〔摘要〕　反垄断法所体现的价值目标因时代和经济背景的变化而呈现出明显的差异性, 我国反垄断法的立法价值目标应界定为追求社会整体效益和实质公平。反垄断法的适用原则应包含本身违法原则和合理原则两个层面。反垄断立法的基本要求是既要有利于竞争, 又要兼顾某些经济领域的特殊性要求; 既要充分发挥市场机的调节作用, 又要为国家适度的宏观管理和经济干预留下必要空间。
〔关键词〕　反垄断立法; 反不正当竞争; 社会整体效益; 实质公平
　　
　　
立法价值是指各国在制定法律时希望通过立法所欲达到的目的或追求的社会效果。任何法律的制定都应当有明确的目的性, 都应当有自己的价值目标。立法价值目标是立法者为了实现某种目的或达到某种社会效果而进行的价值选择。价值目标最集中地体现在法律的基本原则上。立法价值不仅指导我们构建法的基本框架、设立具体的法律制度, 同时也指导我们进行司法实践。随着我国加入WTO, 制定反垄断法的重要性和紧迫性日益凸显。我国需要什么样的反垄断法? 反垄断立法的目的是什么? 反垄断法的具体制度如何架构? 这些问题的解决依赖于反垄断法立法价值目标的确立。
一、国外反垄断法价值目标之检讨
在当今世界各国, 出于维护市场交易秩序和保护消费者的需要, 许多国家都制定了专门反垄断法。但综观各国反垄断法的内容, 无论是采用概括式立法模式的国家, 还是采取列举式立法模式的国家, 都没有用一个非常明确的概念对垄断加以界定。由于垄断定义的模糊性、市场的不确定性以及垄断对市场的影响难以确认等因素, 使得反垄断法表现出强烈的不确定性、经济性和时代性。而反垄断法所体现的价值目标也因时代和经济背景的变化和不同而呈现出明显的差异性。
(一) 美国反垄断法价值目标的变迁。美国反垄断法体系主要由《谢尔曼反托拉斯法》、《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》这三部基本法律构成, 分析这些法律及其产生的时代、经济背景和美国反垄断的实践我们可以发现, 美国反垄断法的价值目标随着时代的发展和社会经济的进步在不断地进行调整。其变化大致可以分为三个阶段: (1) 19世纪末至20世纪30年代, 反垄断法所追求的价值目标主要是保护竞争者的平等地位和经济自由, 以图巩固其民主政治的经济基础。
在这一时期, 垄断组织超强的经济实力不仅严重损害了广大消费者和中小企业的利益, 使社会矛盾激化, 破坏了美国公平自由的经济观念, 威胁到美国经济赖以存在的基础, 而且垄断组织插手政治, 通过赞助或行贿等手段, 扶植和拉拢代表垄断组织利益的代言人, 威胁到民主政府的稳定。
反托拉斯不仅成了美国多数民众的呼声, 政府为了维持自由竞争的经济秩序, 为了稳固民主政府的基础, 稳定社会, 也加入到反托拉斯的行列中。
在这种背景下产生的《谢尔曼法》所体现的价值目标理所当然地强调经济自由和平等。(2) 20世纪40年代至60年代初期, 推行并维护竞争成为反垄断法的价值目标。谢尔曼法颁布后并未得到认真的执行, 被称为“没有牙齿的怪物”, 一方面是由于《谢尔曼法》过于笼统, 更主要的是《谢尔曼法》的出台, 其政治意义重于经济意义, 它更注重从价值趋向上体现经济的自由、民主和完全竞争, 而是否实际上促进了竞争却并不是其关注的重心。但由于受30年代经济危机和凯恩斯主义的影响, 美国反垄断法的价值目标渐渐发生了变化。根据哈佛学派的“结构—行为—绩效” 理论, 认为分散的市场结构比垄断或过于集中的市场结构具有更高的效率。受这一理论的影响, 反垄断法试图提高完善市场结构来达到遏制垄断、保护竞争的目的。美国国会于1950年增加了《克莱顿法》第7条, 旨在控制经济的集中化。此时的反垄断法以维护竞争机制作为其核心价值。
(3) 20世纪60年代以来, 提高经济效益成为美国反垄断法的价值目标。20 世纪60 年代以来, 美国经济有所削弱, 面对来自日本、欧共体的挑战和世界经济一体化、新技术革命的影响, 美国反垄断法必须做出回应。同时, 由于芝加哥学派取代哈佛学派在官方经济学中占据主导地位, 经济效益转而成为美国反垄断法的首要价值目标。
芝加哥学派认为执法机关不应过多地限制大企业, 企业的经营行为也不应根据其是否改变市场结构或是否对竞争者带来消极影响来认定, 而只能根据其对经济效益的影响来认定, 该学派中有人甚至公开撰文反对平等。[1]1981 年, 负责反垄断事务的美国司法部副部长威廉•巴克斯特尔宣布, “反垄断的唯一目标就是经济效率”。反垄断对效率目标的强调, 在理论界和政府、在立法和司法实践中都有所反映, 但美国最高法院并未明确支持和肯定唯效率目标论, 始终强调保护公平竞争者和消费者。
(二) 欧盟竞争法的价值目标。欧盟并没有完整的反垄断法典, 其反垄断规范主要集中在《罗马条约》第85条和第86 条, 第30、36、90 诸条也有相关规定。此外, 欧盟部长理事会、欧盟委员会的规章、指令、通知, 以及欧洲司法法院和初审法院的判决, 也是欧盟竞争法的重要渊源。由于欧盟成立的主要目的是打破国界间的贸易壁垒和推进市场一体化, 因此, 综观欧盟竞争法, 其价值目标的一个显著特征是追求经济平等和竞争自由。欧盟竞争法的竞争自由和经济平等的价值目标主要体现在对中小企业权利的维护上。
欧盟竞争法深受德国法和法国法的影响, 德国反限制竞争法是在二战后制定和发展起来的, 虽经过六次修改, 但其目标始终如一, 即维护竞争自由。德国反限制竞争法深受新自由主义学派即弗莱堡学派的影响, 该学派的核心主张是, 保护竞争和反限制竞争不仅可以提高经济效率, 而且可以保障政治自由, 经济效率和政治自由是竞争自由条件下必然的价值结果。竞争是市场经济的推动力量, 竞争带来的革新和技术进步能增加市场经营者获取利润的机会, 此外, 竞争能提高质量和降低价格, 这意味着一般公众能从中受益。法国也强调竞争政策是确保经济自由的手段。
(三) 日本反垄断法的价值目标。日本反垄断立法出现在二战之后。二战以前, 日本的经济权利集中在大财阀手中, 集权政府控制下的卡特尔遍布整个经济活动, 阻碍了经济的发展。战后美军占领期间, 为发展经济, 推行了工业民主化政策, 具体包括一系列促进日本经济走向民主化的措施。反垄断法即是其中一项旨在在私人企业中维持自由和竞争的措施。日本反垄断法所规范的垄断行为包括三种类型: 私人垄断、卡特尔和其他不合理的贸易限制和不公平交易行为。对私人垄断、卡特尔的规制, 旨在维护有益于有效竞争的市场条件; 而对不公平交易行为的禁止, 一方面是作为对消费者的特殊保护措施, 一方面则是对小企业的保护。总之, 日本的反垄断法是以促进经济民主化, 维持企业自由和公平竞争为价值目标。
通过考察上述国家和地区反垄断法的价值目标, 我们可以发现: 首先, 反垄断法的价值目标呈现多元性, 各个国家、各个时期的反垄断法的价值目标不尽相同, 各个价值目标的地位和先后顺序也不尽相同。其次, 各个国家、各个时期的反垄断法虽然都以竞争为保护对象, 但保护竞争机制是为了实现其他的价值目标。换言之, 反垄断法的价值目标在总体上是通过保护竞争或维护竞争秩序这种特定方式来体现的。再次, 反垄断法的价值目标是依各国的具体国情确立的。
二、我国反垄断法价值目标之界定
(一) 界定我国反垄断法价值目标的现实基础。我国现实经济生活中, 存在着行政垄断和经济垄断。行政垄断是我国经济转轨时期的特有产物, 在现阶段占有主要地位, 主要表现为横向的地区垄断和纵向的行业垄断。无论是横向的地区垄断和纵向的行业垄断, 都是通过行政权力人为地建立市场壁垒, 削弱或限制竞争, 严重影响了资源的优化配置, 阻碍了我国经济的发展。而经济垄断目前在我国只是“次要的或潜在的因素”, 且带有强烈的行政色彩。20 世纪80 年代以来, 我国政府大力推动企业横向联合, 组建企业集团, 造成相关领域市场集中呈现愈来愈高的趋势。同时在世界范围内企业并购浪潮的冲击下, 中国企业间的并购也呈现出方兴未艾的趋势。但这种趋势与西方国家最大的不同在于其带有浓厚的行政色彩, 并不是市场经济自发的产物, 企业自身垄断地位是在政府“保护伞”下所形成的。缺乏竞争的压力必然导致因循守旧、不思进取、阻滞技术的进步, 最终影响公平、自由的市场秩序的形成。现阶段, 一方面, 行政垄断以及带有浓厚行政色彩的经济垄断严重影响社会资源的有效配置, 阻碍健康有序的市场秩序发展; 另一方面, 企业总体规模并不大, 很少企业实现真正意义上的规模生产, 新兴产业的发展比较稚嫩, 尚不足以与国外同行业展开竞争。
(二) 我国反垄断法的价值目标之一: 社会整体效益。从本质上讲, 反垄断法是国家干预经济的法律表现形式。作为反垄断法, 它的意义绝不仅仅限于维持一个良好的市场秩序, 同时它还是一个现代民主国家使政治与经济各自保持其相对独立性, 实现经济民主与政治民主的基础性法律之一。追求效率本来就是经济法的特点之一, 作为经济法子系统的垄断法, 将效率价值作为其主要追求目标是由经济法的基本属性及其作用决定的。此外, 我国普遍低效率(效益) 的经济现状以及国际经济形势, 也要求我国反垄断法应以效益价值为价值目标。20世纪60年代, 美国为应对来自日本、欧共体的挑战, 将经济效益作为其反垄断法的主要价值目标。最近十年来, 不管是美国还是欧共体, 在处理企业合并时, 经济效率不仅成为考虑一项企业合并是否应禁止的重要标准, 而且成为一项竞争政策的目标。
反垄断法追求的效益是社会整体效益。反垄断法所涉及的经济效率问题是多方面的。其中既有社会整体效率, 也有社会个体(包括垄断者与竞争者) 的利益; 既有企业的效率, 也有消费者的效率。反垄断法既保护社会整体效率, 也保护企业个体效率, 但当这两者相冲突时, 反垄断法所选择的是社会整体效率而不是个体效率。我国的垄断可分为行政垄断和经济垄断两大部分。其中行政垄断是典型的违反效率价值原则的垄断, 它所保护的是部门和地方的利益, 而以牺牲全局和整体的利益为代价, 行政垄断可以说是有百害而无一利, 因此, 反垄断法把反行政垄断作为基本任务是题中应有之义。至于经济垄断, 情形较为复杂。适度的经济垄断可充分利用规模经济、减少市场交易费用, 充分利用企业管理、技术等经济资源, 分散企业经营风险、降低成本, 提高利润率, 从而促进国内市场的有效竞争和提高企业的竞争力。特别是某些行业的生产应当具有一定的集中度, 如汽车、钢铁等, 否则就会造成生产效率低下、资源浪费严重、产品成本难以降低等问题。从世界各国经济发展的经验看, 适度的经济垄断是振兴经济的必要手段。[2]也即是说, 能够占据垄断优势的企业, 大都是凭借其规模优势或采用先进的生产技术和管理手段而获得较高的经济效率, 从而在市场竞争中战胜对手取得胜利。
换言之, 这种垄断企业的形成本身是经济高效的产物, 规模经济本身就是高效率的一种要求。[3]但是, 当企业垄断超过一定的限度时, 事情就可能走向它的反面: 一方面是垄断企业本身的存在就是对竞争对手或潜在竞争者的妨碍; 另一方面垄断企业可能为维护其垄断地位及获取垄断利润而滥用其优势地位, 采取阻碍技术革新、排斥竞争对手等限制竞争行为, 对有效的竞争秩序形成威胁。而有效的竞争是提高经济效率的不二选择。
由此可见, 虽然大企业之间的并购可以更好地形成规模优势, 取得规模效益, 对企业本身可能是高效的, 具有垄断地位的企业依靠其优势采取的维护本企业利益的行为可能对其本身是效益最大化的, 但它妨碍了市场竞争、阻碍了社会整体效率的提高, 因此, 不但不会受到保护, 而且会受到反垄断法的限制。这是反垄断法价值选择的基础。
(三) 我国反垄断法的价值目标之二: 实质公平。公平价值始终是法律追求的目标之一, 公平价值是民法的活的灵魂。但民法所倡导的公平价值理念仅局限于经济个体之间的公平, 它仅仅是形式上的公平和机会上的公平, 而不能从社会整体利益出发去追求实质的公平。与民法相比, 经济法强调的是社会公平、结果公平和实质公平, 谋求的是社会的稳定发展, 追求的是社会的整体公共利益。反垄断法作为经济法的子系统, 自然应当体现这种价值追求。企业间通过协商谈判进行合并形成垄断地位, 从传统民商法来看, 交易本身是公平合理的, 特定主体间的利益是平衡的,但从反垄断法来看, 这种垄断如果损害了其他市场竞争主体的利益, 损害了消费者的利益, 就应当受到规制。反垄断法通过对垄断和限制竞争行为的规制, 从而维护正常的竞争秩序, 保护消费者的利益, 保护中小企业生存和发展的权利, 从根本上讲, 就是实现社会公平、实质公平。
反垄断法中的公平价值追求主要是通过实现社会整体效率的最大化、实现社会财富最大化而实现的。经济法意义上的公平, 不再像民法那样以个体权利的保护为逻辑, 而注重最终实际利益的归属。[4]如何保障社会的整体利益呢? 依靠效率。效率的增进最终会给全体社会个体带来利益的增进, 因而效率是最大的公平、整体的公平。
经济法上分配的公平亦是如此, 由于效率的提高意味着更多的产出, 意味着可分配物质的增多, 所以对整体而言这是真正的公平。在经济法中, 公平价值实际上是内化于效率价值之中的。判断公平与否的最大、最客观的标准不再是伦理、道德的抽象而是效率是否提高这一事实。在社会生产力低下、可供分配贫乏的情况下, 作为价值形态的公平缺乏现实基础, 公平就成为一种奢谈。
反垄断法对社会整体效率的保护恰好体现了公平价值的内容要求。实现了效率价值, 公平价值才能得到最好的体现。
三、我国反垄断法的制度架构
(一) 我国反垄断法的立法模式。反垄断法与反不正当竞争法是采取分别立法还是合并立法?
所谓分别立法, 是指在竞争法体系中分别有反不正当竞争法和反垄断法两部并行的法律, 如德国和日本。合并立法, 是指将反垄断和不正当竞争行为统一规定在一部法律中, 如匈牙利的《反不正当竞争法》和我国台湾地区的《公平交易法》。
笔者认为, 我国宜采取分别立法的模式。反垄断法和反不正当竞争法虽然都是维护市场竞争秩序的法律, 但是, 两者在内容、作用上有明显的不同; 而且就执法的操作性、灵活性来看, 反垄断法对垄断行为的规范, 在执法的技术、操作、灵活运用上都高于对不正当竞争行为的认定和规范, 所以两法应当采取分立的模式。根据全国人大常委会的立法规划, 亦已决定采取分立式的立法模式。因此, 在制定《反垄断法》的过程中, 应正确处理好与《反不正当竞争法》的关系, 在调整范围、执法机关、执法程序等方面, 使二者相互协调、相互配合, 形成完善的竞争法律体系。
(二) 我国反垄断法的适用原则。反垄断法鼻祖美国在其反垄断的判例法中相继创设了两个重要原则: 本身违法原则和合理原则, 这使美国的反垄断制度有了很强的操作性, 同时对其他国家的反垄断制度产生了很大影响。本身违法原则是指任何企业只要具有反垄断法明文规定的垄断状态或行为即视为违法, 属于必须制裁之列。当某种具有垄断性质的行为一旦被认定为反垄断法明文规定的类型, 则无需对这种行为的经济理由和经济后果进行进一步调查便可认定其非法。本身违法原则体现了反垄断法的严厉。合理原则是指企业的垄断状态或行为本身并不违法, 只有当该行为或状态限制了竞争, 造成了垄断弊害时, 才加以限制和规制。换言之, 市场上某些反竞争行为不必然被视为非法, 而需根据具体情况来定。
尽管该行为形式上限制了竞争, 但同时又具有推动竞争的作用或其他有利于社会整合利益的实现, 如有利于采用新技术降低产品成本, 更好地满足消费者的需要, 则该行为就被视为合法。[5]合理原则充分体现了反垄断制度的终极价值目标———社会整体效益价值目标的要求, 即以经济效益比较为核心, 通过合理原则来判断垄断带来的负经济效应与正经济效应何者为大, 以便决定是否适用反垄断制裁。这使得合理原则具有很强的适应性和灵活性。[6]我国反垄断法在适用本身违法原则和合理原则时, 应充分考虑到我国的国情。如前所述, 行政垄断是旧体制的产物, 严重阻碍了我国经济的发展, 可以说有百害而无一利, 对所有的行政垄断行为都应当予以规制, 因此, 对行政垄断行为应当适用严厉的本身违法原则。对于经济垄断, 则宜适用合理原则。并非所有的经济垄断都会带来弊害, 适度垄断有利于鼓励人们积极参与竞争, 也有利于遏制过度竞争, 维护有效竞争。
适度垄断是振兴经济的必要手段, 就我国目前的经济现状, 反垄断法采用合理原则既可对不合理的垄断予以规制, 又可暂时地、有限度地保护我国一些较为落后、较为弱小的工业。采用合理原则有利于社会整体利益的实现, 同时也充分体现了反垄断法追求社会整体效益的这一价值目标。
根据这一原则, 将那些不利于社会整体利益的垄断或限制竞争的行为纳入反垄断法的规制范围, 同时将那些对社会整体利益的实现有利的, 或者利大于弊的垄断、限制竞争的行为排除于反垄断法的规制范围。
(三) 我国反垄断法的调整范围。从各国反垄断的立法实践来看, 反垄断法的调整范围较为广泛, 凡商业活动中垄断和限制商业行为出现, 都适用反垄断法的规定。概括而言, 反垄断法主要调整以下几方面的内容: 市场垄断和滥用市场优势地位、协议限制竞争、其他不公正交易方法、经济力过度集中等。考察各国反垄断法的调整范围我们还可以发现: 反垄断法既强调竞争、鼓励竞争, 同时又要兼顾某些经济领域的特殊性; 既要充分发挥市场机制的调节作用, 又要为适度的国家宏观管理和经济干预留下必要空间。确定我国反垄断法的调整范围时, 也应充分考虑到这一点。对所有的行政垄断行为, 都应当予以规制, 即所有的行政垄断行为都属于反垄断法的调整范围。对于经济垄断行为的调整规制, 则需考虑我国现实的经济状况, 即一方面使经济力得到适度集中, 加快发展规模经济, 增强国际竞争力, 另一方面要控制特定市场的过度集中, 防止出现市场垄断。另外, 由于市场进入障碍和其他方面的原因, 某些经营者可能在一定的市场范围内享有某些经营上的优势, 如果这些经营者不注意遵守法律、公平竞争, 就有可能发生限制竞争行为, 对此反垄断法也应该进行调整。概括起来, 我们认为, 我国的反垄断法应当在借鉴国外立法经验的同时, 从我国国情出发, 调整以下方面的内容: 滥用市场支配地位的行为、协议限制竞争行为、滥用市场优势的行为、其他不公正交易方法、经济力过度集中的控制和行政垄断行为。
(四) 我国反垄断法适用除外制度。所谓反垄断法适用除外制度, 也称反垄断法上的豁免行为,是指一些本应适用反垄断法予以限制和禁止的行为,但根据法律认可或依法定程序认可,允许其合法进行而豁免对其的制裁或不追究法律责任的一种制度。适用除外制度是反垄断法的重要制度, 许多国家都有明文规定,且不断扩大适用除外的范围。适用除外既是对反垄断法基本制度的修正,也是对反垄断法基本立法目的的反动。但这种修正是必要的,这主要是由反垄断法的性质和功能所决定的:一方面反垄断法维护、促进市场竞争机制,规制破坏市场竞争秩序的垄断行为;一方面保护和维持一定的垄断行为, 以解决过度竞争、无效竞争带来的经济效率低下, 产业衰退, 保证经济稳定、协调、持续地发展。我国目前的经济形势决定了我国反垄断法需要充分利用适用除外制度。当然, 适用除外制度有严格的适用要件: (1) 必须属于反垄断法应限制或禁止的行为; (2) 该行为对社会整体利益的实现之利大于其限制竞争所造成的损害之弊; (3) 法律直接规定或者依照法律规定的程序认可其不适用反垄断法; (4) 该行为因适用除外取得了合法性, 并且适用除外制度还必须以明示的法律条文形式存在。[7]
(五) 我国反垄断法的执行机关。考察各国的垄断法, 为保证反垄断的有效执行, 多数国家都由立法直接创设专门的执法机构来执行反垄断法。如美国反垄断法的执行机构是联邦贸易委员会和司法部反托拉斯局, 日本、韩国是公平交易委员会, 德国是联邦和州卡特尔局。这些执行机构都是通过立法创设的, 具有相对的超然地位。
通过立法创设执法机构的优点在于, 能够使执法机构的地位、组织结构和运作程序一步到位, 充分适应查处垄断行为的特殊性要求, 保证执行机构的超然性和独立性, 有利于反垄断法切实、公正地实行。鉴于我国的反垄断法目前主要是反行政垄断, 应当也必须设置独立的准司法机关来负责执行反垄断法, 否则, 反垄断法的效力无法发挥。我国反垄断法的执行机关应该具有独立的对反垄断案件的调查、审决、制裁权, 应该享有与司法机关同等的执法能力。此外, 它还应该享有专属告发权, 不仅是向法院提请刑事诉讼, 而且还应该有权就政府及其行政机关违反反垄断的行为提请违宪审查机关进行违宪审查。我国反垄断法的执行机关的地位、组成和权限上可以借鉴美、日等国在此方面的规定。

此文曾发表于《社会科学研究》2006年1月

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[1]汤春来. 试论我国反垄断法价值目标的定位〔J〕. 中国法学, 2001, (2) : 186. [2]陈金明, 刘继兵. 论产业组织适度垄断和有效竞争〔J〕. 中南财大学报, 1995, (5) : 41. [3][4]王新生. 试论反垄断法的效率价值〔J〕. 南都学坛(人文社会科学学报) , 1999, (3) : 90, 92. [5][7]王保树. 经济法原理〔M〕. 北京: 社会科学文献出版社, 1999. 230, 231. [6]朱慈蕴. 反思反垄断: 我国应当建立温和型的反垄断制度〔J 〕. 清华大学学报(哲学社会科学版) , 2003, (2) : 29.