[导读] 当比尔·盖茨再次被《财富》杂志认定为全球首富，他的财富来源——微软公司仍在疲于应付各国对它提起的各种反托拉斯诉讼。继1998年美国政府诉微软垄断案之后，欧共体又对微软动用了反垄断的利刃。在这两起诉讼中，由于微软广为人知的IT业成功经历以及裁判结果可能对科技与经济造成的重大影响，经济学界、法学界、科学界、实业界都存在大量的争论。诉讼终有结果，但关于反垄断与科技创新之间的冲突问题，却难有定论。比尔·盖茨的个人财富建立在科技创新的基础上，而反垄断真是就是为了“均贫富”而扼制科技创新的动力吗？
2005年1月微软放弃要求延期执行欧共体委员会惩罚决定的最初设想，表示愿意配合执行，但并不因此放弃就此项判决上诉至欧洲法院的权利。由此可知，除了将支付4.97亿欧元的罚金外，微软近期对其业务将有重大的改革举措，以符合欧共体委员会命令中的一些要求。简单来说，即使未来微软上诉成功，已经承担的责任都使微软元气有伤，而且短期内微软必须调整的生产与市场策略都会对世界IT市场造成重大的影响，这种影响甚至是不可恢复的。对于欧共体委员会与欧洲初审法院的反托拉斯惩罚决定，各界评价不一，毁誉参半，争论的焦点是：反垄断法是否抑制了科技创新的动力，从而实质上阻碍了效率的提高？
反垄断法与科技创新之间的联系是间接的，事实上，除了反垄断法，贸易法、税法、劳动法等都可能对科技创新产生重大影响，但是反垄断法的模糊性与惩罚的严厉性常常引起更广泛的关注。 #p#分页标题#e#
反垄断法与科技创新并不是一定相悖的，二者关注的角度完全不同。反垄断法崇尚自由竞争，试图破除一切阻碍有效竞争的商业做法，以维护所有主体参与市场竞争的公平机会。反垄断法并不一定谴责垄断，除非垄断是通过人为排挤和设障形成的。另外，即使垄断的形成本身合法，如果滥用垄断地位进行人为排挤和设障，那么垄断者的这些行为也将受到反垄断法禁止。
科技创新在所有国家都是得到支持和鼓励的，大多数国家都制定法律保护专利发明和专有技术，这些发明和技术的所有人依法享有一定期限的专属权，任何人不得侵犯。于是对科技创新的鼓励自然导致一些人在某些技术上的有期限的垄断地位，如果这些技术是关键性的，那么就可能使得这些人在某一行业都具有垄断地位。微软就是这样的例子，它对视窗技术的专有权使得它在个人计算机操作系统领域具有绝对的优势。
一般来说，反垄断法并不反对因技术创新而获取的垄断地位，但是如果技术持有人滥用垄断地位造成对其他市场的障碍时，反垄断法就会进行干预。在1998年的美国政府诉微软案中，微软被指控为滥用在视窗技术上的垄断优势，将Windows与IE捆绑销售，从而妨碍了浏览器市场的有效竞争。在2004年的欧委会诉微软案中，微软被指控为将Windows与MediaPlayer捆绑销售，从而妨碍了播放器市场的有效竞争。显然，微软的IE和MediaPlayer在浏览器和播放器市场上并不具有绝对优势的竞争力，但是通过与Windows的强制一体销售，消费者不得不在选择Windows的同时选择IE和MediaPlayer，使得这些市场上的竞争产品如Netscape和RealPlayer等无法与之有效竞争。
从美国反托拉斯执法历史来看，激发科技创新动力只是反托拉斯法[1]的诸多目的之一，但并不是最重要的目的。许多破除垄断的行动中，执法者可能更多关注的是市场集中所带来的政治效应，而非经济效应。事实上，第一部现代反垄断法——1890年《谢尔曼法》的诞生在很大程度上是政治的产物。“无疑，为这些法规的制定颁布投下重要一票的立法者们对收入和财富分配以及小企业和特定消费者群体福利的关心要多于对配置效率的关心，特别是因为经济学界对反托拉斯政策也没有什么热情”[2]。无庸讳言，当时石油、铁路、烟草、铝业等产业中所结成的托拉斯的巨大势力，让政府和国会感到危胁，他们担心有一天这些垄断巨头对社会的操控能力可能会超过市民政府，撼动这个国家的政治根基。 #p#分页标题#e#
美国微软案以后，反托拉斯行动是否应更理性化的问题引起了社会的广泛争论。1999年，240位经济学家在致美国总统的公开信中指出：“反托拉斯法本来是用来对付垄断者‘高价格、低质量’的行为的,但是现在情况恰恰相反，消费者前所未有地享受着不断降低的价格以及不断提高的质量。一些竞争对手日子越来越难过,便转而向政府寻求行政帮助。最近政府几宗针对微 软、英特尔、Visa与万事达卡的反托拉斯诉讼,始作俑者都不是消费者,而是被告企业的竞争对手。这个现象令人忧虑。”
在很多时候，对微软的反托拉斯行动常常引发道德或非经济意义上的指责。微软已经被很多人视为自由经济与创新精神的标志，在这种情况下，有许多消费者和媒体都维护微软，认为对微软的反托拉斯惩罚提高了微软产品的市场价格，使消费者利益受到损害。媒体还指出，欧委会在美国微软案判决后十八个月作出对微软的再次惩罚，有帮助LINUX攫取欧洲市场的意图，希望通过支持LINUX彻底破除微软Windows的霸主地位[3]。
而一些自由经济学家们则指责对微软的反托拉斯行动是不理智的，政府采取的一些命令（如公开程序内码，以使得其他公司的产品能与Windows配套）也并不具有经济学上的效率基础。其中，被引用最多的当属熊彼特提出的“大企业创新”理论。熊彼特在20世纪70年代即已提出[4]，大企业最可能创新，因为创新需要长期的巨额资金投入，小企业无力负担。熊彼特于是青睐垄断市场结构，认为在这种市场内，主导厂商经常面临对其技术优势的竞争，如果它希望保持其地位，就必须将一部分垄断利润重新投资到新产品的研究和成本更低的新生产工艺的开发上。依据熊彼特的观点，不完全市场在垄断方面的缺点——产量的降低——可以被垄断利润所资助的研究开发的优点所抵消。 #p#分页标题#e#
事实上，研究与开发（R&D）活动一向是豁免适用反垄断法的，即研发活动中发生的联合、共谋等行为并不受到反垄断法的禁止。研发是一项充满风险和需要一定成本投入的活动，同时，先进的研发成果能为小企业和个人提供进入某一行业和成功的机会。因此为了鼓励研发，美国反托拉斯法从20世纪80年代开始即有意识地将研发活动排除在反托拉斯法之外。但鼓励联合研发的做法并不足以消除熊彼特提出的垄断更利于创新的论据，因为实践表明，大企业的研发力度和成果都远远超过小企业的单独或联合研发力度和成果，最先进的最富有突破性的科技成果往往是由大企业所提供的。
问题的关键又回到了这样的命题：反垄断法并不禁止因为先进的研发成果而获得的市场垄断地位；但是如果滥用这样的垄断地位，特别是造成了其他市场上的障碍的，就可能受到反垄断法的规制；而反垄断法对滥用垄断地位者的惩罚措施中，常常包括一些直接限制其垄断地位的措施，既然这样的垄断地位是通过技术创新合法取得的，那么对之限制显然有损技术创新的动力，有违反垄断法的初衷。
于是，在针对微软这样的先进技术企业，经济学家和法官产生了重大的分歧：经济学家指责法官的判决缺乏经济学基础，盲目压制了创新的动力和热情，一些经济学家甚至完全否定此类诉讼的必要性；法官认为微软的行为确实违反了反垄断法，应当受到惩罚，而为了消除其对市场竞争造成的障碍，一些限制其垄断地位的措施是不可避免的。这就是关于微软案的价值争议，从侧面又反映了僵直的法律与灵活的经济生活之间可能存在的冲突。法律规定一种行为模式，它具有普遍性和概括性，试图将价值多样的现实生活现象固定化；而经济活动是多变的，其价值甚至是难以判断的。当法律的千篇一律的行为模式套用在经济活动上的时候，就容易让人产生是否恰当的疑虑。 #p#分页标题#e#
但是，细究起来，谁也无法断言欧共体对微软案的处理得当与否。美国法院在1911年标准石油案[5]和1982年AT&T案[6]都使用了拆分令，强行拆分标准石油公司与AT&T公司，以达到在已经缺乏竞争的市场内帮助产生竞争的目的。这两项判决虽然得到舆论的普遍支持，但从实际效果来看，这两个行业的垄断结构并未因此破除，而人为的拆分使得两家企业在很长一段时间内震荡未息，创新能力一度停顿，使人怀疑反垄断法的执法者存在有意弹压优势企业的倾向。在美国微软案中，地区法院的判决遭到了许多方面的诟病，微软的科技创新能力非常强，而法院强加的一些命令则可能使之生产成本增加，所得利润锐减，从而打击其研发动力。尽管后来微软避免了被法院强行拆分的命运，但拆分令的致命威胁仍然迫使微软此后进行了多项重大调整。而司法部、各州检察官和微软被要求定期联合公布微软执行和解协议的基本情况和评价。
实际上，美国微软案的最终结果是放微软一马，大多数IT业专家并不认为这样的判决将对微软的垄断优势造成多大的影响，微软有足够的方法令和解协议的许多初衷流于表面[7]。尽管美国检察长John Ashcroft称此项判决是“消费者的最大胜利”，但从判决的内容来看，确实看不出消费者的利益在哪里得到了体现。此类与技术和专利密切联系的反托拉斯案件中，法院艰难地在维护创新带来的正当利润和权利（如微软一方利益）与维护市场的进入可能性（如网景等竞争者的公平竞争机会）两方面之间寻求平衡，而消费者利益在很多情况下只是虚拟的参照系。
再回到欧共体微软案，显然欧委会和欧洲初审法院的态度较之美国同行更为强硬。但是据说4.97亿欧元（约合6.13亿美元）的罚款也只相当于微软年营业额的2%，对微软来说不过九牛一毛。不过欧共体提出的其他要求确实引起了微软的紧张：微软公司必须在90天后向PC厂商交付一个不捆绑MediaPlayer的Windows版本，并在120天后向服务器软件市场上的竞争对手发布“完整和精确”的编程代码，以便他们的软件能够与运行Windows的产品实现“完全的互操作”。 #p#分页标题#e#
从美国与欧共体的判决内容来看，两国执法者在维护公平竞争机会这一点上是基本一致的，而消费者大多被视为当然的间接受益者，尽管短期来看消费者的利益受到了直接减损。另一方面，由于微软的巨大影响力，两件讼案都耗时长久，各方压力纷至，争论从未平息。而一轮一轮博弈的参与者包括政府（表面上代表消费者利益，实质上更多地代表企业集团利益）、竞争企业和微软，无人承认博弈的结果为最优选择。微软确实存在垄断行为，但是科技创新带来的问题如此复杂，法院很难周全地在维护科技创新与破除垄断行为之间寻求平衡点。这仿佛是一场迷局，目前没有绝对的破解之道。或许多年以后，有人敢回顾并评判这些官司的效应，但那时事实的真相恐怕已经淹没在层出不穷的更多影响因素中。
值得特别关注的是，有一项共识必须坚持：反垄断法与科技创新在目标上存在交集，二者都信奉自由的精神和公平的机会，二者都试图有助于提高经济效率。然而，反垄断法是保障竞争的公器，而科技创新本身就是竞争的工具，因此，有时科技创新的滥用，即竞争工具的滥用可能会限制竞争，从而触犯反垄断法。这时反垄断法的规范作用应当是将竞争手段拉回到合法合理的界限，但在高科技领域，这样的界限很难掌握，即最优结果很难达到。有时，我们必须承认，牺牲个别成功者利益是在所难免的。
反垄断法并非有意弹压成功者，但在特定的历史时期，执法者必须考量诸多因素作出次优的选择。以微软案为例，从法律、政治、经济等多个角度来看，微软的垄断势力都严重阻碍了公平的竞争机会，如果听任微软继续发展势力，市场结构继续集中化，对于政府、竞争者和消费者而言，未来都缺乏想象力，而创新有一天也会受到阻碍。因此，美国微软案和欧共体微软案都有其相应的历史背景，案件本身的启示意义可能较之判决结果更为重要。在这两个案件中，尽管科技创新一直也在法院考虑范围内，但显然法院更关心市场的集中度和垄断者的影响力。 #p#分页标题#e#
微软案例对于发展中国家同样有启示意义。目前很多发展中国家积极引进外资，并为能引来世界五百强的跨国公司而欣喜，像微软这样的高科技企业更是倍受青睐。但笔者在这里必须提醒的是：请注意你的市场集中度，如果外来的垄断者正在采用各种手段清扫市场其他竞争者，那么请动用反托拉斯工具，否则被世界科技创新先锋们扼杀的不仅是竞争，也必将波及创新本身。
中国正面临同样的问题。根据国家工商总局公平交易局反垄断处的调查，美国微软占有中国电脑操作系统市场的95%，美国柯达占有中国感光材料行业至少50%的份额，法国米其林占有中国子午线轮胎市场的70%，芬兰诺基亚、美国摩托罗拉等跨国公司占有中国手机市场的70%，美国思科占有中国网络设备行业市场的60%，日本索尼占有中国照相机行业市场的18%……[8]。而中国的《反垄断法》却迟迟未出台。这些行业巨头所带来的科技创新产品固然重要，市场集中度同样需要警惕。如果垄断者利用科技创新优势，实施了限制竞争和排挤竞争者的非正当使用技术发明的行为，那么，反垄断法提供的利刃能够在一定程度上帮助吓阻横行者。
[作者简介] 王中美，上海社会科学院世界经济研究所助理研究员，法学博士，理论经济学在站博士后。目前已发表论文三十余篇，参写参编著作四部，公开发表成果约八十万余字，专著《竞争规则的国际协调》即将于2005年4月由人民出版社推出。
[1] 反垄断法在各国法律体系中有不同称谓，美国称为反托拉斯法，欧共体更多称为竞争法，由于我国使用“反垄断法”的概念，所以本文将之通称为反垄断法。 [2] 理查德·A·波斯纳著：《反垄断法》（第二版），孙秋宁译，中国政法大学出版社2003年版.p.39 [3] Rob Preston, The European Union, Microsoft and Antitrust: Leave Trustbusting to the Market, at http://www.nwc.com/showitem.jhtml?docid=1507colpreston. [4] 约瑟夫·熊彼特：《资本主义、社会主义和民主主义》，北京: 商务印书馆1979年版，第102—103页。 [5] 通过无数的兼并行动（其中一些是强迫性的）以及一系列打压竞争者的排挤策略，标准石油公司取得了国内石油生产与分销上的绝对垄断地位。1910年，其被指控从事了垄断行为并被初级法院判定违法。标准石油公司不服判决，上诉到联邦最高法院。尽管主审法官非常理智地使用“合理规则”对标准石油公司的行为进行审查，标准石油公司所占的巨大的市场份额（90%以上份额）已是无庸置疑的了，最高法院审理的结果是将标准石油公司分割为几家小企业。 [6] 1974年美国司法部对美国电话电报公司（AT＆T）提起反托拉斯诉讼，指控当时美国国内电话业的垄断巨头AT＆T公司存在拒绝其它竞争者接入其垄断占有的长途电话网络等诸项限制竞争行为。1982年，双方达成调解，AT＆T拆分为八个小的公司提供长话服务和七个地区性的电话电报公司提供地话服务，自此AT＆T元气大伤，主导地位锐减。 [7] 苏健华：《微软官司后有感》，at http://mail.nhu.edu.tw/~society/e-j/26/social/26-21.htm. [8] 刘建辉：《〈反垄断法〉利刃真要挥向跨国公司?》，《经济》2004年8月号。#p#分页标题#e#
