[摘　要] 我国改革开放的深入与“入世”, 使得外资并购出现了空前的热烈局面, 如何避免外资并购的消极影响已成为法学界的热点话题。《外商投资企业并购境内企业暂行规定》的出台可谓应运而生。本文针对我国外资并构的反垄断规制构建, 从监管中反垄断的价值取向、反垄断审查标准和范围、反垄断的制度和机构几个方面加以探讨, 并对《暂行规定》中反垄断规制进行了初步评价。
[关键词] 外资并构　反垄断规则　《暂行规定》　反垄断审查

2003年4月12日, 外经贸部、国家税务总局、国家工商总局、国家外汇管理局联合颁发的《外商投资企业并购境内企业暂行规定》(下文简称《暂行规定》) 开始实施, 该规定对我国的外资并购的反垄断问题作出了相应的规定, 结束了除此之外“其余的法律对外资在华并购中可能出现的垄断问题, 没有具体的规制措施”的情况, [1]对构建我国外资并构中的反垄断法律规制具有重要意义。本文旨在探析我国外资并购中的反垄断规制的同时, 对《暂行规定》中的反垄断规则进行评价, 以期我国外资并购的反垄断规制尽快完善。
一、关于外资并购监管中反垄断的价值取向
在国际投资活动中, 外国投资者通过兼并或收购东道国的经济实体, 可以在很短的时间内获得在东道国的市场地位, 比在东道国新设一个企业在时间长短、手续的繁简、资金与商誉的利用上都更具优势。对东道国而言, 外国投资者对国内企业的并购会给东道国带来更多的国际资金与先进的科学技术、管理技术, 起到盘活存量资产的作用。但另一方面, 外资并购也会对东道国的国民经济整体和国内其他经济实体产生一些不良影响, 特别是在“横向并购”的情况下, 【1】则有可能导致外资对某些行业的垄断。譬如我国的某些行业(如饮料、洗涤剂、化妆品等行业) 已经或正在形成被外资垄断的情况。[2]对企业并购中的垄断问题进行规制一直是西方国家对并购实施监管的核心内容。我国的外资并购是随着国有企业改革的深化而产生的, 相关规范和制度制定较晚, 也没有形成系统、完整的外资并购的反垄断体系。随着我国的入世, 在外资并购中暴露出的问题会越来越多, 尤其是反垄断问题也越来越突出。
“市场经济是竞争的经济。随着市场竞争的开展, 不可避免地会产生经济的集中。”[3] ( P333)为了防止经济力量的过度集中, 维护市场公平竞争的秩序, 一般通过反垄断法对企业并购进行控制。反垄断法是一个由公平、自由和社会整体效益等多种价值构成的法律系统。在我国入世这一历史背景下, 我国外资并购的反垄断规制存在着较国内公司企业并构的反垄断问题更为突出的矛盾。如何建立一个合理的体系监管在外资并购中可能出现的非法垄断行为, 首先取决于东道国政府的态度倾向和价值取向的选择, 即如何平衡竞争秩序的维护与主权国家经济利益的保护。
(一) 区别对待行政垄断与依法行使行政权调控
理论上, 凡是破坏公平竞争秩序的经济过度集中, 不论是内资垄断还是外资垄断应当适用统一的反垄断法律。然而, 现阶段我国企业亟需发展规模经济, 以增强市场竞争力, 故目前的法律、行政法规等对国内企业并购的规制多为调整性、鼓励性的, 这种情况下容易形成备受指责的“行政垄断”。
从国家利益而言, 针对外资并购对我国经济的消极影响, 我国必须对外资的垄断予以较内资垄断更为严格的规制, 否则会威胁我国民族工业的发展。但是, 这样做显然不符合WTO国民待遇原则的要求, WTO规则要求缔约国应将外国企业限制竞争的垄断状态和垄断行为与本国企业限制竞争的垄断状态和垄断行为同样对待。如何处理好履行国民待遇义务与保护民族工业, 区分对待内资垄断与外资垄断的关系是规制外资并购的价值取向所面临的首要难题。由于我国尚无统一的《反垄断法》, 而《暂行规定》仅仅适用于三种类型的外资并购, 【2】 这一难题至今仍未得到解决。
同时应该看到, 作为发展中国家的一员, 我国市场经济的建立过程是政府推进式而非市场自发式的过程。在计划经济体制向市场经济体制转变过程中政府的作用不可或缺。尤其在外资并购问题上, 为保护民族产业, 防止外国资本对我国经济的控制, 还必须借助政府的力量。[4]因此, 在处理行政性垄断的问题上, 应严格区别行政性垄断和政府依法行使行政权力的行政行为之间的界限, 消除行政垄断已成为我国法学界的共识, 但对行政性垄断的规制应严格界定在政府滥用行政权利限制竞争的范围内。
(二) 在合理的限度内限制外资并购
竞争公平包括竞争前提的公平和过程的公平: “前提的公平主要指市场机会的均等, 市场主体地位的平等, 不允许存在企业间的差别待遇; 过程公平指市场主体只能基于自身财力、技术、管理等条件平等参与市场竞争而不得凭借外在力量与因素(如行政权力的参与) 或者采取不公平的方式进行竞争。”[5]这是市场竞争秩序的重要内容。如果过于强调外资并购中的自由竞争, 显然我国企业缺乏竞争优势, 外资大规模并购我国企业会使一些本身缺乏竞争力的国有企业失去原有市场, 若任由这种态势发展, 可能导致外商控制我国部分龙头和骨干企业, 操纵和影响一大批协作配套厂家, 从而抑制我国民族产业的发展。[6] ( P293 - 294)相反, 如果对外资并购中的自由竞争过多限制, 实行本国保护主义, 又会影响外资的进入, 反而不利于我国经济加入全球化进程参与国际分工, 不利于我国企业的成长, 也不符合市场竞争优胜劣汰的规律。
各国在认定垄断是否为非法时主要有本身违法原则和合理原则两种认定标准。本身违法原则(per se rule) 指当事人只要为法律明文规定的情形, 即使没有造成损害的后果也构成违法。合理原则( rule of reason) 指是否对竞争秩序构成危害是甄别某垄断状态或垄断行为是否成为反垄断法控制对象的直接尺度。换言之, 在当事人必须同时具备违法性和危害性的条件下, 反垄断机构在全面衡量当事人的行为对市场影响的基础上, 根据法律的具体规定来确定垄断是否违法。至于危害的认定, 主要从对竞争的限制或威胁、对消费者利益的损害、对公共利益的危及等三方面去考察。目前, 多数国家对垄断的界定采用合理原则。从《暂行规定》第3条的规定看, 我国对外资并购的反垄断原则是将合理原则作为普遍原则, 本身违法原则作为特殊原则。即对内资并购中垄断的认定以合理原则为界定标准; 本身违法原则仅在界定外资并购中外资的垄断时适用。这意味着对外资并购而言, 当外资并购造成了外资对我国某一行业或市场独占的状态时, 即使没有危害后果的出现, 也应受到我国反垄断法的规制。[4]
二、有关外资并购中的反垄断审查标准和范围
(一) 反垄断的审查标准
各国并非禁止一切并购行为, 而是限制对竞争产生重大影响的、可能导致垄断的外资并购行为。
因此, 界定反垄断法所要规制的外资并购行为的审查标准是反垄断的前提。为使对垄断的判断尽可能地精确, 各国竞争法试图通过建立垄断的实体标准来判断某种并购是否构成垄断, 是否导致妨碍竞争的效果。仅就并购而言, 判断垄断的实体标准主要包括两项, 一是市场份额标准, 一是并购种类标准。
首先, 各国竞争法都以市场份额标准来衡量并购是否严重妨碍竞争。美国确立不利于竞争兼并的标准是看并购公司是否变为控制市场的企业。HH I指数【3】是美国司法部判断是否要对并购加以控制的标准。以HH I指数为标准, 市场可分为非集中市场、中度集中市场和高度集中市场。对非集中市场中的兼并, 司法部一般不加以干涉; 对中度集中市场中的兼并, 如果兼并后HH I指数提高超过100点, 司法部在考虑一些非市场因素后才能决定是否对其予以指控; 对于高集中市场中HH I指数增加低于100点但高于50点的兼并, 司法部则须参考其集中增加的结果以及其它因素后再决定是否加以干预。
在英国, 凡符合市场份额标准和资产标准的并购应予以调查, 并有可能受到指控。其市场份额标准为并购结束以后停止独立存在的公司所提供或消费的产品或服务占英国市场总份额的25%以上。资产标准为交易各方的全球资产总额超过3000万英镑。
确定市场份额, 一般要先界定相关市场, 因此也有很多学者都在探讨反垄断的实质性审查标准时列出相关市场。[8] ( P234)但是, 我们应该看到相关市场仅是确定市场份额以考察市场集中度的首要步骤而不是一个独立的审查标准。
其次, 竞争法对不同类型的企业并购适用规则宽严不一。通常按照行业关系, 将并购区分为横向并购、垂直并购和混合并购。[9] ( P17)而横向并购、纵向并购和混合并购都可能引起反垄断法的指控; 但是因这三种并购对竞争危害的程度差异不同, 各国竞争法对其反击的重点也有所区别。具有行业性垄断特征的横向并购是各国反垄断法一致指控的对象。
国外对垄断标准的界定为我国提供了有益的借鉴。《暂行规定》第19条规定, 外国投资者并购境内企业有下列情形之一的, 投资者应就所涉情形向中国外经贸部和国家工商局报告: 11并购一方当事人当年在中国市场营业额超过15亿元人民币; 21一年内并购国内关联行业的企业累计超过10个; 31 并购一方当事人在中国的市场占有率已经达到20%; 41并购导致并购一方当事人在中国的市场占有率达到25%。该条款还规定, 即使未达到前款所述条件, 但若有竞争关系的中国境内企业、有关职能部门或者行业协会的请求, 外经贸部或国家工商局认为外国投资者并购涉及市场份额巨大, 或存在其他严重影响市场竞争或国计民生、国家经济安全等重要因素的, 也可以要求外国投资者作出报告。外国投资者并购境内企业涉及本规定第19条所述情形之一, 外经贸部和国家工商行政管理总局认为可能造成过度集中、妨害正当竞争、损害消费者利益的, 应自收到规定报送的全部文件之日起90日内, 共同或经协商单独召集有关部门、机构、企业以及其他利害关系方举行听证会, 并依法决定批准或不批准。《暂行规定》第21条则规定了境外并购需要报告的情形: 1. 境外并购一方当事人在我国境内拥有资产30亿元人民币以上; 2. 境外并购一方当事人当年在中国市场上的营业额达15亿元人民币以上;
3. 境外并购一方当事人及其关联企业在中国市场占有率已经达到20%; 4. 由于境外并购, 境外并购一方当事人及其关联企业在中国的市场占有率达到25%; 5. 由于境外并购, 境外并购一方当事人直接或间接参股境内相关行业的外商投资企业将超过15家等五种情形下, 并购方应在对外公布并购方案之前或者报所在国主管机构的同时, 向外经贸部和国家工商行政管理总局报送并购方案。外经贸部和国家工商行政管理总局应审查是否存在造成境内市场过度集中、妨害境内正当竞争、损害境内消费者利益的情形, 并作出是否同意的决定。
从上述规定看, 《暂行规定》在确定形成垄断状态的标准时主要考虑了以下因素: (1) 并购方的净年度销售额或总资产是否达到一定金额; (2) 目标企业的净年度销售额或总资产是否达到一定金额; (3) 并购方和目标企业任何一方拥有员工是否达到一定人数; (4) 并购交易完成后并购方拟取得(或已取得) 目标企业股份或资产是否达到一定比例或金额; (5) 拟进行的并购或已完成的并购的市场份额; (6) 市场占有率等。然而, 《暂行规定》没有明确界定并购的类型, 即没有区分横向并购、垂直并购和混合并购。从企业并购的类型来看, 易于导致垄断的并购类型主要是横向并购, 未明确禁止超过一定程度的横向并购是《暂行规定》的不足之处。由此可见, 《暂行规定》仍停留在原则性规定基础上, 具体实施方面仍存在问题。
(二) 对某些外资并购中的垄断行为的豁免
竞争虽然是配置资源的最佳方式, 但在有些市场或经济部门由于特殊的条件, 优化资源配置只能在限制竞争的条件下才能实现, 因此, 综观世界各国反垄断立法情况, 为保护国内相关产业的发展, 维护本国经济利益, 即使一个行为被认定为符合垄断的标准, 但是如果这种行为符合国家的经济政策或其给市场或消费者带来的利益超过了它的消极影响, 则对这些行为也可以不按照垄断来处理或给予其一段时间的宽展期, 在此期间内, 对其行为不按照垄断予以制裁。但是, 反垄断法适用例外的行业能得到反垄断法某些条款的豁免而不是全面的豁免, 尤其不能得到反垄断法中“滥用监督”[8] ( P290)的豁免。因此, 确定反垄断法适用例外的范围至关重要。
一般而言, 反垄断法适用除外的范围包括: (1) 具有一定自然垄断性质的公用公益事业。我国大多数的基础设施行业、公用事业都被认为属于自然垄断, 如水、电、煤气等。(2) 知识产权领域, 该产权本身就具有独占性和垄断性, 除非知识产权人滥用权利限制竞争, 否则一般不适用反垄断法。在现阶段, 知识产权还是一个非常敏感的领域, 短时间内还不可能明确规定在反垄断法中, 但是, 随着我国的入世与知识产权法的完善, 融入国际潮流是必然的趋势。(3) 特定时期和特定情况下的垄断行为和联合行动, 主要指在经济不景气时期为调整产业结构的合并、兼并以及发生严重灾害及战争情况下的垄断行为。(4) 反垄断法对企业间为技术进步与经济发展而实行的协作, 对中小企业的联合行为, 发展对外贸易中的国内企业之间的协调行为等一般也予以豁免。
对此, 《暂行规定》第22条规定, 在华并购的外国投资者具有如下四种情形的, 可以向外经贸部和国家工商行政管理总局申请审查豁免: (1) 可以改善市场公平竞争条件; (2) 重组亏损企业并保障就业; (3) 引进先进技术和管理人才并能提高企业国际竞争力; (4) 可以改善环境的。这项规定是否适用于“世界500强”公司还不得而知, 据外经贸部对2001 - 2002年度中国外资企业的统计, 共有262家外资企业在中国的销售收入超过了15亿元(大众、诺基亚、爱立信、戴尔、佳能、宝洁、飞利浦、朗讯等巨型跨国公司均在其中) 。[10]此外, 从该条规定来看, 主要还是就豁免的情形作出原则性的规定(如第一项“改善市场公平竞争条件”, 考虑到了国企改革的需要, 但是未规定具有一定自然垄断性质的公用公益事业, 仍然没有拔除行政垄断的祸根。
(三) 外资并购反垄断的域外效力
美国是世界上最先确立反垄断法的域外效力的国家。反垄断法的域外效力主要是其空间效力在域外的扩展, 但其中也涉及其对人效力的扩展。两种扩展的具体对象若单纯以涉外为标准, 可划分为:
1在国外从事违反国内反垄断法行为的国内企业; 21在国外从事违反国内反垄断法行为并影响国内贸易的外国企业; 31在国内从事违反国内反垄断法行为的外国企业。[11] ( P73)在这三种情形中, 只有第二种情形是反垄断法的效力扩展到国外的人和事, 是彻底的域外效力。属人主义与属地主义是确定法律规范适用范围的公认原则, 但是根据这两种原则, 均不能对第二种情形下的国外企业适用国内的反垄断法。这就产生了效果原则和属地主义与企业一体化原则。效果原则是指国外企业在国外所为的违反国内反垄断法的行为若对国内市场有直接或间接的影响效果可以适用国内的反垄断法。但是效果原则尚未得到国际社会的普遍认同, 该原则在适用时难免发生执行困难。属地主义与企业一体化原则则是欧共体委员会和欧洲法院采用的原则, 该原则适用于子公司在共同市场内有营业场所而母公司在市场之外的情形。对于子公司的违法行为, 欧共体委员会和欧洲法院直接运用属地主义与企业一体化原则判定共同市场之外的母公司承担法律责任。
虽然适用反垄断法的域外效力争议颇多, 但是继美国确立了反垄断法的域外效力之后, 世界上许多国家都开始仿效美国适用反垄断法的域外适用原则。其原因就在于随着世界经济的自由化和全球一体化的进程, 国内市场日益被国际市场所取代, 国外因素对国内市场的影响也越来越大, 尤其是跨国公司在实施其全球战略的过程中, 往往会采取一些垄断行为, 对东道国国内市场产生不利的影响, 采纳反垄断法的域外效力原则是东道国保护本国国民利益的必然选择。当然, 从国际法的角度来讲, 也可以用与属地管辖、属人管辖原则相并列的保护主义原则来解释反垄断法的域外效力问题。
虽然《暂行规定》并不是我国严格意义上的反垄断法, 其在第21条的规定实际上是借鉴了国外的法律制度, 某种程度上肯定了中国企业并购立法的域外效力。英国《金融时报》相关报道显示, 对于我国政府的这项政策, 外国投资者表现出了一定的恐慌, 他们普遍认为, 我国政府将利用这些规定, 将外资排斥在中国资本兼并市场之外, 并鼓励中国国内资本进行兼并。其实在国外, 很早就有对跨国并购进行控制的先例, 如2001年7月3日欧盟竞争执委会投票表决, 反对美国GE公司出资420亿美元收购Honeywell International lnc. 案, 就是欧盟相关当局首度独自对美国企业收购案投下反对票(欧盟竞争执委会认为, 这项由GE公司提出的并购案将创造或强化GE公司在不同市场的主导地位, 而GE公司提出的补救计划, 却不足以解决不公平竞争的疑虑) 。[10]
三、有关外资并购中反垄断的制度和机构
(一) 外资并购的反垄断报告
以往我国在外资并购的程序中规定十分繁杂的审批制度, 但这并不是反垄断法意义上的监控, 所以“并不能因此而豁免外资反垄断法上的报告义务, 建立外资并购的报告制度具有重要意义”。[12] ( P189)
一般而言, 报告制度应包括报告义务人、报告内容、受理机构、受理时间、审核与批准的间。
报告义务人理所当然为实行外资并购的外国投资者; 报告内容可参考垄断的审查标准采用列举的方式详细列出; 受理机构可由反垄断法的执行机构担任; 受理时间上采用事前受理比较稳妥, 因为事前报告能够保证受理机构审查并购是否会构成垄断, 可防范于未然。与此同时, 考虑到外国投资者的利益, 对报告的审核与批准的时间也应作出适当的规定, 可以仿效欧盟法的规定, 对不同的并购方式确定不同的审核和批准时间。
对此, 《暂行规定》第19条、第2 l条详细列举了外资并购需要向外经贸部或国家工商行政管理总局报告的九种情形, 也对报告产生的两种途径(即外国投资者主动报告与具有竞争关系的境内企业、有关职能部门或者行业协会的请求) 、受理、审核与批准时间、举行听证的程序等做了相应的规定。根据《暂行规定》的规定来看, 报告既有事前报告也有事后报告, 这两类报告与报告产生的两种途径是对应的。但是《暂行规定》对报告内容则没有作出规定, 实际操作仍然会产生难以判断是否构成垄断的问题。因此, 笔者认为, 为了便于实际操作, 贯彻执行《暂行规定》, 有关机关应尽快完善立法, 就报告的内容作出相应的规定。
(二) 反垄断法的执行机构
关于反垄断法的执行机构, 美国外资并购中的反垄断权限是由美国总统、司法部反托拉斯局和联邦贸易委员会共同行使, 英国是由国务大臣、公平贸易局以及垄断与兼并委员会行使, 而德国设有专门的联邦卡特尔局来行使反垄断职权。“从西方发达国家的反垄断执法经验来看, 建立一个专门的反垄断法执法机构是保证反垄断法得到贯彻实施的必要手段。”[7] ( P253) 反垄断法的执行机构必须要具有高度的独立性, 并且为了避免反垄断法主管机构在裁决中的片面性, 保护企业或当事人的合法权益, 应建立几个执法机构, 同时建立相互监督机制。
从《暂行规定》来看, 我国现行反垄断的主管机关是外经贸部和工商行政管理局, 本身均从属于政府, 并非从事反垄断审查、控制的专门性机构, 不具有足够的独立性和权威性, 也未建立相应的监督机制。从这一点来看, 《暂行规定》仍然不尽完善, 离进一步制定《中华人民共和国反垄断法》还有很长一段距离。
综上所述, 《暂行规定》是我国反垄断法制的一大进步, 众多海外媒体更将此条看作“中国政府第一次以法律的形式开始对垄断进行出击”, 并认为中国政府从此有了向外国公司的兼并活动“说不”的权力。但是从反垄断的角度来看, 《暂行规定》仍然有许多不尽完善之处, 尤其是在可操作性上, 离反垄断的要求还很远。

此文曾发表于《学术研究》2005年第8期

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[1] 胡峰1论我国放松外资并购限制后制定《反垄断法》的现实意义1西北第二民族学院学报, 2003, (3) 1 [2] 周杰普. 中国涉外投资法制1上海: 华东理工大学出版社, 19971 [3] 季晓南1中国反垄断法研究1北京: 人民法院出版社, 2001. [4] 蔡红1入世与我国外资并购监管的反垄断规制1法学, 2002, (3) 1 [5] 游钰1反垄断法价值论1法制与社会发展, 1998, (6) 1 [6] 彭进军1股份制企业兼并与收购1北京: 中国人民大学出版社, 19911 [7] 汤树梅1国际投资法的理论与实践1北京: 中国社会科学出版社, 2004. [8] 王晓晔1企业合并中的反垄断问题1北京: 法律出版社, 1996. [9] 魏建1购并、重组与资金运营技巧1济南: 山东人民出版社, 19981 [10] 邬辉林1论外资并购中规制外资非法垄断立法体系的建立1行政与法, 2003, (8) 1 [11] 曹士兵1反垄断法研究1北京: 法律出版社, 19961 [12] 卢文莹1外资并购策略1上海: 上海财经大学出版社, 20041 【1】　横向并购, 又称水平并购, 是指具有竞争关系的、经营领域相同或生产产品相同的同行业之间的并购。其目的在于扩大规模, 提高行业集中程度, 增强产品在同行业之间的竞争能力, 控制或影响同类产品的市场。横向并购易导致垄断, 而外资垄断则不仅会对东道国的经济发展起消极的作用, 而且还会危及东道国的经济主权和安全。【2】 见《外商投资企业并购境内企业暂行规定》第2条。【3】 HH I指数(Herfindahl - hirsh - mann - Index赫芬德尔- 赫希曼指数) 是一种平方计算法, 即在一个经过界定的市场上, 将市场上所有企业的市场份额进行平方后再相加, 以此指数来确定该市场的集中程度。