛不痒地罚一罚，根本无法令卡特尔有任何的畏惧，也不能提供背叛卡特尔的充分激励。以逐利为本性的商人们愿意为任何一点可图的利润铤而走险，必须用重典才能压制现在这种无限量膨胀的欲望，无为而治并不适于已被相当扭曲的经济社会。所以对卡特尔不一定要定为犯罪，但一定要有超过从卡特尔中可得的利润的处罚规定。这种处罚必须是可预期的，这就要求在具体的案件中执法机关要保持充分的客观和公正将纸面上的处罚贯彻执行，以积累的实践表明执法的决心和对卡特尔决不法外施恩的态度。威胁以严厉的惩罚的同时，法律应当明确规定及时有效的坦白或其他立功表现将成为豁免或减轻处罚的合法事由。这样的恩威并施，并且须是差之千里的不同待遇，才能促成企业和个人早下决心，回头是岸。
2、造成会被发现的压力。卡特尔组织紧密，行动神秘，参加卡特尔的企业大多心存侥幸，如果不被发现，严厉的处罚也不过是一项不定成本。因此必须让企业充分地知道有很大的会被发现的风险。在这方面，美国素来以严格的执法记录自负，并认为这样的执法记录可以告诫企业随时有被发现的可能。另外，一项“越早坦白越轻处罚”制度的设置，可以有效地促成企业“竞相奔向法院”（race to the court），即为了获得最轻的处罚，与其迟些坦白，不如先人一步取得豁免。法律可以根据举报的信息的重要性、举报时间、坦白程度或态度等标准确定不同的减免规格。除了督促事后的举报以外，还应当加强管理机关的监管，建立一定的价格预警机制，通过数据的收集和分析，及时发现市场的异动。其实无论卡特尔如何秘密地组织会议和执行决议，最后市场上的表现都是比较单一的，即固定的僵硬的价格，或在没有其他因素影响的情况下一致的抬价，多年不变的市场份额以及新进入者普遍生存困难等等，这些现象都说明市场上有不正常的操作。而且如前文所述，在那些已经呈寡头垄断结构的市场最易出现卡特尔，应当加强对这些行业的监控。鉴于国际卡特尔往往是以全球市场为平台运作，各国管理机关应当加强监控上的合作，不仅是企业所在母国应当全面监控，该类产品的主要进口国家也应当负起监控市场的责任。 #p#分页标题#e#
3、提高执法的透明度。提高透明度的目的是使违法的企业能够清楚地了解政府的政策，便于其较准确地衡量如果告密可得到的好处。美国司法部提出，执法的透明度可以体现在以下几个方面：在发起调查的标准上的透明度；在确定须提起刑事指控的标准上的透明度；明确何者将先予起诉；关于申请从宽政策的透明度；关于罚款与刑期的计算上的透明度；以及过去特赦方案实施的记录的公开[11]。特赦方案要得到有效实施，必须做大量的宣传和说服工作。美国司法部并不讳言为了使违法者能够确信从宽宏方案得惠，有时必须以牺牲自由裁量权换得更高的透明度和可预期性，如在法律中明确规定揭露尚未被发现的罪行或者提供特定性质的重要线索将取得何种范围内的减轻或免除处罚。这种减轻或免除处罚的条件清楚、要求详细，给司法自由裁量权留下很小的空间，因此又被认为是“自动授予”的宽宏。美国规定如果企业在执法机关发起调查之前即自行报告所犯罪行，并满足其他一些明确的条件，就可获得豁免，不再支付罚款。加拿大、德国、英国都有相似的规定。欧共体则要求这种情况下自首企业可以获得75%—100%的豁免。至于提供哪些性质的线索才能得到更高的豁免，各国的规定有所不同[12]。笔者认为，一般来说越重要的线索应当得到更多的豁免，但是必须同时结合企业自身的具体情况来判定。有些企业一直是卡特尔的外围成员，它们不能取得更核心的信息，如果它们提供的信息是其能掌握的全部或主要内容，并且确实事关它们的切身利益，那么就应当给予它们较高比例的豁免。有些企业本身就是卡特尔中的领导或核心成员，它们虽然也提供了比较重要的信息，但却避重就轻，隐瞒了更重要的违法行为，那么这样的合作显然就是没有诚意的，给予的减轻处罚也就有限。实际上，宽宏方案也是一种鼓励坦白和弹压卡特尔嚣张气焰的激励工具，每一个案都将昭示给其它潜在的违法者或举报者，因此向政府举报的企业的合作态度应当是十分重要的。透明度要求条文本身应当足够的明确和具体，但这并不排除在出现一些法定事由时执法机关可在一定幅度内拿捏分寸。 #p#分页标题#e#
在全球推广“宽宏方案”对查禁国际卡特尔是十分有效的，但仍然存在一个协调的问题。一国按本国宽宏方案特赦某一企业时，另一国却可能因该企业并未向本国执法机关坦白而仍然加诸罚款，对于企业来说，到底要向多少个国家执法机关坦白才能获得真正的减免？这样坦白的成本和不确定性也是一项重负。因此，除了一项统一的规则规定特赦的条件、程序外，本文建议国际社会可以协商建立一个国际性的常设机构，当企业欲向某国执法机关坦白时，可以将情况报知国际常设机构裁量，该机构对此可出具对该企业大致给予多少比例减免的意见书，意见书对所有成员国执法机构具有约束力。这种安排类似于欧共体过去的协议通报程序，但不同的是，企业没有义务向国际常设机构通报，它可以在比较成本后选择仅向一个或数个国内执法机关坦白。
无论是采用宽宏方案还是其他措施，最终的目的都是严厉打击核心卡特尔。美国素来言辞激进，一边标榜其在严惩国际卡特尔上的丰功伟绩，一边批评其他国家姑息养奸，不提供充分的合作。但正如前面所提到的，单边追讨国际卡特尔有其不合理之处。关于核心卡特尔的国际规则必须解决的一个问题是，卡特尔对各国造成多少的损害，以及究竟应当承担多大的责任。OECD在报告中[13]也不得不承认，无人曾准确计算过卡特尔给全球经济造成的损害，大多数国家国内竞争法也不要求证明卡特尔的损害即可判定其违法。那么各国竞争法上规定的罚款数额则可能更多的是估算和效仿其他国家的结果，科学性不足。现在尚有一些国家执法不力或尚未意识到反卡特尔的重要性，如果将来所有受卡特尔影响的国家都磨刀霍霍，力图从惩罚卡特尔的收益中分一杯羹，恐怕会是群雄竞起，杀鸡用了牛刀。因此不管是域外管辖得不到他国支持的问题，还是重复执法可能使政府对市场过度干预而人为扼杀企业的问题，说到底，都是如何以国际统一规则设置卡特尔的全球责任，如何协调各国执法机关的裁判结果的问题。虽然最直接的解决方法就是建立统一的反卡特尔的国际执法机构，但这种方法目前来看不太现实，而先协调执法比较可能。 #p#分页标题#e#
本文认为，卡特尔的全球责任应当以其对全球经济造成的损害为基础，不应超过一定的幅度。国际卡特尔的整体损害基本上应当参考以下几方面的因素来确定：参与企业的市场份额、生产总量、销售总量、总成本、总收入、在自由竞争条件下应达到的产量、价格和利润、受害企业反馈的损失情况等。这种整体损害的计算，应当由受影响的多个国家执法机构在集合所掌握的材料和证据的基础上协商进行。然后将损害分配到受影响的市场，这一步则是按进口量、市场大小、集中度等标准来确定。各个国家应当主动地在协商确定的损害的基础上，裁定本国将具体施加的罚款或其它责任。这样一种协调执法不仅为企业减轻了负担（即使它是做了违法行为的企业，也不能因此将它打出竞争市场，痛打落水狗并不是理性的竞争执法），也为各国执法机关相互之间的合作和判决承认提供了保障，同时这样的协调执法应当是比各自为政的无政府现状要科学合理得多。还有一点十分重要的好处，就是帮扶了那些没有能力执法的国家，使它们能够共享已取得的调查成果，并能从全球反卡特尔的战果中分得同时损害了该国市场的卡特尔本应支付给该国的罚款。
作者简介：王中美，上海社会科学院世界经济研究所副研究员，法学博士。1977年5月生，福建漳州人。本文原载于《世界经济研究》2005年第1期。
[①] 这也能用来解释世界贸易组织所采取的授权报复机制何以最简单有效。 [②] OECD, Reports On The Nature And Impact of Hard Core Cartels And Sanctions Against Cartels Under National Competition Laws, DAFFE/COMP(2002)7, http://www.oecd.org/dataoecd/16/20/2081831.pdf. [③] Harry First. The Vitamins Case: Cartel Prosecutions and the Coming of International Competition Law. ABA Antitrust Law Journal, 2001, 68(3): 711-724. [④] 有趣的是，卡特尔成员们认为确实有必要保留的一些有关分割市场的文件，都被储存到电脑磁盘上，而这些电脑磁盘被藏到一位雇员的祖母家的屋檐下。 [⑤] 本段数据引自OECD, Reports On The Nature And Impact of Hard Core Cartels And Sanctions Against Cartels Under National Competition Laws. [⑥] Scott D. Hammond (Director of Criminal Enforcement ,Antitrust Division of U.S. DOJ ), Detecting And Deterring Cartel Activity Through An Effective Leniency Program. http://www.usdoj.gov/atr/public/speeches/9928.pdf ; and OECD. Using Leniency to Fight Hard Core Cartels. http://www.oecd.org/dataoecd/28/31/1890449.pdf, 2004-2-16. [⑦] Simon J Evenett. Possible Provisions On The Hardcore Cartels In A Multilateral Framework On Competition Policy. http://www.worldtradeinstitute.ch/research/WTO%20presentation%20on%20cartels%20in%20Jamacia.ppt. 2004-2-12. [⑧] Scott D. Hammond. Beating Cartels At Their Own Game – Sharing Information In The Fight Against Cartels [EB/01]. http://www2.jftc.go.jp/cprc/agenda14.pdf, 2004-2-12. [⑨] Scott D. Hammond. Detecting And Deterring Cartel Activity Through An Effective Leniency Program. http://www.usdoj.gov/atr/public/speeches/9928.pdf. [⑩] Id. [11] Scott D. Hammond. Detecting And Deterring Cartel Activity Through An Effective Leniency Program. http://www.usdoj.gov/atr/public/speeches/9928.pdf. [12] 如欧共体规定组织或领导核心卡特尔的任何企业不得申请宽宏，德国规定允许申请宽宏的企业不得是在卡特尔中扮演着“决定性”角色的企业，而美国、英国、加拿大则规定可得宽宏的申请者不应有曾强迫他人参加卡特尔的行为或是卡特尔的发起者或领导者，但这并不排除有多个发起者或领导者的卡特尔中某个发起者或领导者仍可申请减免，但不能是全部的减免。美、英、加的规定相对于欧共体和德国的规定会宽容一些。 [13] OECD, Reports On The Nature And Impact of Hard Core Cartels And Sanctions Against Cartels Under National Competition Laws.#p#分页标题#e#
