[摘要]企业间达成卡特尔协议是市场经济中一种重要的限制竞争的行为,为各国竞争政策所规制。中国的反垄断法草案也明确规定了对垄断协议的禁止。在中国未来的反垄断执法中,对卡特尔协议行为的规制将可能面临一些问题。为此,应加强对反垄断法的宣传,加强对有关垄断问题的经济学分析,以及加强对反垄断理论与实践方面人才的培养。
[关键词] 　卡特尔协议;限制竞争;竞争政策;反垄断法
　　
一、卡特尔协议的经济学分析
微观经济学中的寡头市场是产业组织研究的一个重要领域,寡头市场的主要特征是市场中的企业数目少且企业都意识到它们是相互依存的。
在这样的市场条件下,很容易出现企业之间为抬高价格、瓜分市场或限制竞争等而达成的合谋协议。企业合谋的好处主要有两个:其一,避免了在市场竞争中的两败俱伤,降低了竞争中的不确定性;其二,在一定程度上能够阻止其他企业进入市场,瓜分原有的市场利润蛋糕。
如果一个合谋协议是公开地和正式地签订的,则称为卡特尔协议。在经济学中,卡特尔是生产相似产品的独立企业联合起来以提高价格和限制产量的一种组织。当企业不想通过公开的协议来避免竞争时,它们就会暗中进行勾结。通常会将产品价格定在相近的水平上,以提高利润,降低营业风险。本文把公开的和暗中达成的市场横向协议统称为卡特尔协议。
从经济学角度看,卡特尔协议的实施分为两步:一是协议的实施者为某一特定产品制定统一的价格,在这样做时,卡特尔的行为犹如一个垄断者的行为。二是必须将行业的销售量在协议参加者之间分配。如果卡特尔的目标是实现利润最大化,它就必须将销售量在各成员之间分配以使各成员的边际成本相等。经济学已经证明,在一定条件下,卡特尔的产量低于古诺均衡产量,但其利润要高于古诺均衡利润。这一结论实际上肯定了实际经济生活中卡特尔协议发生的可能性。
虽然许多企业对因卡特尔协议而获得的高额利润感到满意,但企业间的合谋协议通常是很难维持的,因为一旦签订了合谋协议,任何企业都可以通过在协议上欺骗对方而增加自己的利润。这又意味着,卡特尔协议自实施之初,就有一种自动解体的趋势。
不论企业之间是公开或默契地合谋,还是合法或非法地合谋,它们都面临许多问题。首先,它们必须达成一个协定。其次,在根据协议确定价格和产量之后,每个企业都有违背协议的动机。
所以,如果合谋有效,卡特尔必须能及时察觉其成员违背协议的行为。再次,违背协议的行为必须受到惩罚。从理论上讲,只有当违背卡特尔协议者受到的惩罚足够大和足够及时,以至于让其违背协议的行为得不偿失时,卡特尔才能自我维持。
用竞争政策制止卡特尔协议限制市场竞争行为的一个前提条件就是寻找促进(或阻碍) 合谋的因素。而寻找促进(或阻碍) 合谋的因素实际上是一枚硬币的两面,知道哪些因素阻碍合谋,也就知道了如何促进合谋。反之亦然。为此,经济学形成了下面的推断:
第一,厂商的异质性会使合谋的难度增加。
如果厂商之间存在着产品差异或者成本差异,它们希望制定的价格可能不同,或者说在相同的价格下每个厂商面临的需求可能存在较大差异。如果产品之间具有比较大的差异,某个厂商秘密削价将不易被对手察觉。如果厂商之间具有成本差异,卡特尔利润最大化要求每个厂商边际成本相同,这有可能导致某个厂商停产或者产量降低很多,以至于在合谋情况下其利润比不合谋时还低。
此时,如果谈判成本很高,补偿机制就难以建立, 从而卡特尔协议也就难以实施。
第二,合谋的难易程度和买者的大小以及分布密切相关。美国经济学家斯蒂格勒( Stigler) 强调了买者的异质性对合谋的影响。他指出,当买者多为小客户时,合谋协定易于执行。“一个寡头垄断商不会考虑对那些购买量低于某一规模的买主进行秘密削价”[1] 。假设检测到削价行为的概率与削价次数是独立的,那么厂商削价行为被发现的概率将随削价次数的增加而迅速趋向于1 。于是, “还没有人发明哪种方法,使人数众多的顾客知道他已经降低价格,但却让他的竞争对手依旧蒙在鼓里”[1] 。但是,如果某个厂商突然面临一宗大买卖,他将有很大的积极性给这位客户打些折扣,以达成交易。同时,因为大宗买卖出现的次数较低,被察觉的概率也将随之而降低。
第三,多市场接触有利于合谋协定的执行。
如果合谋厂商在多个市场中都有竞争关系,任何厂商对背叛行为都会更加谨慎,仔细权衡这样做到底是否值得。一旦背叛行为被发现,可能招致对手在多个市场中的报复行为,这种“收之桑榆, 失之东隅”的结果可能使背叛行为无利可图。
第四,厂商时间偏好率的不同会增大合谋的难度。当两个厂商的时间偏好率不同时,它们对未来利润和当期利润的评价也将不同。如果一个厂商比较注重当期利润,而另一个厂商则“目光长远”,比较看重未来利润,那么它们达成合谋协定的难度将会增加。总之,如果厂商之间的时间偏好率差异大,它们合谋的可能性将会降低。
第五,如果引入不确定性,合谋行为也将进一步复杂化。在竞争环境或者条件迅速而且随机变化的情况下,厂商之间必须更加频繁地进行再谈判,从而提高了谈判成本,这将提高合谋的难度。
更为重要的是,在不确定性存在的情况下,厂商很难确定合谋结果到底是什么,从而更谈不上在此基础上进行相互补偿了。此外,在不确定性环境下,不同厂商对未来的预期可能是不同的,这类似于不同厂商的贴现率不同,从而阻碍合谋的形成。
第六,在很多国家中,卡特尔或者公开合谋是非法的,这对合谋构成了一定的法律限制。在这种情况下,合谋厂商必须找到一种传递改变价格或者产量的信息机制。一种选择是各合谋厂商推选一个价格领导者,其所制定的价格作为其他厂商制定价格的参照。这个充当“晴雨表”的价格领导者可能是一个在产业中具有举足轻重作用的主导厂商,也可能是一个典型的公认厂商。
第七,如果厂商共享价格信息,合谋则容易维持。如果销售者对竞争对手的行为有更多的信息,检测会更加容易。如果各厂商互通信息,市场信息会随之而增加,但这样做通常会违反反垄断政策。与之相对应,厂商们经常会组建一个贸易协会,搜集和发布与行业状况有关的信息。竞争厂商可在希望合谋的行业建立合资企业,这样,只要,合资企业能够行使垄断能力,就能达到合谋的目的。第八,经济的开放程度对合谋也造成影响。
随着经济全球化程度的提高,许多企业不仅要应对国内竞争,还要迎接外国企业的挑战。
卡特尔协议在竞争政策中被禁止的经济学原因,在于垄断导致价格上升,产量下降,从而造成福利损失。卡特尔协议不仅削弱了市场竞争,影响了有效竞争在资源配置过程中的作用,而且也是以损害消费者利益为代价的。
二、竞争政策对卡特尔协议的禁止
卡特尔协议在各国的竞争政策中更多地被称为横向限制竞争协议,包括固定价格、限制产量、联合抵制和划分市场等形式。这些企业行为严重损害了竞争机制,也损害了消费者利益,危害了社会公共利益,从而成为各国竞争政策规制的重要内容。
美国《谢尔曼法》第1 条规定,“任何契约,以托拉斯形式或其他形式的联合、合谋,用来限制州际间或与外国间的贸易或商业,是非法的,任何人签订上述契约或从事上述联合或合谋,是严重犯罪。”
《欧共体条约》第81 条第1 款规定,“凡可能影响各成员国间的贸易和以阻止、限制或破坏共同市场内部竞争为目的或产生此类结果的企业间的一切协定,企业联合组织的一切决定和一切联合行动,均被视为与共同市场相抵触,并应予以禁止”。与《谢尔曼法》不同的是, 《欧共体条约》除了作出上述一般性的规定外,还列举了五种应予禁止的限制竞争协议,包括:直接或间接固定购买或销售价格或其他交易条件;限制或控制生产、市场、技术开发或投资;分配市场或供应来源;对与其他交易方的同等交易适用不同的条件使其处于不利的竞争地位,以及使其他方承担在性质上或商业习惯上与所签订合同没有联系的额外义务作为签订合同的条件。
德国《反对限制竞争法》没有具体列举限制竞争协议的类型,这构成了它与欧盟法律的区别。
《反对限制竞争法》第1 条对限制竞争协议作了一个概括性的规定:“企业或企业联合组织为达成共同的目的所订立的合同,以及企业联合组织所作出的决议,如果通过限制竞争而可以影响商品的生产或商品或工业服务交易的市场关系,则无效。”在该法第2 条至第8 条,具体规定了七种可以允许存在的卡特尔。这七种卡特尔可以分成三类。第一类是只要通知联邦卡特尔局就可以被允许的卡特尔,包括为采取同一标准和型号而订立的卡特尔,进出口卡特尔等;第二类是卡特尔局在接到通知后三个月内没有表示不同意见的卡特尔,主要包括能表明降低单位成本的专业化卡特尔、为便利小企业之间的合作而成立的卡特尔;第三类是卡特尔局明确授权成立的卡特尔,包括在某一经济分支中组织起来克服老大难问题的“结构危机卡特尔”等。将允许存在的卡特尔的具体类型明确列举出来,是德国反垄断法与其他国家反垄断法的显著区别之一。
日本《禁止垄断法》第2 条第6 项对“不正当交易限制”进行了规定,即企业之间在划分市场、规定产量、确定价格等方面达成协议,从而限制、排除竞争,违反公共利益的行为将受到该法的管制。此外,由于经营者的活动不仅限于国内市场, 还可能进入国际市场,通过与国外的经营者联合结成国际卡特尔,所以,该法不仅对国内卡特尔, 同时也对国际卡特尔予以规定,将经营者之间就商品、服务的价格、生产数量等进行协商而决定的行为视为“不正当的交易限制”,明确予以禁止。
我国台湾地区《公平交易法》第7 条对联合行为作出了下列界定:“本法所称联合行为,谓事业以契约、协议或其他方式之合意,与有竞争关系之他事业共同决定商品或服务之价格,或限制数量、技术、产品、设备、交易对象、交易地区等,相互约束事业活动之行为而言。”
在司法实践中,如果对每一限制竞争的行为都作全面的调查和复杂的经济分析,对法院来说无疑是一项极其繁重的任务,同时也使有关的诉讼变得复杂费时。美国法院在长期司法实践中, 创造并发展了一项被称之为“本身违法”的原则。
根据该原则,某些限制竞争性行为一经证实即视为违法,不必对其动机和效果进行分析。
在美国,卡特尔协议被认为适用“本身违法” 原则,美国法院对此的一个基本解释是:“只要执行了任何统一价格的协议,其目的和结果都是削弱竞争,不管所制定价格是否合理。只要有能力制定价格,就有能力控制市场,也有能力人为地制定不合理的价格。”[2]
“本身违法”原则也影响了其他国家的立法和司法实践,各国在卡特尔协议的反垄断立法与执法上越来越具有趋同性。对于本身违法的卡特尔,各国的做法基本趋于一致,美、德、日、英等国经过大量司法实践,确定了对固定价格、限制产量、划分市场、联合抵制等卡特尔协议适用本身违法原则,这一做法也得到欧盟、韩国以及我国台湾地区等国家和地区的认可。
三、卡特尔协议在中国规制的现状
在我国,限制竞争协议行为主要表现为:一是经营者之间以合同、协议、决议、协同行为等方式, 操纵市场价格,限制产量,限制竞争。二是经营者协议划分市场,限制竞争。三是经营者之间联合采取措施,共同抵制其竞争对手。四是串通招标投标等。
我国1993 年颁布的《中华人民共和国反不正当竞争法》第15 条对串通投标行为进行了规制。
1997 年颁布的《中华人民共和国价格法》对有关价格卡特尔的行为作出了规定。1999 年颁布的《中华人民共和国招标投标法》对串通投标的行为作出了规定。
从现有的规定我们可以看出,中国目前针对卡特尔的规制主要存在着以下问题:第一,立法过于分散、凌乱,散见于各种不同类型和层次的法律、法规、暂行规定、通知中,没有形成一个专门的、完整的禁止限制竞争协议的制度。第二,法律法规所规定的内容比较简单,只是笼统地禁止垄断或其他限制竞争的行为。至于该行为的概念、定义究竟是什么,这种行为的具体构成要件是什么,违反法律禁令的后果如何等问题,法律法规一般未做详细规定,使执法机关难以有效稳健地运用该法律规定。第三,从法律执行情况看,法律责任的规定有很多不完善之处,一是处罚的力度偏轻,不足以打击违法行为;二是以违法所得为基数,确定法律认定数额,在操作中有很多困难,违法所得如何计算,是以违法行为所得利润为标准, 还是以违法行为经营额为标准,人们对此莫衷一是,成为困扰执法机关的难题。
四、中国规制卡特尔协议可能出现的问题在市场经济国家有关立法和执法中,并不是所有的卡特尔协议都具有同等的反竞争性质。
仅在横向限制协议中,从实际情况看,有的协议是为了提高技术,改良品质,降低成本,增加效率而共同开发产品或市场;有的是为了在产品制造、经营管理及提供服务方面进行分工合作、合理经营;有的是为了技术进步,统一规定商品规格或型号,等等。上述横向协议的行为虽然在一定程度上限制了竞争,但对国家整体经济和公共利益却是有利的。因此,一些国家也相应地对横向限制协议作了豁免规定。
在德国《反对限制竞争法》中,按照所谓合理原则,对以下情形实行有条件的豁免:就商业标准和贸易条件签订的协议、专业化卡特尔、合理化卡特尔、中小企业为提高自身竞争能力而达成的合作协议、为应对结构性危机的卡特尔以及符合公众利益的卡特尔。该法还规定了一种不归联邦卡特尔局管辖的特例,即联邦经济部长特批的卡特尔。联邦经济部长有权根据整个国民经济和全民利益批准卡特尔。
尽管《欧共体条约》没有专门列举豁免的行业,但第81 条包含了一条总原则,即授权欧共体委员会批准豁免。欧共体委员会曾利用授权对有关独家经营、联合研发、供货条件和折扣等协议予以豁免,但豁免是有时间限制的,同时规定有关企业的总市场份额不得超过某一特定的比例。
我国的反垄断法草案在禁止垄断协议的内容中,增加了协议例外的几种情况:经营者为了改进技术、提高产品质量、提高效率、降低成本而采取的统一商品规格或型号的共同行为;为研究开发商品或者市场而采取的共同行为;经营者为促进经营的合理化,分工协作进行专业化发展而采取的共同行为;经营者为应对经济不景气或者经济危机,制止销售量严重下降或者生产明显过剩而采取的共同行为,等等。笔者认为,根据中国国情和经济发展阶段以及历史文化传统,加之我国实行市场经济的历史并不长,在我国正式启动反垄断法律制度的初期,作出上述例外规定是必要的。
随着我国反垄断法在不久的将来的施行,规制卡特尔协议将成为反垄断的重要内容。笔者认为,在未来的反垄断执法中可能遇到如下问题:
第一,本身违法原则如何与合理原则相结合。
本身违法原则最能体现原则性,而合理原则则是灵活性的体现。在规制卡特尔协议问题上,适用本身违法原则的垄断协议包括涉及价格、销售量、分割市场和联合抵制交易等协议、决定或其他协调一致的行为。而适用合理原则主要包括上面所罗列的一些情况,即协议的例外条款。在实际经济生活中,一项企业间的协议有时候很难明确识别该协议究竟适用本身违法原则还是合理原则。
例如,以保护环境为理由,一些企业签订了把排放的污染量限定在一定水平上的协议。如果污染是产量的函数,那么,联合限制污染的协议其实是限制产量的卡特尔协议的伪装。再比如,主要的半导体生产企业联合开发一种微型芯片。这种努力是有价值的,因为它会使消费者受益,特别是当这种开发费用很昂贵,以至于任何一家企业都不能独立进行时。这种情况的存在,在某种程度上加大了反垄断执法机关犯两类错误的概率,一是纵容了违法者,二是伤害了守法者。
第二,对国有企业,特别是国有大中型企业之间的卡特尔协议的处理。在我国,国有大中型企业的背后,在很多情况下都存在着利益集团。这些利益集团的载体可以是一个行业、一个部门、一个地区,等等。当利益集团的经营者为了某些所谓的“共同利益”而采取协同一致的行动时,很可能出现被反垄断法所禁止的卡特尔协议。当反垄断执法机关进行调查或处理时,很可能会碰到利益集团的出面干预或干涉。特别是关于垄断协议的例外规定增加了案件处理的复杂性,同时也为频繁的寻租活动开辟了更大的空间。
第三,执法队伍的建设和执法人员的素质问题。在我国未来的规制卡特尔协议、限制竞争行为的执法中,既有可能应用本身违法原则,也有可能应用合理原则,因此,这是一项技术性和政策性很强的工作。在未来的执法实践中,既需要我们从理论上认识一项卡特尔协议的利和弊,也需要我们在调查、取证和处理上运用合适的方式和方法。从这方面说,从现在到今后一段时间内,尽快有效地建设我国反垄断执法队伍和提高有关执法人员的素质是一项紧迫的任务。
五、政策建议
基于上述分析,笔者提出如下政策建议: 第一,加强反垄断法的宣传。经济学对卡特尔这一矛盾体的分析表明,有效地制止损害有效竞争的卡特尔协议的一个基本方法是,不给卡特尔协议提供外部实施机制。为此,向企业和消费者公布和明确“规则”是非常重要的。
反垄断法律制度在本质上是政府所制定的市场竞争规则,它是保证市场正常有序运转的重要条件。在“规则”明确的情况下,才能够对以身试法者具有威慑力。随着我国反垄断法的出台,为了让更多的市场竞争主体懂得市场竞争规则和有效地运用市场竞争规则,对反垄断法的大力宣传应是今后一项重要的工作。
第二,加强对反垄断问题的经济学分析。可以想像,一旦我国的反垄断法颁布并施行,所带来的挑战就是,法庭如何对垄断案当事人(企业) 的行为进行认定。例如,当法庭指控某个企业违反反垄断法时,为了以事实为根据,就很可能涉及被指控企业的市场、成本、利润和进入障碍等经济概念,这需要经济学的帮助。进一步讲,当法庭以法律为准绳对某个被告企业的反竞争行为进行裁决时,其主要挑战来自于这样一种困境:站在不同的立场上,对企业的市场行为的评价可能是完全不同的。在一定程度上,反垄断的执法对执法人员的基本素质提出了更高的要求。对市场竞争和垄断的分析是经济学的基本领域,经济学分析在我国的反垄断执法中将发挥越来越大的作用。从国外的反垄断执法实践看,由于信息的不完全性,反垄断执法中常常会发生下面的错误:一是实际的执法打击了公平击败竞争对手的诚实竞争者;二是没有禁止试图(或已经) 破坏公平竞争的行为。为了避免上述错误,就需要法庭对企业的某些行为所涉及的各种事实做广泛的调查,如这种行为存在的原因是什么? 它对市场竞争有什么影响?
对消费者的影响如何? 等等。这些问题的解决往往需要大量的经济分析。美国学者理查德•A •波斯纳说过:“经济学的考察能使法学研究重新致力于对法律作为社会工具的理解,并使法律在这方面起到更有效率的作用。”[3]
理论是实践的指导。鉴于垄断问题的复杂性,我们应该对垄断问题进行深入的理论思考。
这其中,既包括借鉴和吸收西方经济学家对垄断问题的研究成果,也包括对我国转轨时期带有中国国情的垄断问题进行思考。
其三,加强反垄断理论和实践方面的人才培养。反垄断法执行得有效与否,与执法队伍的建设和执法人员的水平有很大关系。一般来说,反垄断法的执法队伍,特别是负有重要责任的人员,应主要由法律和经济方面的专家组成,最好由既懂经济又懂法律的人员组成。从我国的实际情况看,形势不容乐观。一是由于我国的反垄断法还没有正式出台,相应的反垄断执法机构还没有确立。而一旦反垄断法颁布并实施,在短时期将会有对反垄断事务所需人才的需求。如果现在不提前做好准备,可能今后会陷入被动。二是从我国人才培养的情况看,目前在我国的高校中,学法律的学生对市场经济的基本知识,也就是经济学的知识缺乏系统的了解。而学经济的学生一般都不学(或学得很少) 法律,特别是竞争方面的法律。
这两种情况都将使这些学生一旦走上反垄断的工作岗位,会感到力不从心,进而在一定程度上影响反垄断执法工作的质量。
有鉴于此,笔者呼吁有关部门应对反垄断执法队伍的建设、执法人员的基本业务素质的提高给予足够的重视。在现阶段,除了大范围地培训包括我国工商行政管理部门在内的在职人员外, 应尽快改变我国高校法学与经济学相互隔离的状态。实际上,法学与经济学的结合,已经成为社会科学的一种发展趋势。只有有了必要的人才储备,一旦反垄断法出台,我们才能更加自信地去面对新的挑战。

此文曾发表于《中国人民大学学报》2006 年第1 期

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[1] 　库尔特•勒布,托马斯•盖尔•穆尔编. 施蒂格勒论文精粹[C] . 北京:商务印书馆,1999. 202. [2] 　转引自曼弗里德•诺伊曼. 竞争政策———历史、理论及实践[M] . 北京:北京大学出版社,2003. 125. [3] 　理查德•A •波斯纳. 法律的经济分析[M] . 北京:中国大百科全书出版社,1997. 中文版作者序言.