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在全球经济一体化、高新技术迅速发展、公平竞争政策日益深入知识产权领域的今天，专利技术许可使用、技术标准国际化和各国或地区的反垄断（反托拉斯或竞争政策）实施这三个始初均有各自起点与路径，如同三条几何直线意义上的问题，却越来越相互交叉，汇成了一个以世界贸易为大背景的不等边三角形。[1]三条边线在不同角力的互动作用下，构成了极其复杂的经济、技术与法律的关系。可以预见，这将是在我们这个世纪里，与国际贸易有关的最重要，也是最复杂的知识产权问题之一。本文首先尝试初步建立起专利许可、标准化与反垄断之间关系的三角分析模型，然后加以实证，接着扼要地分别运用于国家或地区、国际层面的协调机制分析，最后归纳若干与世界贸易组织（WTO）体制相关议题。以求教于与会专家学者。 
 
一、专利许可、标准化与反垄断的三角分析模型
     
专利许可（patent licensing）是三角的底线；标准化(standardization) 、反垄断(anti-monopoly) 均与之有关，处于两边线；并且，由于专利许可的缘故，使原本毫不相干                                                                                                                                      #p#分页标题#e#
      
 
              标准化反垄断        
 
 
 
 
 
                              
                                    专利许可               
 
的标准化与反垄断问题在该三角内交叉，形成了特殊关系。底线是三角的基础，没有技术的专利许可使用制度，技术标准化中的专利信息披露以及标准建立后推广运用中所涉及的必要专利许可问题，不复存在；相应地，没有专利许可，对许可合同关系中的反竞争做法，也没有必要实施有关的反垄断措施。但是，我们应充分地看到，随着当代的经济、技术及市场的全球一体化日益加深，技术标准国际化的程度、广度和更新度均呈快速递进趋势，譬如，国际标准组织（ISO）平均每个工作日有10个专业会议在世界各地举行，[2]导致标准化的专利集约度不断提高，并对技术发明人和使用人的专利战略产生了越来越明显的反作用，直接影响专利的申请、授予、使用和许可。因此，在该三角关系中，标准化的边线从外部对专利许可的底线，施加的作用力加大，从而使其与底线的夹角减小。然而，技术标准中含有的专利越多，专利许可的数量以及集中程度相应地增加，专利池（patent pools）亦愈加增多和扩大，可能引起与技术标准使用中的专利许可有关的反垄断问题，反过来又可能影响标准化的程序与规则。反垄断的边线与专利许可的底线之夹角因其外力所致，并非可以被轻易地扩大，对标准化施加的角力会起到一定的阻力，从而对三角之间关系，起到制衡作用。可以说，这是专利许可、标准化和反垄断的三角分析模型的基本原理。 #p#分页标题#e#
 
二、三角分析模型的实证
 
上述三角分析的理论模型可以在一定程度上加以实证。第一，专利许可是专利制度的重要组成部分。专利的实质是国家授予最先发明或最先申请发明某一具有新颖性、创造性（含有发明步骤或非显而易见性）和实用性（工业适用性）的技术方案（表现为生产的产品或方法）的个人以有限期内的合法垄断权。从1474年威尼斯城市共和国的专利法，到1623年英国作为反垄断法例外条款的现代专利法，乃至1790年世界上第一部独立、完整的美国联邦专利法，专利权从一开始就是国家为了保护个人发明，促进技术创新，造福社会而利用其公权赋予发明人的私权，包括在有限的专利期内排他性地生产、销售其专利产品或利用其专利方法，并且可以转让或以继承转移其专利权，尤其是通过合同许可他人使用其专利。如今，WTO《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS协定）已明确规定专利许可为专利授予权利之一，各成员负有国际义务予以保护。[3] 与专利申请、授予与维持的个人与国家之间涉及公权的行政程序不同，专利许可是许可人（licensor）与被许可人（licensee）之间的合同关系，属于私权的法律范畴。这也是TRIPS协定序言所明确的。可见，在上述三角关系中，专利许可这一处于底线的私权，受到各国或地区的专利法以及TRIPS 协定的国际保护。这是我们全面地考虑专利许可、标准化与反垄断之间关系的前提，否则，该三角关系就不复存在，也很难在WTO框架内讨论相关问题。
第二，标准化是广义的现代工业所不可缺少的组成部分。[4] 从小小的螺丝、螺帽，到庞大复杂的波音、空中客车的无数部件及整机，各种工业产品及其生产工艺，无不具有一整套严格的技术标准。我国按行业划分包括机械、轻工、纺织、化工、电力、石油、石化、煤炭、冶金、建材、有色金属、汽车、锅炉压力容器、制药装备、包装、商业、物流、稀土和黄金19大类，其中机械类产品或方法的技术标准数据库就多达8817条。[5] ISO已建立的常用国际技术标准（widely used standards）达15000种之多，覆盖40大类技术领域。种类如此繁多的技术标准，实质是现代工业生产中按不同技术领域形成，并在一定行业得到普遍使用，由骨干企业为主或行业确定，或者由一定地区或国家、乃至国际性标准组织制定和批准的公开性文件。简言之，技术标准就是统一的技术要求。[6]标准化是技术标准形成、推广实施（强制性或推荐性）的过程。可见，技术标准是公共产品，本身不具有任何私权性质，即便是事实上形成、并且尚未通过标准化公开程序得以正式制定的所谓“私人协议”，也不是某个人或企业的私权。人们不能将含有专利技术的标准等同于专利，否则就混淆了两种截然不同的事物。这也是上述三角关系存在的必要条件，即，由于涉及专利技术的标准出现，使用该标准时需要获得相关专利所有人的许可，因而与专利许可产生交叉（非重合）关系。 #p#分页标题#e#
近十多年来，随着高度全球化的信息科学、技术，尤其是互联网络应用技术的飞速发展，带动了相关技术更新的加快，国际技术标准中纳入了日益增多的有效专利，甚至待授权专利。以2005年国际电工委员会（IEC）收到的该组织专利声明表上有27个与专利相关的信息发布消息为例。在这些消息中，往往一个消息就包括许多专利。例如，在注明日期为2005年11月14日发布的消息中，Zebra技术公司宣布在ISO/IEC 18000-6标准中有98专利属于本公司专利。2006年2月8日，ITU-T专利声明和专利权转让声明数据库中有1494个专利声明，其中有137个专利声明是在标准获得批准后收到。[7] 可是，各国或地区专利的独立性依旧未变，使得标准化国际技术的广泛利用与跨国技术转移中的专利许可之间关系，发生了世人瞩目的变化。在当今世界贸易的变动格局中，当一些国家或地区的经济技术水平与对外贸易发展凸现不对称性，且缺少反垄断的制衡力量时，上述三角关系中的标准化边线向专利许可的底线倾斜加剧。防止两者的事实上重合，将公共产品纳入私权领域，关键在于反垄断的边线发挥其巨大角力，以维持相对平衡的三角关系。
WTO《技术贸易壁垒协定》（TBT协定）基于提高生产效率和便利国际贸易的宗旨，规定各成员有义务对来自任何其他成员的进口产品适用强制性技术规章时遵循国民待遇原则，并在相关国际标准已制定或即将制定时，加以采用，除非气候、地理因素或其他基本技术问题而无法采用。[8] 该协定附件三规定凡接受该守则的各成员所辖标准化机构应根据最惠国待遇原则适用技术标准，并参照现有或即将有的国际标准，制定本国技术标准。[9] 可见，虽然TBT协定本身不涉及国际技术标准的制定，但是，根据该协定及其守则，ISO、IEC等非政府国际标准化组织制定的推荐性技术标准，在WTO框架下变为各成员有义务采用或参照的技术标准。然而，在十多年前达成的TBT协定对应采用的国际技术标准之制定中可能的专利权滥用，未曾充分预料，因而也未规定任何前提性限制。为此，我国政府建议：“TBT委员会应利用其三年审议的工作优势就该问题进行讨论，寻求解决这一问题的方法和政策，以便推动国际标准的制定和实施，从而促进TBT协定的实施。”[10] 这是完全必要、合理的。 #p#分页标题#e#
在与专利许可有关的知识产权、标准化领域，均有相应的政府间或非政府间国际组织，但是，迄今却没有专门的反垄断国际组织，因而很难寻求上述三角关系中的国际反垄断制衡作用。
第三，在国内法上，反垄断历来是市场经济体制的核心部分。十七世纪初，英国革命前就颁布了以废止除专利权外其他封建时代特许垄断权为宗旨的《垄断法》，以适应新的市场经济。[11]在十九世纪末、二十世纪初之前，随工业革命兴起而进一步发展的现代市场经济由民商事关系中的合同自由原则支配，国家充当守夜人的角色，不干预市场经济的运行。但是，当市场经济中出现了限制自由竞争的垄断行为及垄断者联盟时，为了保障消费者的公益和促进自由竞争，国家不得不采取更加明确的反垄断措施。1890年美国《谢尔曼法》及随后的《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》[12] 等构成了现代意义上完整的反垄断法，成为近一百多年来美国市场经济的“自由大宪章”和各国或地区反垄断法的摹本。包括许可他人使用专利技术的权利在内的专利权本来是国家授予的合法垄断权，不属于反垄断法规制的对象，然而，专利权人滥用其合法垄断地位，从事非法的市场垄断，就落入了反垄断的范围。不同专利之间的交叉许可（cross-licensing）或联营（pooling）本身并不具有违法性，只有在交叉许可，或联营的专利量增多并形成垄断性控制时，才会出现类似价格协议、企业兼并的垄断嫌疑。事实上，美国反垄断法的早期实施就与专利池的问题密切相关。如1931年美国最高法院审理的一起涉及73项石油开采、加工方法专利的重大反垄断案件，[13] 起因是数家美国石油巨头为避免相互间专利侵权诉讼而交叉许可，通过联营安排（pooling arrangements）建立专利池，并以始初的合同许可费为准。该最高法院以该专利池未导致垄断性控制而推翻下级法院支持政府指控的判决。这表明美国在有关专利池方面实施宽松的反垄断司法政策。但是，1945年美国最高法院审理的另一起涉及多达600项专利池案件，[14] 认定被告通过专利池，形成了对产业的垄断性控制。战后，美国对待专利池的反垄断政策经过演变，至1995年美国司法部与联邦贸易委员会联合颁布的《知识产权许可反托拉斯指南》第5.5节[15]，形成现行的政策框架。其基本原则是依据司法实践，既肯定交叉许可及专利池有利于竞争（pro-competitive）的可能性，又列举在一定情况下会产生反竞争（anticompetitive）的效应，因此，在实践中应酌情对待。欧盟2004年《技术转让协议指南》也遵循类似原则，规定：“这些指南所确定的标准必须根据个案酌情适用”，[16]且不影响欧洲法院及初审法院的有关司法解释。该指南认为：“技术池与标准之间不存在本质联系，但是，在某些情况下，该池内的技术会（全部地或部分地）支持事实上或法律上的产业标准。当技术池确实支持某一产业标准时，它们不一定必然支持单一的标准。不同的技术池可能支持互相竞争的标准。”同时，“现有标准与有关技术池会使新的和改进技术更加难以进入市场，”从而产生反竞争的效应。可见，在以美国、欧盟为代表的发达市场经济国家或地区，在涉及与技术标准有关的专利池（技术池）的反垄断政策方面，均奉行谨慎、灵活的原则。 #p#分页标题#e#
TRIPS协定第八节“在协议许可中对反竞争做法的控制”使用的措词不同于该协定第二至第七节有关保护知识产权义务的规定，第四十条第二款“完全允许各成员在其法律中具体规定在特定情况下滥用知识产权，构成对相关市场的竞争产生消极作用的许可作法和条件”。鉴于在WTO框架内缺乏与贸易有关的竞争法，1996年WTO第一届部长级会议决定设立“贸易与竞争工作小组”，但是，至今仍无任何实质进展。[17] 因此，目前在WTO框架内探讨专利许可、标准化与反垄断的协调路径，将是非常困难的。
上述一般的实证分析初步证明：专利许可、标准化和反垄断三者在现实世界确实构成了一定程度上相互联系和制约的关系。与三角分析的理论模型相比，实际中，该三角的底线地位显得更加重要，与反垄断边线的连接，大大强于标准化边线，而标准化与反垄断的关系，处于不确定状态。这就更需要运用该分析模型，深入、具体地分析国内与国际层面的有关体制性问题。
三、三角分析模型的运用
 
1、美国的专利许可、标准化与反垄断三者关系的体制现状
     在美国，专利许可的法律依据为专利法。根据美国专利法第261节，[18] 专利具有个人财产权的性质，专利权人可以转让（assignment）其所有的专利权。该法第271节规定专利权包括在美国制造、利用、许诺销售或销售、进口任何专利发明。在专利期内，专利权人可以自己行使、也可以授权他人在美国行使这些权利。未经授权行使，即构成侵犯专利权。根据该法第281条，专利权人可以提起民事诉讼获得赔偿。根据美国判例法，专利权的部分转让，是许可（license），被许可人不能以自己名义提起侵犯该专利的诉讼。[19]可见，专利许可属于私权范畴。至于许可合同本身，则由各州合同法调整。没有财产（物）权上的专利权、也谈不上债（合同）权范畴的专利许可。专利许可的实质是专利权，从美国建国初1790年至今，就一直受到联邦法的严格保护。因此，在美国体制下，专利许可在与标准化、反垄断联系构成的三角关系中，处于传统强势法律地位的底线。 #p#分页标题#e#
美国的标准化协调机构是美国国家标准协会（ANSI），前身为1918年由3个政府与5个私人组织联合而成的美国工程标准委员会（AESC）。[20] ANSI自成立以来，一直是非政府和非盈利性的会员制组织，以促进与便利自愿共识标准（voluntary consensus standards）和合格评定体系(conformity assessment system)及一体化为宗旨，通过设在纽约市的办公机构与华盛顿的总部，代表着近1000多家公司、组织、政府机构等国内外会员的利益。ANSI通过授权全美约200家标准化组织（SDOs）制定了一万多项美国国家标准（ANS）。这些授权的SDOs根据ANSI的必要要求（Essential Requirements），通过适当程序制定公开、公平的各类技术标准。该程序包括：形成共识（由一个对所有受到重大影响的利益方代表开放的形成共识机构负责）、公共参与（广泛听取公众对标准草案的意见）、集中意见（由享有投票权的共识机构及公众考虑）、修改草案（根据ANSI达成共识的基本要求，对草案作必要修改）、可申诉（任何参与者可对标准化过程中未尊重其意见而向SDOs或ANSI申诉）。ANS须由ANSI批准。可见，与基于国家法定行政程序申请、授予的专利权而实施的专利许可根本不同，美国完全由民间机构协调形成自愿共识的技术标准。
ANSI在其上述的必要要求第3.1条规定了规范技术形成和实施中的专利政策，[21]并设立了知识产权政策委员会负责具体协调。[22] 该专利政策包括：如因技术所必需，原则上不反对起草ANS时纳入有关专利；如该协会收到有关提议的ANS可能要求利用专利发明的通知，将遵循以下程序：1.专利持有人声明，在批准提议的ANS之前，ANSI应得到特定当事人或专利持有人保证无偿或以合理、无歧视（RAND）条件，许可他人为实施该标准而使用该专利技术。2. 该专利持有人声明由ANS存档。3. ANSI收到上述保证后，将在该标准中包含该注意事项——使用者注意符合该标准可能要求使用专利权利覆盖的某发明；在本标准公布时，不涉及该权利要求或任何专利权利的有效性；但是，该专利持有人已递交声明愿意以合理、无歧视条件授权希望获得许可使用该专利的申请人；详细情况可从该标准制定者处获得。4. 本协会不负责认定所有ANS所需的许可专利或调查上述提请注意的有关专利之法律有效性或其范围。这是倾向于专利权保护的体制安排，导致在上述三角关系中，标准化边线明显地向专利许可的底线倾斜。 #p#分页标题#e#
虽然美国非常重视反垄断立法及实施，但是，在标准化有关专利许可方面的反垄断政策，却比较宽松。现行《知识产权许可反托拉斯指南》相关规定包括：１．打包许可（package licensing）将多项专利许可集中于一项许可或一组相关许可，可能形成搭售安排。技术标准中的专利许可也会形成相关必要专利与非必要专利的打包许可。但是，该指南并未明确提及这一可能性。2. 交叉许可与联营安排。由于在技术标准涉及多项专利技术，不同的专利人会相互许可，并形成专利池进行许可。如上所说，该指南认为这可能会产生促进或限制竞争的效应，其中，限制竞争的情况包括专利池中的集体价格或产出限制，在无助于提高参与者的经济活动一体化效率情况下可能会被认定为非法。值得留意，该指南也未明确涉及专利池相关的标准问题。总之，该指南尚未明文规定与标准制定、实施有关专利许可的规制问题。于是，上述三角中的标准化与反垄断关系就处于不确定状态。
 
2、欧盟的专利许可、标准化与反垄断三者关系的体制现状
在欧盟及其成员国，根据《欧洲专利公约》（EPC）由欧洲专利局（EPO）授予欧洲专利，可以在该专利申请人指定的EPC缔约国有效。虽然，除了欧洲专利，欧盟各成员国仍保留其国内专利制度，但是，由于所有成员国均为EPC缔约国，因此，当申请人希望在欧盟其他国家获得专利，通常都向EPO申请。欧洲专利越来越名符其实。EPC第六十条（1）规定：“欧洲专利权应归发明人或其继承人所有。如发明人为雇员，欧洲专利权归属应依据该雇员主要雇佣地国法律；如该主要雇佣地国法律不能决定，应适用该雇员隶属的雇主营业地国法律。”[23] 第六十四条规定：“（1）除（2）另有规定，欧洲专利赋予该权利人，应从申请之日起算，在各缔约国获得与该国授予国内专利的相同权利。”欧盟成员国作为WTO成员均按照TRIPS协议第二十八条，授予的专利权包括在其域内制造、利用、许诺销售、销售、或进口专利发明产品或利用专利方法、许诺销售或销售及进口至少是直接以该专利方法获得的产品。专利所有人应由权转让或以继承转移该专利，并缔结专利许可合同。对这些专利权的侵犯依EPC各缔约国法律论处。可见，在欧盟及其成员国，上述三角关系中的专利许可底线亦具有牢固的基础。  #p#分页标题#e#
欧盟地区的标准化主要由1961年成立的欧洲标准化委员会（CEN）负责。CEN以协调该地区的自愿技术标准、促进自由贸易、工人和消费者的安全、网络兼容、环境保护、研究与开发以及公共采购为宗旨。[24] CEN由30个有投票权的会员国（欧盟或欧洲自由贸易区成员国和若干东欧、中欧国家）标准化机构、7个列席成员（产业、消费者、劳工、小企业和环保组织）和来自欧盟委员会和欧洲自由贸易区秘书处的2个顾问组成。CEN仅协调制定欧洲标准，使用该标准则通过各成员国标准化机构。CEN与欧洲电工标准化委员会（CENELEC）、欧洲电信标准学会（ETSI）是欧盟《关于标准与技术规章通报程序指令》（98/34/EC）附件一所列三个欧洲地区制定自愿技术标准的组织，并共同构成欧洲标准化体系。可见，欧洲标准是由CEN及CENNELEC、ETSI协调形成，被相关国家接受后，由该地区有关产业、企业自愿采用的技术标准。
1999年欧盟委员会颁布了标准化《实施指南》，[25] 规定了如下5项基本原则：1.标准化的协调限于必要要求；2.符合该必要要求的产品方可投入市场和服务；3.由欧盟委员会官方刊物公布并已转为国内标准编号的协调标准均符合该必要要求；4. 申请协调标准或其他急速规定是自愿的，企业自主选择任何符合必要要求的技术方案；5. 企业可选择相关欧盟指令规定的不同合格评定程序。因此，欧洲标准的实质是协调地区内各种产品或服务的必要技术要求，并且，基于保护公共利益，不符合该要求的产品或服务均不得在该地区投入市场，从而使之具有了在市场准入意义上的强制性。如果标准中含有必要的专利，那么，该专利许可就成为使用标准的必要条件。该指南未规定相应的标准化中的知识产权政策。但是，欧洲地区三大标准组织均已有相关知识产权政策，如CEN/CENELEC2001年联合颁布的《标准化与知识产权政策》（指南8），[26] ETSI早于1994年就颁布了其知识产权政策，作为该组织对其成员有拘束力的标准化程序规则组成部分，并于2006年11月又通过更加全面的《知识产权指南》，[27] 其中包括：1. ETSI知识产权政策；2. 及时披露必要知识产权的重要性；3. ETSI的必要知识产权信息库；4. 其他ETSI知识产权问题。按照该指南，如果起草的标准中所含必要专利的所有人不愿以公平、合理与非歧视（FRAND）条件许可他人为实施标准而使用其专利，ETSI就不得不改变标准。相比美国的ANSI专利政策，欧洲地区标准化组织的知识产权政策更加具体，并更注意协调知识产权的私权性与技术标准的公用性之间矛盾。   #p#分页标题#e#
与美国1995年《知识产权许可反托拉斯指南》有所不同，欧盟2004年《技术转让协议指南》明确涉及了标准化中的知识产权，尤其是专利池问题。按照该指南2.2和210界定，（专利）技术池是两个或多个当事方协议将其相关技术汇集打包后相互许可、或许可他人使用，或许可第三方并授权其打包再许可他人使用。该指南213进一步明确包含产业标准的专利池会产生卡特尔的反竞争效应。“技术池可能是对竞争的限制。技术池的建立势必意味着共同销售池内技术，在由完全或主要为替代技术构成技术池的情况下，等于是价格固定卡特尔。而且，除了削弱当事方之间竞争，技术池本身也会导致减少未来替代技术的更新，特别在支持某产业标准或事实上建立某产业标准是，更是如此。标准的存在和相关技术池会使心的改进技术更难以进入市场。”在实践中，欧盟委员会则依据该指南，个案处理。譬如，早在1992年，荷兰飞利浦公司与日本松下公司等主要电器厂商协议将其专利汇成池，以非排他与非转让的方式互相许可，开发和制造数码碟机（DCC），并排他性授权飞利浦再非排他性许可他人10年期的生产DCC。如果被许可人有盗版嫌疑，飞利浦有权拒绝授予许可。欧盟委员会认定该专利池和排他性许可及具体的技术标准化违反了欧共体条约第八十一条的竞争规则，但是，考虑该做法有助于实质性地推动技术进步与消费者利益，可作为反竞争的例外处理。[28] 欧盟2004年《技术转让协议指南》肯定了这一灵活原则，尽管它在明确地规制标准化与反垄断的关系方面，已超越美国1995年《知识产权许可反托拉斯指南》。
 
3、中国的专利许可、标准化与反垄断三者关系的体制现状
在我国，专利许可关系主要由专利法与合同法调整。专利法第十一条规定：“任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立书面实施许可合同，向专利权人支付专利使用费。被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利。”很清楚，许可他人使用专利技术是专利权人独占的权利。根据专利法第五十七条，未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权。合同法第十八章技术合同包括专利许可合同。根据该法第三百二十四条，技术合同涉及专利的，应当注明发明创造的名称、专利申请人和专利权人、申请日期、申请号、专利号以及专利权的有效期限。我国《专利实施许可合同备案管理办法》[29]还规定在我国专利许可合同的当事人应当自该合同生效之日起3个月内向国家知识产权局及其授权地方备案部门办理备案手续。可见，专利许可在我国受到相关法律的严格保护。 #p#分页标题#e#
标准化工作由国家标准化管理委员会（SAC）主管。与美国、欧盟的标准化组织性质不同，SAC是国务院授权履行统一管理全国标准化工作的行政职能，隶属国家质检总局的局级事业单位。我国的国家标准制度程序主要包括：立项、起草、征求意见、审查、批准、出版、复审、废止。根据《标准化法》，标准化工作是国民经济和发展计划的组成部分，因此，分管各行业标准的机构均归国家发展和改革委员会工业司主管，从而形成了国家一级标准化工作的“统一管理与分工负责相结合”体制，具有鲜明的行政管理特色。国家标准、行业标准分为强制性与推荐性两种。前者是旨在保障人体健康、人身、财产安全或其他法定强制执行的标准；后者为其他非强制性标准。在我国的法律法规及有关法律性文件中，没有自愿共识、自愿采用之类的表述，尽管推荐性标准应当是自愿采用的。
近年来，由于标准化工作中也开始涉及专利问题，SAC为此起草了征求意见的《国家标准涉及专利的规定》（暂行）[30]，其中第三条规定：“强制性国家标准不应含有专利，推荐性国家标准原则上不反对标准中含有专利。但该专利应是国家标准中难以替代的技术，且不存在其他拒绝涉及该专利的实质性理由。”第四条规定：SAC“不对国家标准所涉及专利真实性、有效性、合法性进行鉴别。”第六条至第十条对标准化中的专利信息披露做了原则规定，包括：1，申请国家标准立项时，如果该标准提案中可能涉及专利，标准提案人在提交提案时，应提交专利信息清单和情况说明，并附必要的证明材料；2，国家标准立项并公布后，知悉与国家标准有关的专利信息的组织或个人应将专利信息书面通知起草该标准的专业标准化技术委员会；该委员会应将收到的专利信息及时通知标准起草工作组；3，参与国家标准修订的组织或个人对其所知悉的相关专利，应及时向标准起草工作组提供专利信息及相应的证明材料；4，涉及专利的国家标准报批时，专业标准技术委员会应提供专利信息及相应的证明材料。第十一条至十三条规定标准化的专利权，包括：1，一旦国家标准涉及专利，标准起草工作组应及时请专利权人做出书面的、不可撤销的专利实施许可声明，包含下述内容之一：许可使用该国家标准的任何人免费实施其专利（或授权后专利）；或同意以RAND的条件与期限许可该国家标准的任何人实施其专利（或授权后专利）。该声明为国家标准报批材料之一。2，在未获得该声明之前，涉及该专利的国家标准草案暂停批准发布。3，国家标准发布后，发现涉及相关专利且无该专利许可声明者，有关专业标准委员会应及时请专利权人声明，并报SAC；如专利权人拒绝声明，SAC将该标准退回该专业标准委员会进一步处理。可见，这是参照美国、欧盟及国际标准化组织的相关制度，结合我国国情制定的。尽管这还停留在征求意见阶段，但是，这对今后协调我国标准化与专利许可的关系，具有指导意义。同时，这也说明迄今在我国，还缺少这方面的规范体制，因而与美国、欧盟不同，三角分析模型中的专利许可与标准化的关系，也处于不确定状态。 #p#分页标题#e#
然而，现实中，我国国家标准含有专利的情况已发生。譬如，2006年2月7日由SAC　批准的“数字音视频编解码技术标准”（AVS），自3月1日起实施后，该标准中的专利权人——AVS工作组于2006年9月23日发布了《关于AVS专利池许可的建议性规定》。[31] 该规定包括：1，专利许可费，凡使用AVS标准者对AVS编解码器或包含其芯片或软件的终端产品缴纳专利收取一次性许可费；但是，内容提供商或运营商在应用符合AVS标准的技术将内容提供给用户时例外。2，被许可人可选择打包或菜单许可，AVS专利池遵循由竞争力的许可费原则。3，该专利池管理机构可根据市场情况设定年封顶许可费。4，该专利池运行初期限于中国。5，原则上，在中国为使用AVS标准的消费者级编解码器的专利许可费为人民币1元/台。6，专利许可遵循自愿原则，用户可通过专利池管理机构或专利权人获得许可授权。7，该专利池管理机构为中国注册非营利性法人机构，有关专利权人与之建立代理关系，并受AVS工作组会员大会通过的知识产权管理政策及该专利池许可原则指导。值得高度重视的是，该规定中涉及的专利池许可与技术标准的诸多关系，尚无相应法律法规或规范性文件，加以调整。显然，实践已走到立法之前了。
我国尚无专门的反垄断法及专利许可的反垄断指南。反垄断法（草案）[32]第六十六条规定：经营者依照著作权法、商标法和专利法等行使合法权利的行为，不适用本法。但滥用知识产权的行为违反本法规定的，依照本法处理。按照该法草案第二条规定：在我国境内经济活动中的垄断行为，或在境外从事对境内市场竞争产生限制或影响的垄断行为，均适用该法。第三条规定的垄断行为包括“经营者之间排除或者限制竞争的协议、决定或者其他协同一致的行为”、“经营者滥用市场支配地位的行为”和“经营者过度集中”。这些在我国境内外从事的垄断行为，在不同程度上均可能与专利许可，包括与标准化有关的专利池有关。由于该法仍在起草和审议中，因此就现行体制而言，涉及专利许可的我国法律法规包括合同法第三百二十九条规定“非法垄断技术，妨碍技术进步”的技术合同无效，以及最高人民法院对该条款的司法解释；[33]我国外贸法第三十条根据TRIPS协定第四十条，对许可协议中的反竞争行为的限制规定，我国的技术进出口管理条例对技术自由进口中的限制竞争行为的规制。但是，总体上，我国对专利许可与标准化关系中的反垄断，尚无明文规定。因此，上述三角分析模型在我国还很难适用。 #p#分页标题#e#
 
4、国际组织的专利许可、标准化与反垄断三者关系的体制现状
在专利许可方面，世界知识产权组织（WIPO）管辖的巴黎公约要求各成员国按国民待遇原则保护包括专利权在内的工业产权，并规定“自提出专利申请之日起四年届满以前，或自授予专利之日起三年届满以前，以后满期的期限为准，不得以不实施或不充分实施为理由申请强制许可”。该条款隐含着专利权人拥有许可他人使用其专利技术的权利。本质上，这属于合同法领域的私权关系，因此巴黎公约并未明文规约，而是在政府有必要介入该私权关系领域的强制许可情况下，才予以规约。巴黎公约这些规定不仅被纳入了WTO的TRIPS协定，而且该协定序言强调知识产权为私权，并明文规定专利所有人有权许可他人使用其专利技术，同时，该协定第三十一条（b）款规定在提出许可使用专利技术的人已努力依据合理的商业期限和条件要求授权，且这种努力在合理期限内未成功，成员政府方可根据个案情况，允许未经权利持有人的授权使用专利技术，并受制于一系列限定条件。根据该协定第三十一条（k）款，在有必要纠正反竞争做法时，WTO成员政府允许采用这种商业性专利强制许可。相应地，该协定第四十条完全允许由各成员自行规定在特定情况下滥用知识产权导致反竞争的许可做法。这些是与标准化及反垄断有关专利许可的国际条约规定。至于联合国贸易与发展会议主持起草的《技术转让国际守则草案》（1985年最后文本）[34]虽包含了专利许可的许多规定，但缺乏实际的规约作用，在此不赘。
在标准化与专利许可的关系方面，三大国际标准化组织均有规范性文件。如ISO/IEC联合发布的专利政策规定[35]：如出于技术的正当原因，国际标准可能包含专利及相关权利。原则上，这是允许的，但要保证该标准在世界范围可基于公平得以适用与使用。ISO/IEC需要收到该权利所有人声明愿意以RAND的条件在全球范围授予许可。ISO/IEC为此制定了包含上述要求的格式声明。[36] 由于具体的RAND条件由专利持有人与被许可人协议确定，与ISO/IEC无关，因此，该声明对于约束标准实施中可能出现的专利权滥用，几乎没有任何约束，而留给各国或地区的反垄断法去解决。国际电信联盟（IUT）的知识产权政策中的专利部分包括：1，共同专利政策，[37] 即，ITU不处于提供标准所含专利或类似权利证明、效力或范围之权威性、完整性信息的地位，但是，希望披露最充分的信息；如按照ITU的“专利说明及许可声明”披露该信息，标准实施中以RAND为条件的专利许可协议则由当事人自行谈判，与ITU无关；如专利持有人不愿意许可，ITU的标准将不包括依赖该专利的规定。2，ITU专利政策实施指南，[38] 其核心原则为ITU不卷入有关的专利纠纷，同时要求充分披露有关专利信息，而披露后的专利在标准实施中应无偿或以RAND为条件被许可使用。为此，该指南规定了标准起草中的专利信息披露的前提条件（声明）、协商、通知以及起草组的工作方式等。ITU还建立了相关的专利信息数据库。3，格式化的专利说明与许可声明。相比较三大国际标准化组织的专利政策，ITU自1985年就开始这方面协调，具有更加丰富的经验，实施指南也更为具体。 #p#分页标题#e#
综上所述，在美国、欧盟和我国以及三大国际标准化组织的现行体制下，总体上，专利许可、标准化和反垄断的三角关系处于不等边状态，专利许可的底线地位最为牢固；标准化边线向底线倾斜，更增强了专利权人的强势地位；反垄断边线远未起到制衡作用，甚至在最具反垄断传统的美国，涉及标准化的专利许可也游离于反垄断之外。在我国，三者关系缺乏明确的体制性规范。然而，我国加入WTO之后，随着国际贸易量迅速增加，出口产品因进口国的贸易技术壁垒而受到损失，也与日俱增。[39] 严峻的形势迫使人们寻求解决问题的可能性。这是我国政府向WTO的TBT委员会递交“标准化中的知识产权问题”提案的根本原因。
 
四、WTO框架内“标准化中的知识产权问题” 
 
    首先，贸易中的技术标准是核心问题。近十多年来，国际贸易中的技术因素越来越重要，也就是新产品、新服务的新技术含量越来越高，采用的新技术标准也就越来越多。这是不争的事实。由于各国各地区的技术标准不同，因此WTO的TBT协定要求各成员尽可能采用国际技术标准和合格评定体系，以防止技术标准变为贸易壁垒，阻碍各成员之间正常贸易。为此，在WTO框架下讨论解决贸易中的技术标准，是完全必要的。
其次，标准化中的知识产权，尤其是专利，是与贸易休戚相关的问题。由于TBT协定要求各成员已接受该协定附件守则的标准化机构有义务采用已有国际技术标准，这包括我国SAC在内大多数WTO成员的标准化机构。在越来越多的国家或地区采用这些国际标准后，这些也就越来越成为各国出口厂商事实上不得不采用的标准。在技术日新月异的国际贸易条件下，专利技术日益渗透于各种国际标准。因此，在WTO框架下讨论解决贸易中的技术标准，标准化中的知识产权问题，是不可回避的。 #p#分页标题#e#
再次，平衡标准中的知识产权持有人与使用人的利益，是实现TBT协定与TRIPS协定宗旨的重大问题。前者旨在尽可能采用国际技术标准和合格评定体系，提高生产效率和便利国际贸易，防止技术标准变为国际贸易壁垒，后者是在保护知识产权的同时，确保实施知识产权的措施和程序本身不成为国际贸易的障碍。由于非政府的国际标准化组织难以成为WTO成员依据TBT协定或TRIPS协定谈判解决与贸易有关的标准化中知识产权问题，因此，寻求在WTO框架下解决问题的途径，是完全合理、合法的。
最后，WTO框架下的与贸易有关标准化中知识产权，是一个涉及所有成员利益的普遍问题。事实上，无论在WTO发达国家或地区成员，还是在其发展中或最不发展成员，已经、或迟早将碰到标准化中知识产权这一棘手问题。共同探讨解决问题的方案，符合WTO全体成员的共同利益。
诚然，这一横跨知识产权（关键是专利许可）、标准化与反垄断政策的问题，具有前所未有的复杂性，新颖性，在WTO成员中并非容易达成共识。因此，人们应充分估计在WTO现有体制下讨论和解决该问题的困难性、艰巨性。

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[1] 关于专利许可、技术标准与反垄断之间关系的三角形观念，最初是2006年4月本人与商务部世贸司安柏生博士讨论有关他的博士后研究计划时萌发的，其后在主持复旦大学知识产权研究中心的“专利许可与技术标准”课题中展开，同年12月，在本中心举办的该课题高层论坛时，又与安博士等专家学者交换了这一观念。 [2] How ISO Standards are developed. http://www.iso.org/iso/en/aboutiso/introduction/index.html（2007年2月20日访问）。以下引ISO网站资料，网址略；以下注释的网站访问日期均同，如无其他说明，日期略。 [3] TRIPS协定第二十八条第2款。该协定中英对照文本，见《世界贸易组织乌拉圭回合多边贸易谈判结果法律文本》，法律出版社 2000年。以下引该协定，出处略。 [4] 参照《保护工业产权巴黎公约》（1967年文本）第一条（3）款，最广义的工业，包含工业和商业本身以及农业、采掘业等。该公约中英文本，参阅http://www.wipo.int/treaties/en/ip/paris/. 以下引该公约，出处略。 [5] 查阅国家发展和改革委员会工业司主管标准网：http://www.standardcn.com/organ/。中国技术标准按等级划分为国家标准、行业标准、地方标准和企业标准，其中按中国标准化管理的标准代号划分，行业标准更是多达58类，参阅国家标准化管理委员会（SAC）网站：http://www.sac.gov.cn/cnmng/index2.asp。以下引用上述两网站资料，网址略。 [6] 《中华人民共和国标准化法》（1989年4月1日起生效实施）第二条规定：“对下列需要统一的技术要求，应当制定标准”，因此，可以据此将技术标准界定为“统一的技术要求”。 根据国际标准组织与国际电工组织1996年指南2，从形式上说，标准是根据一定规则，通过共识形成的文件。ISO/IEC Guide 2: 1996. 转引美国国家标准协会：ANSI Overview/what is a standard? http://www.ansi.org/about_ansi/faqs/faqs.aspx? 以下引用该网站资料，网址略。 [7] 参阅中国政府WTO“标准化中的知识产权问题”提案背景文件（2007年2月12日，商务部世贸司），http://chinawto.mofcom.gov.cn/aarticle/cd/ch/200702/20070204380029.html，以下引该网站资料，出处略。 [8] TBT协定序言、第二条第四款，该协定中英对照文本，见《世界贸易组织乌拉圭回合多边贸易谈判结果法律文本》，法律出版社 2000年。以下所引该协定，出处略。 [9] 根据ISO/IEC联合发布的《WTO/TBTB标准守则指南》，我国国家标准化管理委员会（SAC）是接受TBT附件三的唯一中央政府所辖标准化机构。参阅ISO/IEC, WTO TBT Standards Code Directory (Update 2006-11-17), p.33. ISO网站。 [10] 中国政府WTO“标准化中的知识产权问题”提案，G/TBT/W/251（2005年5月25日）。商务部网站 [11] English Statute of Monopolies of 1623, http://ipmall.info/hosted_resources/lipa/patents/English_Statute1623 [12] Sherman Act (July 2, 1890), 15 USC 1; Clayton Act (Oct. 15, 1914), 15 USC 13; Federal Trade Commission Act (Sept. 26, 1914), 15 USC 41. [13] Standard Oil Co. (Indiana) v. U.S. 283 U.S. 163 (1931). [14] Hartford-Empire Co. v. U.S. 323 U.S. 386 (1945). [15] Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property, Issued by the U.S. Department of Justice and the Federal Trade Commission, April 6, 1995, 5.5. Cross-licensing and poling arrangements. 以下引用该指南，出处略。 [16] Guidelines on the Application of Article 81 of EC Treaty to Technology Transfer Agreement (2004/C 101/02)，Application not mechanical 3. 以下引用该指南，出处略。 [17] 参阅WTO trade topics/competition policy, http://www.wto.org/english/tratop_e/comp_e/comp_e.htm 以下引WTO网站，网址略。 [18] 35 U.S.C. 261. 以下引用该法，出处略。 [19] 参阅Rite-Hite Corp. v. Kelley Co., Inc. 56 F.3d 1538 (C.A. Fed, 1995). [20] 参阅中美标准信息平台（中国国家标准化管理委员会、美国国家标准协会 合作建设）英文版：Overview of the U.S. Standardization System, http://www.standardsportal.org.cn/usa_en/standards_system.aspx 以下引用该网站资料，出处略。 [21] ANSI Essential Requirements：Due process requirements for American National Standards, 2006 January edition, ANSI网站。 [22] ANSI的知识产权政策委员会（IPRPC）是隶属该协会政策委员会下的分委员会，包括专利组和版权组。ANSI网站。 [23] European Patent Convention, online：http://www.european-patent-office.org/legal/epc/e/ar60.html#A60 以下引用该公约，出处略。 [24] 参阅CEN简介, http://www.cen.eu/cenorm/aboutus/index.asp 以下引用该网站资料，出处略。 [25] European Commission, Guide to the Implementation of Directive Based on the New Approach and the Global Approach, 1999. http://ec.europa.eu/enterprise/newapproach/legislation/guide/document/1999_1282_en.pdf 以下引用该指南，出处略。 [26] CEN/CENELEC Guide 8 Standardization and Intellectual Property Rights (IPR) , Edition 1/December 2001, CEN网站。 [27] ETSI Guide on Intellectual Property Rights (IPRs) Version endorsed by General Assembly #48 0n 22 November 2006, http://www.etsi.org/legal/documents/ETSI_Guide_on_IPRs.pdf 以下引该指南，出处略。 [28] Case IV/33.847 Philips/Matsushita DCC [1992] O.J. C333/8. [29]《专利实施许可合同备案管理办法》（2002年1月1日起施行）。 [30] 《国家标准涉及专利的规定》(暂行)征求意见稿, http://www.clii.com.cn/Criterion/infoshow.asp?showid=696 [31] 《关于AVS专利池许可的建议性规定》Advisory Guidelines for Patent Pool License of AVS Standards (2006年9月23日发布) http://www.avs.org.cn/avsdoc/Advisory%20Guidelines%20for%20Patent %20Pool %20License%20of%20AVS%20Standards.doc [32] 《中华人民共和国反垄断法》（草案）2005年11月稿，参阅“国务院原则通过《反垄断法(草案)》”新华网2006年6月8日http://news.xinhuanet.com/legal/2006-06/08/ ，又参阅“反垄断法草案等首次提请全国人大常委会审议”新华网2006年6月24日，http://news3.xinhuanet.com/legal/2006-06/24 草案文本查阅：http://www.jingshilawyer.com/d/cn/ShowArticle.asp?ArticleID=229，以下引用该草案，出处略。 [33] 参阅最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2005年1月1日起施行）第十条规定。http://www.chinaiprlaw.cn/file/200412243916.html [34] United Nations Conference on the Trade and Development (1985). Draft International Code of Conduct on the Transfer of Technology, TD/CODE TOT/47 (New York, UNCTAD) . [35] ISO/IEC Directives, Part 2, 2004. ISO网站。 [36] ISO/IEC：Patent Statement and Licensing Declaration (Form 19 October 2005)，ISO网站。 [37] Common Patent Policy for ITU-T/ITU-R/ISO/IEC, http://www.itu.int/ITU-T/dbase/patent/patent-policy.html, 以下所引该网站资料，出处略。 [38] Guideline for Implementation of ITU-T Patent Policy (As of 2 November 2005). ITU网站。 [39] 2005年，国外技术性贸易措施给我国企业造成的出口贸易机会损失高达1470亿美元，约占当年总出口额的19.29%。参阅商务部世贸司负责人就《2005年国外技术性贸易措施对我国对外贸易影响调查报告》答记者问（2006年12月26日）， 商务部网站。#p#分页标题#e#