摘要:世界各国(地区) 反垄断法在刑事制裁的运用上存在一项共同的慎刑原则。这既反映在反垄断法的立法层面上,也反映在其实施层面上。从根源上分析,反垄断法中的慎刑原则既是刑法谦抑性原则在反垄断法上的具体反映,也是反垄断法本身的特性所决定的。基于反垄断法中的慎刑原则, 《中华人民共和国反垄断法》应实行非刑事化。这是因为:一方面发展经济的迫切性决定我国不能走严苛道路;另一方面,我国社会对垄断行为也较为宽容。
关键词:反垄断法　　刑事制裁　　慎刑原则

刑事制裁是反垄断法制裁手段体系中的重要构成。然而,考察世界各国(地区) 反垄断的立法和实践, 我们却发现,反垄断法对于刑事制裁的运用是比较谨慎的,也可以说,在反垄断法领域存在一项共同的慎刑原则。笔者拟对这一原则给予初步归纳和讨论,并以此为基础,对正在制定中的《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》) 如何规定刑事制裁提出理性的建言。
一、慎刑原则之表现及例证
慎刑原则既表现在各国(地区) 的反垄断立法上,也表现在各国(地区) 的反垄断法实践上。
(一) 慎刑原则在反垄断立法上的表现
各国(地区) 反垄断法无不规定有各种制裁手段,但对于刑事制裁手段,很多国家(地区) 的反垄断法表现出明显的慎刑原则。这种原则主要通过以下几种模式体现出来。
1. 反垄断法不规定刑事制裁。虽然大多数国家(地区) 的反垄断法规定有刑事制裁,但也有少数国家的反垄断法根本就没有规定刑事制裁。例如, 《德国反限制竞争法》就没有规定刑事制裁。在《德国反限制竞争法》中没有规定专门的反垄断犯罪行为,因此也就谈不上刑事制裁。只不过,反垄断违法行为有可能构成《德国刑法典》中规定的一些犯罪,从而根据《德国刑法典》的规定受到刑事制裁。例如,操纵投标行为就有可能根据《德国刑法典》第263 条的规定受到刑事制裁。[1]此外,丹麦、比利时等国的反垄断立法都没有规定刑事制裁。[2]
2. 严格限制刑事制裁的适用范围。各国(地区) 反垄断法的规制对象大致可以划分为行为和状态两种。在这当中,单纯的垄断状态并不构成犯罪,因此不受刑事制裁;即使是行为,也并非全都被纳入了刑事制裁的范围,只有一些最为核心的危害最烈的行为才受刑事处罚。以日本为例,可以很好地说明这一点。《日本禁止垄断法》规定了三种核心的禁止行为,即私人垄断、不当限制交易和不公正的交易方法。在这三种禁止行为中,能够构成犯罪的只有私人垄断和不当限制交易行为。不公正交易方法本身不构成犯罪,不能直接处罚。
3. 实行“先行政处罚后刑事制裁”的原则。这是我国台湾地区的所谓“公平交易法”实行的原则。“先行政处罚后刑事制裁”的原则,又可称为“先行政后司法”原则,还被称为“先规制后制裁”原则。它的意思是指,对于垄断与限制竞争行为首先由行政主管机关即公平交易委员会依法命令违法者限期停止、改正其行为或采取必要更正措施。若违法者遵命执行,则不给予刑事制裁;若“逾期未停止、改正其行为或采取必要更正措施,或停止后再为相同或类似违反行为”,则由法院判决给予刑事制裁。[3]
(二) 慎刑原则在反垄断法实施中的表现
有的国家(地区) 的反垄断法虽然在立法上规定有刑事制裁,但是在实施中却采取了谨慎态度,实际上是通过反垄断法实施过程对反垄断立法规定的刑事制裁给予了修正,从而体现出慎刑原则。在这方面, 美、日两国最为典型。
1. 美国。美国的反托拉斯立法虽然规定了较重的刑事制裁,但是,在实践中对违反反托拉斯法行为追究刑事责任是慎重的,而且对犯罪行为的惩罚也偏轻,尤其在判处监禁方面。据统计,1955 - 1993 年,由美国司法部提起的刑事案件中,共有1036 件对公司处以了罚金,有520 件对个人处以了监禁,有372 件对个人处以了期限不等的监禁。[4]平均每年对公司处以罚金的案件数是27 件左右,对个人处以罚金的案件数每年不到14 件,对个人处以监禁的案件数就更少,平均每年不到10 件。以对个人服刑的期间来说也可以看出这种偏轻的倾向。1890 - 1970 年,有19 个人在监狱里的总服刑期为28 个月, [5]平均每人的实际服刑期才90 天左右。1970 年以后,判处监禁的案件也是十分稀少的,这可以从下表的统计数字中看出。
美国联邦反托拉斯案件中判处的监禁[6]
立案时期       1970 - 1979 年 1980 - 1989 年1990 - 1999 年
判处监禁的案件总数 25               196       61
判处1 年以下监禁的案件数量24        183       47
判处1年或1年以上监禁的案件数量 0    3          3
判处1 - 2 年监禁的案件数量  0       7          9
判处2 - 3 年监禁的案件数量 1        3          2
　
事实上,负责反托拉斯法刑事起诉的美国司法部反托拉斯局曾于1977 年制定政策,在实际指控中将违反《谢尔曼法》的犯罪行为的最高3 年监禁改为一般只要求判处最高为18 个月的监禁,并且公认的是, 服完1/ 3 的刑期后即可假释。[7]
2. 日本。《日本禁止垄断法》在制定时受到美国占领当局的影响,规定有较严厉的刑事制裁,但是在实践中却很少适用。
首先,日本在反垄断法实践中严格限制了刑事制裁适用的范围。实践中作为刑事案件来处理的只有不当限制交易罪,而且在不当限制交易罪中,被刑事起诉的也仅仅限于价格固定和串通投标两种行为。[8]
其次,从实际执行情况来看,日本在反垄断法领域适用刑事制裁也是十分慎重的。从《日本禁止垄断法》制定到1980 年代初期,仅仅是违反《日本禁止垄断法》第3 条的案件就有200 件以上,但公正交易委员会告发的刑事案件只有1 件,即1974 年的石油卡特尔事件。[9]1974 年2 月15 日,公正交易委员会以违反《日本禁止垄断法》第3 条后段及第8 条第1 款第1 项的罪名向检察总长提出刑事告发,指控各石油公司约定提高石油产品价格以及石油联盟限制炼油量。[10]对于后种指控,东京高等法院经过判决宣告无罪;针对前种指控,一直争讼到最高法院。1984 年2 月24 日,日本最高法院作出最终判决,除两家公司以外,其他公司以及董事和职员被判有罪。[11]
进入20 世纪80 年代后半期以后,日、美两国为协调日益严重的经济冲突,举行了日、美经济结构协商。在协商过程中,美方强烈要求日本加强对违反《日本禁止垄断法》行为的制裁。在这种背景下,日方决定在提高课征金金额的同时,强化对违反《日本禁止垄断法》行为的刑事制裁。因此,进入20 世纪90 年代以后,日本对于反垄断法刑事制裁的运用有所增加。即使如此,实际出现的案件也不多。迄今为止,除上述石油价格卡特尔案件外,另外仅有很少的几件: (1) 保鲜膜价格固定案件:公正交易委员会1991 年11 月揭发,东京高等法院1993 年5 月判决有罪; (2) 封印纸串通投标案件:公正交易委员会1993 年2 月揭发, 东京高等法院1993 年12 月判决有罪; (3) 日本下水道事业团串通投标案件:公正交易委员会1995 年3 月揭发,东京高等法院1996 年5 月判决有罪; (4) 在东京都定购自来水管测量仪器时发生的串通投标案件: 公正交易委员会1997 年2 月揭发,东京高等法院1997 年12 月判决有罪; (5) 在日本防卫厅定购石油产品时发生的串通招投标案件:公正交易委员会1999 年10 月揭发; (6) 在东京都定购自来水管测量仪器时发生的串通招投标案件:公正交易委员会2003 年7 月揭发。[12]
日本在反垄断法实施层面上的慎刑倾向与公正交易委员会有很密切的关系。《日本禁止垄断法》赋予公正交易委员会专属的刑事告发权,但该委员会并不经常行使告发权,实际上揭发的案例很少。其中的原因之一是关于公正交易委员会的专属告发权的规定一般被理解为训示规定,并认为对于告发与否应授予公正交易委员会以自由裁量权; [13]原因之二是公正交易委员会并不拘于刑罚规定的存在,对于独占禁止法违反行为的犯罪意识比较淡薄,而且在公正交易委员会方面存在很强的一种思潮,即只要采取行政排除措施就足够了。[14]
二、反垄断法实行慎刑原则的原因
各国(地区) 反垄断法之所以纷纷实行慎刑原则,是有其原因的。
(一) 慎刑原则是刑法谦抑性原则在反垄断法上的具体反映
刑法的谦抑性原则,是指刑法在介入社会生活时,应当尽可能地控制其介入的广度和深度,合理规定刑事处罚范围与处罚程度。谦抑性原则是刑法领域的一项重要原则,极受刑法理论界的重视。[15] 根据刑法的谦抑性原则,刑法介入社会生活的广度应受到严格限制,刑事立法时不应将社会上可能存在的危害行为全部列入其调控范围。具体而言,只有在具备以下两个条件时才可以运用刑法手段解决冲突:其一,危害行为必须具有相当严重程度的社会危害性;其二,作为对危害行为的反应,刑罚应当具有无可避免性,包括可替代性。[16]
依照上述精神,要想在反垄断法领域遵守刑法谦抑性原则,就必须采取慎刑原则。这是因为:
第一,垄断与限制竞争行为的社会危害性并不如一般刑事违法行为那样明确肯定。对于垄断与限制竞争行为,不同的社会存在不同的伦理评价。在西欧和美国,虽然同属于资本主义社会,但是对垄断和限制竞争行为的伦理评价截然不同。
在美国社会中,价格固定这样的限制竞争行为,被看作是不道德的,与偷窃没有什么区别。有人曾经指出:“纯粹的价格固定相当于同时从一大群人手里盗窃财物,我不理解,为什么一个从千百万人手里盗窃财物的人所受的制裁比从一个人手里盗窃财物的人还要明显地轻?”[17] 正因如此,在美国,“反托拉斯在公众中是流行语汇”, “具有强烈的思想上的吸引力”, “竞争的理念一直得到美国大众的广泛支持”。[18] 但是,在欧洲的历史和文化中,反垄断法就不具有这样的地位。[19]人们认为,反垄断法应该是中性的。[20]
正因如此,各国(地区) 对于反垄断法是否规定刑事制裁也采取不同态度,如《德国反限制竞争法》就没有规定刑事制裁手段。
第二,反垄断法上的刑事制裁具有高度的可替代性。反垄断法刑事制裁一般包括两种具体的刑罚,即罚金和监禁。罚金既可以针对违法企业,也可以针对个人违法者,但监禁只能用于个人违法者。对于罚金,其可替代性最为明显,完全可以用罚款来代替。事实上,各国(地区) 也是这样做的,这也是造成各国(地区) 反垄断法上的罚款迅猛攀升的一个原因。
对于监禁,其可替代性特征更为明显。首先,我们应该认识到,在反垄断法上依赖监禁这种特殊的刑事处罚是令人质疑的。这是因为:一方面,把一个金钱的数目(如一个特定的固定价格共谋的成本) 转化成多少年、多少个月、多少个星期或者多少天的监禁这样一个非金钱的成本是很困难的;另一方面,与收缴罚金相比,监禁对社会来说是一种执行成本比较大的处罚。[21] 其次,监禁的主要目的是对个人违法者形成威慑。这种威慑完全可以通过对违法企业的高额罚款来达到。因为,反垄断法上的违法行为与其他性质的违法行为的主要不同在于,反垄断法违法行为的动机百分之百是为了经济利益。只要精心运用罚款技术, 加大企业违反反垄断法的成本,则完全可以遏制这种违法行为:考虑到违法行为的严重经济后果,企业内部自会制定规则,控制所属人员从事反垄断违法行为。
(二) 慎刑原则是反垄断法本身的特性所决定的
慎刑原则的存在与反垄断法本身的特性密切相关,这集中表现在两个方面:
第一,反垄断法的模糊性特征决定反垄断法应实行慎刑原则。相对于其他法律,反垄断法的模糊性是十分突出的。[21]以美国《谢尔曼法》为例,连提出该议案的参议员谢尔曼本人也承认其模糊性。他说:“合法与非法之间的界限用法律语言加以精确定义是困难的,这只能由法院在具体案件中加以决定。我们作为立法者所能做的全部事情只是宣布一般原则,我们也确信各法院一定会按该法的本意予以适用”。[22]
反垄断法的模糊性使得对于某种行为是否构成犯罪的判断不能完全确定化。实践中,也确实有被告以法律的模糊性为辩护理由。按照法治的要求,在刑事制裁上,应当实行严格的“法无明文规定不为罪”原则,所以在反垄断法上规定犯罪和刑事制裁的合理性很值得怀疑。同时,也正是由于反垄断法的模糊性特征,使得我们在是否非难某项竞争行为、是否对某项竞争行为施以刑事制裁方面要谨慎从事。因为,一不小心,我们有可能走过了头,从而对人们在经济领域的创造精神的发挥产生抑制效果。
第二,反垄断法领域的违法行为的隐蔽性会减损刑事处罚的威慑力。支持刑事处罚的主要理由是刑事处罚会造成受罚人社会评价的降低, “看到一个商业经理人被判处监禁时所受到的奇耻大辱,更不用说因为判刑可能导致的现在和未来的收入损失,对反托拉斯违法行为施以刑事处罚的支持者就推测,这样一种刑罚的结果一定是巨大的威慑作用”。[24]其实,这种判断在反垄断法领域未必适用。因为,一个理性的个人在决定要不要从事犯罪行为时,影响他的是惩罚的概率和惩罚的轻重。如果这种概率很小,那么即使处罚严厉,威慑作用也会非常有限。反垄断法领域的违法行为比其他领域的违法行为具有更高的隐蔽性,公共实施机构获得违法行为的证据十分不容易,因此,在反垄断法领域施行刑事处罚的概率很小,其实际的威慑效果并没有人们想像的那样好。这样一来,在反垄断法上与其将制造威慑效应的希望放在刑事制裁上,还不如将希望放在民事和行政制裁上。这也是造成反垄断法慎刑效果的直接动因。
三、反垄断法的非刑事化
由上可见,各国(地区) 在反垄断法实施上纷纷执行“慎刑”方针,我们在设计《反垄断法》的制裁手段体系时,自然也应朝这个方向迈进。这个结论应该是不存在疑问的。然而,仅此还不够。笔者主张《反垄断法》采取最彻底的“慎刑”原则,不将刑事制裁手段纳入《反垄断法》,使《反垄断法》成为像《德国反限制竞争法》那样的非刑事化的法律。之所以提出这种主张,也是基于对我国国情的考虑,也就是说, 《反垄断法》的非刑事化也是我国国情的需要。
(一) 发展经济的迫切性决定我国不能走严苛道路
我国目前还是发展中国家,当前的主要目标是发展经济,赶超先进国家。为了使这个目标得以实现, 《反垄断法》的压力不宜太大。垄断和竞争是相对的,竞争的积极作用是不言而喻的,但是竞争也有其消极性;垄断并非在任何情况下都应遭到否定,它也有积极的一面。这就使得反垄断法本身也具有双重职能, 即在保护自由、公平竞争的同时也要利用一定的规模经济效益和维护某些方面的公共利益。[23] 而在当前, 我国企业规模普遍偏小,市场集中度低,急需发展适度的规模经济。[24] 在这种情况下, 《反垄断法》的制裁如果太过严厉,会约束国内企业的进取精神,不利于我国经济的发展。
(二) 我国社会对垄断行为持宽容态度
在很长一段时间里,理论界对于应否制定《反垄断法》这样最起码的问题都存在争议。十多年前就曾有人拿中国企业的规模与美国通用汽车公司的规模相比,得出了中国当时不需要反垄断法的结论。[25] 最近几年还有人撰文主张,反垄断是市场经济充分发育后的任务,而中国当前经济力量过度集中的问题基本不存在,中国企业的规模还普遍偏小,与世界排名的大企业相比就更小,因此,中国当前应当鼓励企业集中, 而不是要反垄断。[26] 而在同意制订反垄断法的学者当中也有不少人主张我国应制订“温和型”或“中庸型” 的反垄断法。[27]笔者认为,这不是单纯的学术意见不统一的问题,而是反映了我国社会中存在一股强大的主张对垄断与限制竞争行为采取宽容态度的思潮。在这种背景下,对反垄断违法行为给予刑事处罚缺乏必要的社会认同,因此,反垄断违法行为的应受刑事制裁性是有限的。在《反垄断法》中不规定刑事制裁并非对落后意见的迁就,而是对社会思潮的回应。
当然,笔者主张《反垄断法》的非刑事化,并不是说,任何违反《反垄断法》的行为都不会受到刑事制裁。
对于某些严重的违法行为,可以在《中华人民共和国刑法》中规定相应的制裁。不过,为体现慎刑原则,必须严格限制垄断与限制竞争行为构成犯罪的可能性,因此, 《中华人民共和国刑法》关于垄断与限制竞争的犯罪行为的规定也必然是少量的。

此文曾发表于《法商研究》2006 年第1 期(总第111 期)

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[1]See Frank Wamser , Enforcement of Antit rust Law , Peter Lang , 1994 , p. 10. [2]See J ulian Maitland - Walker (edited) , Competition Laws of Europe , p. 81 , p . 106. [3]参见赖源河编审:《公平交易法新论》,台湾元照出版公司2000 年版,第471 - 472 页。 [4]See J . C. Gallo , K. G. Dau - Schmidt , J . L. Caycraft , and C. J . Parker , Criminal Penalties Under t he Sherman Act : A Study of Law and Economics , 16 Research in Law and Economics 25 at 42 (table 7) (1994) . [5]参见周密主编:《美国经济犯罪和经济刑法研究》,北京大学出版社1993 年版,第98 页。 [6][21] [24]参见[美]理查德•A •波斯纳:《反托拉斯法》第2 版,孙秋宁译,中国政法大学出版社2003 年版,第52 页,第318 页,第318 页。 [7]参见高菲:《论美国反托拉斯法及其域外适用》,中山大学出版社1993 年版,第22 页。 [8][11]参见[日]芝原邦尔:《经济刑法》,金光旭译,法律出版社2002 年版,第76 页,第80 页。 [9][13]参见[日]丹宗昭信、厚谷襄儿编:《现代经济法入门》,谢次昌译,群众出版社1985 年版,第162 页。 [10][14]参见[日]今村成和:《独占禁止法》(新版) ,有斐阁1978 年版,第233 页,第232 页。 [12]参见[日]铃木满:《日本反垄断法解说》,武晋伟、王玉辉译,河南大学出版社2004 年版,第9 - 10 页。 [15]这在英国法学家边沁所著《立法理论———刑法典原理》(中国人民公安大学出版社1993 年版) 和我国台湾地区学者林山田所著《刑罚学》(台湾商务印书馆1985 年版) 中都有权威论述,本处不再赘述。 [16]参见陈兴良:《刑法哲学》(修订本) ,中国政法大学出版社1997 年版,第7 页。 [17]J errold G. Van Cise & William T. Lifland , Understanding t he Antit rust laws ( Eight h Edition) , 1980 , p . 209. [18]R. B . Rreich , The Antit rust Indust ry , 68 Georgetown Law Journal 1035 at 1054 and footnote 1. (1980) . [19]参见[荷兰]伍特•威尔斯, 《欧洲共同体竞争法中的罚款处罚———以威慑论为中心的考察》,李国海译,载漆多俊主编:《经济法论丛》第5 卷,中国方正出版社1999 年版,第281 页。 [20]See Frank Wamser , Enforcement of Antit rust Law , Peter Lang , 1994 , p. 13 , 160 。 [21]也即某些学者所称“反垄断法的不确定性”。参见沈敏荣:《法律的不确定性———反垄断法规则分析》,法律出版社2001 年版。 [22]周密主编:《美国经济犯罪与美国刑法研究》,北京大学出版社1993 年版,第95 页。 [23]参见王先林、唐大森:《从垄断与竞争的相对性看反垄断法的职能》, 《中央政法管理干部学院学报》1995 年第6 期。 [24]参见王永治:《深化改革促进竞争反对垄断》,载王晓晔编:《反垄断法与市场经济》,法律出版社1998 年版,第37 页。 [25]参见中国企业评价中心:《1987 年中国100 家最大工业企业及9 大行业评价》, 《管理世界》1989 年第2 期。 [26]参见李常青、马红梅:《反垄断法应暂缓制定》, 《法制日报》2002 年3 月6 日。 [27]例如,曹士兵主张以“中庸”作为我国反垄断立法的定位,参见曹士兵:《反垄断法研究》,法律出版社1996 年版,第249 页;朱慈蕴认为我国应建立温和型反垄断制度,参见朱慈蕴:《反思反垄断法:我国应建立温和型的反垄断法》, 《清华大学学报(哲学社会科学版) 》2003 年