摘要: 反垄断法豁免制度是反垄断法的重要组成制度。通过对美国、德国、日本和欧共体反垄断法豁免制度的比较分析, 得出如下的结论: 豁免的法律规定应将普遍性与特殊性结合起来; 豁免应以效率为导向; 行为豁免是反垄断法豁免范围规定的主体; 豁免政策应是有条件的, 并具有动态性; 豁免制度的执行要形成对行政审批权力的制衡机制; 豁免制度要注重国际协调的发展趋势。
关键词: 反垄断法; 豁免制度; 卡特尔

反垄断法豁免制度是指在形式上符合反垄断法禁止规定的行为, 由于符合免除责任的规定而从反垄断法规定的适用中排除。豁免制度通常是权衡比较的结果, 即从经济效果上对限制竞争行为的性质和影响进行比较, 在限制竞争行为带来的经济后果利大于弊时, 将其排除适用反垄断法的禁止。一旦某种垄断行为或限制竞争行为符合豁免条件而适用反垄断法的豁免规定时, 该行为将不承担反垄断法上的法律责任。
一、美国反垄断法的豁免制度
1. 合理原则与豁免制度。总的来说, 美国的反垄断法有着普遍的适用性, 基本上涵盖了所有的行业和所有的经济活动。反垄断豁免的范围相对狭窄。在美国的反垄断司法实践中, 合理推定原则和本身违法原则同时使用, 并根据成文法和判例来对案件做出司法判断, 从而能够灵活、有效的解决竞争性领域的特定行为的反垄断适用除外问题。对于某一反竞争行为是否应该免于反垄断处罚, 通常是采用“合理推定”原则来进行具体的分析和判断。从反垄断豁免的立法形式上看, 与其他国家不同的是, 美国反垄断法本身并没有规定豁免问题, 而是采取单行立法的形式, 在各单行法中专门规定反垄断法适用除外的事项[ 1 ] (P231)。
2. 反垄断的行业豁免。美国反垄断法适用除外主要是国会明确宣布的行业豁免。目前, 美国反垄断法只对少数特殊行业和特殊领域直接规定了反垄断法的适用除外, 其中主要包括保险业、州政府行为、请愿行为、劳工工会、体育运动等。
(1) 保险业适用除外。1945 年《麦克卡兰—飞古森法》授权州政府对保险业进行规制, 规定只有在州政府没有规制保险业时, 反垄断法豁免制度才适用保险行业, 但保险业中的联合抵制、强迫、威胁行为或协议, 不能豁免适用联邦反垄断法。但近年来, 保险业正受到国会的调查以确定是否撤销对他的适用除外。
(2) 州政府行为适用除外, 是指为了保护本州的利益, 州政府有时制定一些限制竞争的法律性文件的适用除外。但是州政府行为豁免要满足两个条件: 一是必须是州政府明确公布的政策, 二是该政策必须在州政府的积极监督之下。近年来, 联邦法院已缩小了州政府使用除外的行动范围。目前, 州政府的限价企图已处在谢尔曼法的管辖之下。
(3) 小企业适用除外, 是指容许小企业在不触犯反垄断法律的限度内从事某些一致的活动。这一立法工作始于1953 年的中小企业法。
(4) 请愿行为适用除外, 是指企业或企业联合组织要求联邦政府或州政府采取措施限制贸易等请愿行为的适用除外。因而它不是商业行为, 而是政治行为。
(5) 劳工工会和集体谈判协议, 是指雇主之间、雇员与雇主之间、雇员之间因雇佣条件而产生的争议的适用除外。1932 年《诺里斯—拉戈尔迪阿法》明确指出反垄断法不适用于工会通过集体谈判提高工作调价和工资待遇的行为, 但是工会不应该通过与非工会组织的联合来达成此目的。
(6) 体育运动的适用除外。美国对体育行业豁免主要是针对棒球, 因为按照谢尔曼法的最初看法，它不是商业活动, 所以在今天没有被作为商业活动对待。其他商业性的体育活动是适用反垄断法的。
(7) 知识产权和研发基金。美国认为这对维持美国产业界的竞争力以及应对国际竞争是十分必要的, 但是对于滥用知识产权行为仍然适用反垄断法。
(8) 出口贸易的适用除外。对出口贸易作出有限豁免规定的法律是《韦布—伯米林法》和《出口贸易法》。《出口贸易法》规定: 仅仅为了出口和实际上仅从事出口的企业(联合体) , 或由出口企业签订的协议、从事的活动, 如果不会限制国内贸易或其他国内竞争者的出口, 并不会在国内实质性的减少竞争, 将免除谢尔曼法的制约。
近年来, 美国反垄断法适用除外制度中, 除劳动争议与集体协议适用除外的范围有所扩大外, 其他适用除外制度如保险业适用除外、州政府行为适用除外、请愿行为适用除外、体育运动适用除外等都趋向于严格[ 2 ]。
二、德国反限制竞争法中的豁免规定
德国在《反限制竞争法》中直接规定了反垄断豁免的行为和行业。根据《反限制竞争法》, 德国反垄断豁免的领域较宽, 包括卡特尔豁免、纵向协议豁免、市场支配性限制竞争行为的豁免和特定经济领域(行业) 的豁免。
1. 卡特尔豁免。根据德国《反限制竞争法》第2 条至第8 条对卡特尔豁免的规定, 下列7 种类型的卡特尔可以得到豁免[ 3 ] (P86) : (1) 条件卡特尔; (2) 专门化卡特尔; (3) 中小企业卡特尔; (4) 合理化卡特尔; (5) 结构危机卡特尔; (6) 其他卡特尔; (7) 部长特许卡特尔。
卡特尔要得到反垄断豁免需要向联邦卡特尔局申请批准, 因此卡特尔豁免是一种行政审批制度。
为了保证卡特尔豁免执行中的有效性, 在实体法的卡特尔豁免例举、豁免条件明确规定的基础上, 德国《反限制竞争法》还对卡特尔豁免的程序作出了相应的规定。
2. 纵向协议的豁免。根据《反限制竞争法》第二章第15 条、17 条和18 条的规定, 对出版物的价格约束和知识产权许可合同可以得到反垄断适用豁免。
(1) 出版物的价格约束, 是指企业在法律上或经济上对购买其出版物的购买人进行约束, 要求他们在转售出版物时必须约定一定的价格, 或者要求他们责成他们的购买人在向最终消费者转售时接受相同约束, 这种协议可得到豁免。该协议以其涉及的价格和价格要素为限, 并须以书面形式订立。
(2) 许可合同, 是指知识产权授予合同在知识产权保护范围内的相关限制[1], 可以得到豁免, 但以被许可人的经济行动自由未受到不公平的限制, 并且市场上的竞争并为受到实质伤害为限。
3. 市场支配性限制竞争行为的豁免。根据《反限制竞争法》第三章第22 条和23 条的规定, 旨在增强中小企业竞争力和统一交易条件的建议可得到豁免, 对品牌商品的无约束性价格建议可得到豁免。
(1) 禁止提出建议的豁免, 是指中小企业联合会对改善中小企业竞争能力不具有约束力的建议, 可以得到豁免。
(2) 对品牌商品的无约束性价格建议, 是指企业在转售其品牌商品时, 如该商品与其他制造人的同类商品处于价格竞争之中, 则对于该企业提出的无约束性价格建议, 可以得到豁免。
4. 特定经济领域的豁免。根据《反限制竞争法》第五章第28 条至31 条的规定, 不适用《反限制竞争法》的某些重要禁令的特定经济领域是农业、金融业与保险业、知识产权以及体育行业。其中体育主要是指体育协会集中转让其依章程举行的体育比赛的电视转播权的行为, 这样的规定主要是考虑体育协会承担社会性的责任。
三、日本反垄断法的豁免制度
日本是反垄断豁免领域最宽和反垄断法律规定最详细具体的国家。在日本反垄断法中, 有关适用除外制度是由以下三类法律、法令组成: 一是在《禁止垄断法》中明确规定适用除外的7 种情形; 二是制定专门的反垄断适用除外法, 即《关于禁止私人垄断及确保公正交易法律适用除外的法律》; 三是在其他相关的法律中明确指出各种适用除外条件。在这些法律中, 被列入豁免对象的包括特定的行业、特定的行为和特定情况下的共同行为。
1. 特定行业的豁免。
(1) 自然垄断行业的固有行为。根据《禁止垄断法》第21 条的规定, 反垄断法不适用于铁路事业、电力事业、煤气事业以及其他性质上为自然垄断事业的经营者所实施的企事业所固有的生产、销售或者供应的行为[ 4 ]。
(2) 其他的行业。根据1996 年修订后的《禁止私人垄断及确保公正交易法适用除外的法律》规定, 水产业合作法、中小企业合作法、森林合作法、健康保险法、农村负债整理合伙法、国民健康保险法、农业合作社法、农业灾害补偿法、证券交易法等等法律设立的团体适用除外。
2. 特定行为的豁免。
(1) 知识产权。根据《禁止垄断法》第23 条的规定, 禁止垄断法不适用于形式著作权法、专利法、适用新型法、外观设计法及商标法规定的权利和行为。
(2) 一定的合伙行为。根据《禁止垄断法》第24 条的规定, 满足下列四个条件设立的合伙行为可以得到豁免: 以小规模事业人或者消费者的相互扶持为目的; 任意设立且合伙人可以任意入伙或者退伙; 各合伙人有平等表决权; 在对合伙人进行利益分配时, 其限度为法令或者章程所规定。但是使用不公正交易方法时, 或者因实质性限制一定交易领域的竞争从而不正当的提高价格时, 不在此限。
(3) 一定的维持转售价格行为。根据《禁止垄断法》第24 条第2 款的规定, 公正交易委员会制定的易于识别质量的相同商品的维持转售价格行为和发行著作物的维持转售价格行为可以得到豁免。
3. 特定情况下的共同行为。
(1) 克服萧条的共同行为。根据《禁止垄断法》第24 条第3 款的规定, 旨在克服经济萧条的共同行为实行豁免, 但是应满足的条件包括: 其商品供需关系明显不平衡; 其商品价格低于平均生产费用; 其生产者有难以维持的风险; 仅通过企业的合理化方法难以改善前述所列事项。
(2) 企业合理化的共同行为。根据《禁止垄断法》第24 条第4 款的规定, 禁止垄断法不适用于为实现技术进步、质量改善、成本降低、效率提高等企业合理化及旨在实现合理化的共同行为。该行为得到豁免的条件是: 生产企业不损害购买者利益, 不侵害一般消费者及相关企业的利益, 没有不正当区别对待、限制其他企业加入或退出以及限制参加者相互之间产品生产。
近年来由于经济环境的变化, 对自由公平的竞争环境的追求日益凸显出来, 日本正陆续取消了一些传统的豁免领域。如已经删除了对自然垄断行为、基于事业法令的正当行为、不景气卡特尔和合理化卡特尔、转手价格维持等的豁免, 并废止了《禁止垄断适用除外法》。
四、欧共体竞争法的豁免制度
欧共体在限制竞争协议的豁免制度上采取了成批豁免和个案豁免的制度结构。
1. 成批豁免。成批豁免是指欧洲理事会和欧洲委员会通过立法的形式, 将特定类型的限制竞争协议从欧共体条约第81 条第1 款的禁止规定之中豁免出去的制度。目前, 欧洲理事会所做出的成批豁免规定中的行业豁免主要包括对农业部门、公路、铁路和内陆水运、空中交通、海运、保险部门的豁免。欧洲委员会规定的成批豁免还对特定领域的行为做出了豁免规定, 这些规定主要涉及到下列方面: 独家销售协议、独家购买协议、专业化协议、研究与开发协议、特许协议、保险协议、航空服务协议、海上运输协议、汽车销售协议以及技术转让协议等。
欧洲委员会执行成批豁免极为严格, 获得豁免的案例数量并不多[ 5 ] (P207)。成批豁免通常建立在符合一定的条件基础上的, 即受保护的商品能够自由流动, 并且商品之间继续存在着竞争。对已经授予的成批豁免还采用一般的审查程序, 如果条件不具备, 欧洲委员会则认为该协议阻碍了有效竞争, 可以行使“安全值”( safety value) 的权利, 撤回该豁免。同时为了保证对成批豁免的行政审批得到有效的执行, 竞争法中还对执行程序作出了详细的规定, 如豁免的条件限制、期限、申请、向社会公开等。
2. 个案豁免。如果协议属于欧共体条约第81 条第1 款管辖, 而且不能享受成批豁免, 则可申请个案豁免。欧洲委员会的一个重要行政职能就是批准个案豁免。依81 条第3 款的规定, 个案豁免要同时满足下列四个条件: (1) 有利于改善产品的生产或销售, 或有利于促进技术或经济进步; (2) 消费者能公平分享由此产生的利益; (3) 不对企业施加对这些目标的实现并非必不可少的限制; (4) 不会致使企业有可能在相关产品市场的重要部分消除竞争[2]。个案豁免的授予不是绝对的, 在很多方面有附加条件。这些条件可能会涉及豁免期限, 或要求当事人定期向委员会报告等。委员会往往对协议的执行情况进行监督, 监督的方式根据条件而变化, 有时只要求企业提供年度账册、联合组织成员名单以及拒绝加入者的名单, 也可以对被豁免的当事人的个别合同或经营行为进行详细调查。
五、反垄断豁免制度的评析
1. 豁免的法律规定应将普遍性与特殊性结合起来。反垄断法豁免制度的设计, 一方面需要简化执法程序, 节省执法的成本, 提高执法效率; 另一方面还要保持适度的灵活性。因此, 反垄断豁免的法律规定应将普遍性与特殊性有机的结合起来。对于那些经济理论已经明确证明并不具有反竞争效果或者积极意义远大于成本的行为, 即具有明显的经济合理性的行为, 没有必要对每个案件进行分别的审批, 可以采用集中的明确规定形式的成批豁免制度。这样既可以节省执法成本, 提高执法效率, 又可以提高豁免制度的明确性, 使企业形成稳定的预期, 增强了法律的可信性。但是如果所有的豁免都采用成批豁免就有可能出现僵化、不灵活的缺点, 难以解决特殊性问题。因此, 对于个别的特殊性问题, 可以采取个案处理的方式来进行。在豁免制度中, 成批豁免和个案豁免的结合可以很好的解决豁免的法律规定的普遍性和特殊性问题。
2. 豁免应以效率为导向。各国早期的反垄断豁免制度很大程度上是受到产业政策导向的影响, 反垄断豁免主要是针对某些特定的行业。近年来各国反垄断改革越来越减少对行业豁免的数量, 越来越多的国家在反垄断法中采用了一般的原则性豁免规定。这些反垄断豁免的原则性规定的核心条件是其具有改进生产和销售、促进技术或经济进步, 以及能够改善消费者福利, 并且不会对竞争带来严重的伤害。反垄断豁免效率导向的另一个重要体现就是, 近年来越来越多的国家在反垄断法适用中, 日益突出对知识产权、合作研发等创新行为的反垄断豁免。
3. 对特定行为豁免是反垄断豁免范围规定的主体。根据各国反垄断立法的实践, 反垄断豁免通常包括两个方面: 特定行业和特定行为。对特定行业豁免通常是出于产业政策的考虑, 在实践中常带来经济低效率, 各国行业豁免的范围越来越窄。从各国反垄断豁免的发展趋势来看, 行业豁免将逐步被行为豁免所取代。反垄断法豁免的特定行为通常包括: 在特定情况下的联合行为, 如经济危机或经济不景气而进行的联合行为; 中小企业为应对大企业的竞争压力而进行的协调或联合; 促进经济效率和技术进步的专业化分工、知识产权、合资研发等行为。
4. 反垄断豁免应是有条件的, 并具有动态性。反垄断法应对豁免制度规定严格的条件, 只有满足这些条件才能获得反垄断法的豁免。各国对豁免条件的核心规定是豁免的行为不会对市场竞争造成严重的伤害。如果某一行为对竞争造成了严重的伤害, 即使其具有经济合理性, 也不会得到豁免。由于反垄断豁免是建立在一定的条件基础上的, 在豁免期间, 这些条件会随着经济发展而发生变化, 从而使豁免不具有现实的经济合理性。因此, 反垄断豁免制度还应具有一定的动态性, 对授予豁免权的行为采取一般审查制度, 如果豁免的条件不具备, 可以终止反垄断豁免。
5. 反垄断豁免制度的执行要有对行政审批权力的制衡机制。反垄断豁免通常是由企业提出申请, 然后由反垄断机构做出审批。在一些国家, 在特定情况下, 国家行政部门甚至可以直接批准反垄断豁免。因此, 反垄断豁免是典型的行政审批。为了防止反垄断豁免行政审批中的职权滥用, 一方面要通过法律对反垄断法豁免的条件和程序作出明确规定, 另一方面要有一定的权力制衡机制, 制约反垄断法豁免行政审批权力, 防止滥用豁免行政审批权, 以保证反垄断豁免制度的有效执行。这包括法院或其他国家权力机构对反垄断执法机构滥用豁免审批授予权的行为可以予以撤销或宣布无效, 反垄断豁免的授予应该向社会公开公布, 接受社会监督。
6. 反垄断豁免制度要注重国际协调的发展趋势。对于出口卡特尔行为的反垄断豁免, 不同国家有不同的法律规定, 但共同的一点是各国基本都不在反垄断法中对出口卡特尔做出明确的规定[3]。这主要是因为, 对出口卡特尔的豁免一方面会促进本国产业的利益, 但同时也会引起国家之间的贸易纠纷, 尤其是在反垄断国际协调趋势日益明显的情况下, 出口卡特尔的豁免制度日益成为各国竞争政策协调解决的核心问题之一。在此背景下, 没有必要在反垄断法中具体规定对出口卡特尔的豁免, 但是可以在其他与进出口贸易相关的单行法律中对此加以规定。

此文曾发表于《中南财经政法大学学报》2006 年第1 期双月刊总第154 期

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[1]在第17 条中规定, 若许可合同规定取得人或被许可人在商业交易中必须遵循超出工业产权内容的限制, 则该合同是禁止的。 [2]欧共体个案豁免的标准规定与美国司法中的“合理推定”原则具有一定的相似性, 但实际上它比“合理推定”原则的范围要窄, “合理推定”原则可以考虑各种积极和消极的影响因素。 [3]目前只有中国台湾在反垄断法中明确对此加以规定。参考文献: [1 ] 孔祥俊. 反垄断法原理[M ]. 北京: 中国法制出版社, 2001. [2 ] 郑鹏程. 美国反垄断法适用除外制度发展趋势探析[J ]. 现代法学, 2004, (1) : 117—120. [3 ] 尚鹏. 主要国家(地区) 反垄断法律汇编[M ]. 北京: 法律出版社, 2004. [4 ] 林燕平. 反垄断法中的适用除外制度比较[J ]. 法学, 1997, (11) : 51—56. [5 ] 王晓晔. 反垄断法与市场经济[M ]. 北京: 法律出版社, 1998.