摘　要:规制企业合并是反垄断法的核心内容,确定其内涵和外延是研究企业合并制度的概念基础。通过对合并作用的辨证分析和西方国家相关理论的比较分析,可得出结论:反垄断立法应当在允许适当合并和防止过度垄断之间寻找平衡。就内容而言,反垄断法对企业合并的规制应包括实体法规范和程序法规范两类,其中包括豁免条款和有关外资并购的法律规定。
关键词:企业合并;实体规范;程序规范;豁免;外资并购

企业合并是市场经济中企业的自觉行为。但企业作为“有限理性”的经济人,其合并需要国家“有形之手”的制约,否则可能有损市场正当竞争秩序的建立。在立法上,企业合并规制是素有“经济宪法”之称的反垄断法的核心内容,是保证公平竞争市场环境的前提条件;制定一套适合中国社会主义市场经济条件下的企业合并规制法律制度,将有助于我国市场经济体制的完善。
一、企业合并概述
(一) 企业合并的涵义
反垄断法规制的企业合并,指企业以限制竞争为目的,通过资产收购、股份占有、协议控制、合作联营等方式而作出的有损于有效竞争状态的与其他企业相互结合或控制行为。首先,行为主体涉及两个以上的企业,企业包括公司和非法人企业、内资企业和外资企业、不同所有制的企业。其次,企业间通过资产收购、股份占有、协议控制、合作联营、董事兼任等手段作出合并行为,具体有以下三种表现形式:
1. 两个以上原先各自独立的企业合并为一个经营主体,如:甲企业与乙企业新设合并为丙企业,或者甲企业吸收合并乙企业。
2. 一个或多个已经控制至少一个企业的自然人或企业,通过购买股票或资产的形式获得对另一个或几个企业直接或间接的全部或部分控制权。
3. 通过签订合同、联营、董事兼任等手段获得对另一个企业或多个企业直接或间接的全部或部分控制权。
再次,企业合并是为了限制相关市场内同类企业的竞争,以达到增加市场份额或排挤竞争对手的目的。最后,企业合并可能导致市场竞争的无秩序, 侵害同行业中小企业和消费者的合法权益。
在法律界,各部门法意义上的合并涵义不尽相同。公司法中的企业合并仅限于公司主体,反垄断法意义上的合并主体不仅包括公司,还包括其他组织形式的企业;公司合并包括新设合并和吸收合并两种方式,反垄断法意义上的合并包括但不限于新设合并和吸收合并;公司合并仅涉及现有法人主体资格的变化,即被合并的法人不复存在,甚至合并各方都不复存在而共同组成一个新设的法人,而反垄断法控制的企业合并不必然导致主体资格变化,可能仅涉及股权、资产或人事结构的变化。证券法中也规定了企业合并,但主体上局限于上市公司,行为采取收购股份的方式,因此外延上明显窄于反垄断法规制的企业合并。要求各部门法统一企业合并的概念是不切实际的,因为它们规定合并制度的着眼点不同: 《公司法》规定合并的原因是合并导致民事主体的组织变化,这种变化会影响到债权人利益,因而需要规定权利义务的继受制度和相应的程序以维护债权人利益; 《证券法》规定上市公司的收购制度, 其中包括加强信息披露以维护中小股东利益等规定,旨在为证券市场的合并行为向市场化方向迈进奠定必要的法律基础;反垄断法规制合并行为的目的是防止合并导致消极的垄断后果,以维持有效竞争状态,其维护的利益主体更为广泛,充分体现了国家为避免市场失灵而对市场进行的干预。
(二) 企业合并的类型
以合并企业间业务关系的不同为标准,企业合并一般可分为三种类型:横向合并、垂直合并和混合合并,后二者又可统称为非横向合并。横向合并指生产同类产品或提供同类服务的同行业企业间的合并,这时参与合并的企业通常是竞争关系,如同种汽车生产商的合并。由于这种合并可以直接消灭竞争对手,对竞争产生的影响非常大,所以横向合并是各国反垄断法规制的重点。垂直合并指处于不同经济层次或经营环节上的企业合并,这些参与合并的企业通常具有某种交易关系,如汽车生产商和汽车销售商的合并。混合合并指横向合并与垂直合并以外的,通常是两家或两家以上相互间无太多业务关联的企业合并,如一家娱乐公司与一家房地产开发公司的合并。运用反垄断法控制企业合并是为了维护相关市场内同类企业间的正常竞争秩序,非横向合并的主体不是经营同类业务的企业,它们之间的合并很难对相关市场的竞争秩序造成重大危害,相反可能有助于某些产业规模经济的形成,有利于资源向优势企业集中,所以西方发达国家对非横向合并基本上采取不干预或弱化干预力度的态度。我国现阶段是市场经济的完善期,企业整体实力较弱,而上游产业和下游产业的资本互动有利于民族企业做大做强,以应对西方跨国企业强有力的竞争,所以对无碍于正常市场秩序的非横向合并不应圈囿过多。笔者认为,在将来制定的《反垄断法》中不宜对企业的非横向合并进行反垄断规制。
(三) 企业合并的作用
企业合并是市场经济发展中的必然现象,存在本身具有合理性,对社会经济的发展具有积极作用。
首先,企业合并适应了规模经济发展的客观需要,其有利于企业降低生产成本,节约交易费用,整合企业优势资源,取长补短,提高竞争能力和抗风险能力。
其次,企业合并为产业调整提供了一种积极的资产重组方式,其为存量资本的优化组合提供了机会,有利于推动资源的优化配置,既反映了优胜劣汰的市场发展规律,又节约了社会为此可能付出的成本。
再次,企业合并有利于增强国内企业参与国际市场竞争的实力,有助于形成一批资产雄厚,技术先进、管理高效的骨干企业,从而跻身国际市场。
企业合并也有消极影响。首先,处于市场支配地位的企业,可以通过合并进一步扩大规模,控制市场,形成更加稳固的垄断地位,从而限制竞争。其次,企业合并容易造成新企业进入市场的障碍,减少竞争者参与市场竞争的机会。再次,企业合并过程中可能会伴随着一些破坏竞争秩序的行为,如一些优势企业采取不正当竞争手段使竞争对手的经营活动受挫,进而强行吞并等。除此之外,限制竞争的企业合并对消费者的侵害也是明显的。
二、反垄断法对企业合并行为的规制
(一) 规制原则
1. 本身违法原则和合理原则。规制原则可以反映立法者对企业合并的态度,西方国家初始对企业合并行为的规制严格适用本身违法原则,即绝对禁止企业间为限制竞争而达成的合并协议或共谋,而不论合并的具体效果如何。这一从美国法院判例中抽象出来的原则反映出了当时的西方国家视“完全竞争”为圭杲,害怕合并引起的垄断对自由市场的冲击,故而对于企业合并行为采取极其严厉的态度。
然而任何事物都有其两面性,实践证明在某些情况下,垄断或限制竞争行为也有促进规模经济发展,维护市场整体效率的一面。而且,随着国际贸易的发展,各国企业都会面临他国强势企业的有力竞争,通过合并途径快速整合国内优势企业资源不仅是竞争企业的自觉行为,国家为维护本国利益有时也会积极干预,乐见其成。因此,立法者对于合并转持更加理性和宽容的态度,摈弃了近乎“有罪推定”的本身违法原则,对于利大于弊的合并行为网开一面,允许豁免。在此思想指导下,美国司法实践又确立了合理原则,即企业的结构与共谋等垄断状态或行为本身不一定构成违法,而只有当该状态或行为确实限制了竞争,造成垄断弊害时,才加以禁止或限制。笔者认为:基于对企业合并作用正反两方面的认识,我们应结合国情,并借鉴西方国家的司法理论和实践, 既允许企业适度合并,又防止垄断恶果的产生,在规制企业合并时反垄断法应确立合理原则。
2. 结构规制原则和行为规制原则。以规制标准分类,可从各国反垄断法规范中析出两大原则,一是结构规制原则,指市场结构应保持在有效竞争范围内,垄断状态若超出了理想的结构标准,即为违法, 就要予以限制或禁止;二是行为规制原则,其不以企业对市场的占有份额作为规制标准,而以行为是否构成垄断为规制对象,它不着眼于企业的规模集中程度,而关心占据市场支配地位的企业是否有滥用支配力的行为。[1] ( P180) 各国反垄断法在确定合并企业是否受责时往往要么贯彻结构规制原则,要么贯彻行为规制原则。表面上看,前者侧重定量分析, 后者侧重定性分析,然而定性分析也是建立在定量分析结论基础上的。虽然从国外反垄断法的发展趋势来看,行为规制原则更易被立法者所接受,但不能偏激地认为结构规制原则已被扫入历史的故纸堆。
因为垄断状态和行为是一个事物的两个不同侧面, 它们关系密切,互为因果,垄断状态是垄断行为所追求的目标,垄断状态形成后又直接导致另一垄断行为,将两者完全割裂是错误的。当具体考察企业合并行为是否违法时,往往更能凸显结构规制的重要性,此时分析其是否破坏了有效竞争的市场结构是首要的工作,仅仅观察行为是无法得出其是否限制竞争或应受非难结论的,因为企业的市场行为通常与企业所在产业的市场结构有关。占据市场不同份额的企业即使作出同一行为,其对市场的结构或竞争态势的影响也有很大不同,法官在对该行为定性时,可能会做出不利于占据市场份额较大的企业的裁定。可见,在衡量企业合并行为是否需要反垄断控制时,不仅要鉴别其行为是否滥用了支配力,是否构成了垄断行为,同时也要考察合并后的企业是否会破坏有效竞争的市场结构。所以,在强调规制企业合并的垄断行为的同时,切不可完全忽略对其垄断状态的规制。笔者认为:在规制企业合并时,应将行为规制原则和结构规制原则共同作为理论依据, 综合定性合并行为。当然,上述原则应与合理原则配合实施。
(二) 实体法控制规范
1. 相关市场的认定。任何类型的竞争分析的出发点都是相关市场的界定。相关市场是行为人开展竞争的区域或范围,对该范围或区域的确定被称为市场界定,目的是确定谁是竞争者。要弄清市场的范围,就必须考虑以下方面:第一,相互竞争的产品范围,即相关的产品市场;第二,销售这些竞争性产品的地域范围,即相关的地域市场。[2] 上述两市场确定后,相关市场上的销售额就可以确定了,当然销售的时间有时也会对相关市场产生影响。企业合并是否被禁止,首先要取决于对市场所作的界定。比如: 在参与合并企业的销售额确定的情况下,如果将这些企业放在一个较小的市场上,它们就占有较大的市场份额;如果将这些企业放在一个较大的市场上, 它们就占有较小的市场份额。[3] ( P234) 所以,过宽或过窄的市场界定都会导致低估或高估市场份额和集中程度。对市场界定过宽,会减少一个独占企业的实际市场份额,使本应被规制的企业成为漏网之鱼, 若市场界定过窄,会人为夸大其所占市场份额,使不应受到规制的企业承担不利后果。
2. 市场支配地位的确定。判断某项企业合并是否违法,关键在于认定该合并是否使企业取得市场支配地位,从而已经或者可能限制或破坏了竞争秩序。在横向合并中,企业合并后所占有的市场份额是认定其市场支配地位的基本依据。市场份额亦称市场占有率,是指一个企业产品的销售量在特定市场上商品销售总量中所占有的比例。它是企业的经济实力和市场竞争力的客观反映,市场份额越大,企业进行交易的独立性和影响、制约其他经营者的能力就越强,滥用市场支配地位的可能性就越大。因此,许多国家的竞争法在限制横向合并时都是依据企业的市场份额来推断企业是否取得了市场支配地位,评价企业合并能否产生反竞争的效果。德国规定如一个企业至少占有1/ 3 的市场份额,三个或三个以下大企业共同至少占有1/ 2 的市场份额,五个或五个以下的大企业共同至少占有2/ 3 的市场份额,则可判断这个企业或这些企业已取得市场支配地位,除非它们能够证明企业间正存在实质竞争,或者这些企业在总体上相对于其他竞争者不具有突出的市场地位(见德国《反对限制竞争法》第19 条) 。
对于垂直合并和混合合并的限制,德国则以合并企业市场销售额作为判断尺度,即以企业合并后,其市场销售额超过一定数额作为法律加以禁止的前提, 由于非横向合并的企业业务并不相同,市场难以确定,因此以销售额确定之。垂直合并和混合合并一般不会改变企业占有的市场份额,对竞争秩序不会有严重的损害,同时,企业通过垂直或混合合并可以降低成本,提高经济效益,所以德国联邦卡特尔局和法院对垂直合并和混合合并表现出越来越宽容的趋向。[4] (P195) 美国在界定企业是否拥有市场支配地位时采用了市场集中度这一概念,其指在一个特定的市场中,生产集中在少数几家大型企业手中的程度。关于市场集中度的测试,美国目前采用赫尔芬达尔指数计算方法。赫尔芬达尔指数指在一个界定的市场上,所有企业市场份额的平方和。依据该指数可将市场分为三类集中状态。第一,如果合并后市场的指数不足1 000 ,为非高度集中市场,在此市场内进行合并当局不予干预。第二,如果合并后市场的指数为1 000 至1 800 之间,是中度集中的市场。如果合并使指数提高100 个点以上,反垄断当局就可能认为该合并对竞争产生重大影响,从而禁止这个合并。第三,如果合并后的市场的指数在1 800以上,则是高度集中的市场。如果合并使指数提高50 个点以上,当局就会认为:该合并可能产生或加强市场势力或推动行使市场势力,从而禁止这个合并。由于赫尔芬达尔指数过于复杂,笔者认为我国不宜采用,德国方法可以借鉴。我国反垄断法在确立企业合并合法与违法的原则界限时,应主要以企业的市场份额为基础确立审查标准,应慎重确定垄断临界点即干预企业合并的最低市场份额。一方面应考虑到我国尚处于市场经济的初级阶段,要推动企业联合,从而实现规模经济效益;另一方面, 又要反对大规模的企业联合,防止经济力过度集中。
鉴于我国企业规模不大,国家还应提高某些行业的集中度以推动规模经济的发展,市场份额的临界点不宜规定过低。此外,市场进入难易度、市场容量、市场效率和产品技术创新等因素也是确认企业合并是否应受反垄断法规制的重要考量参数。上述参数在当局进行裁量时往往发挥着重要作用。
(三) 程序法规范
反垄断法对企业合并实体内容的规范只是确立了准许合并与否的标准,要实现这一标准,还必须有程序保证。
1. 合并行为的先行申报。在企业合并的申报程序方面,我国目前存在申报主体范围过窄,申报内容规定不明等缺陷,如: 《公司法》第183 条只简单规定了“股份有限公司合并或分立,必须经国务院授权的部门或省级人民政府批准”。为有效监控企业合并, 法律应对合并企业的申报标准作出规定,对于规模达到一定程度或年销售额超过法定幅度的企业间合并行为应规定在签订协议或获得控制利益的一定时间内向反垄断主管机构申报,机构发现申报的合并行为符合法定适用范围的,应当公开发表申报的内容,申报内容应包括合并各方企业的情况,如资产情况、上年度市场销售额、利税情况等,以及企业与市场的关系,如相关市场上的企业情况,参与合并企业的市场占有率,合并理由等。但涉及商业秘密,当事企业申请保密的除外。
2. 对申报的审查和决定。反垄断主管机构接到申报后,应立即进行审查,当反垄断主管机关认为企业合并可能造成经济过度集中时,可下令禁止企业合并,否则应当同意。企业在未被告知可实施合并或在审查期没有过去之前,不得实施合并,否则其以合并企业名义所为的行为无效并承担相应的法律责任。有关执法机关可对违法企业发出禁止令、通知解散、处以罚款、责令赔偿损失或做出其他处理结果,倘若企业董事、经理或监事等人员对违法合并负有个人责任的,个人也须承担一定责任。
3. 经批准合并的企业应履行登记手续。合并企业在反垄断主管部门的登记既是对合并信息的公示,又能使国家更准确地把握相关经济信息。
4. 企业合并的事后报告。企业在实施合并后如果达到一定规模,应及时向反垄断主管机构报告情况,主管机构可有针对性地对合并企业进行调查,一旦发现有违法垄断情节,应实施必要管制措施。
5. 司法审查。对于决定不服的,企业可以向法院起诉,法院对于企业合并拥有最终审查的权力。
三、企业合并的反垄断法豁免
豁免是指法律规定在某些特殊情况下,对本属法律规制的行为不予追究其责任的情形。在以合并可能产生或加强市场支配地位作为禁止企业合并的实质标准的同时,也要以合并可能带来大于其产生或加强市场支配地位不利影响的效益作为豁免企业合并的实质标准。豁免事由主要包括:
(一) 有利于形成规摸经济的中小企业合并
在发达国家,不但注重大企业的发展,同时十分注重保护中小企业,经济理论和实践均表明:给予中小企业的联合行为以豁免,增强中小企业竞争力,正是实现有效竞争的途径之一。考虑到我国经济集中度较低,产业同构化严重,在相当长时间内,促进企业合并,优化市场结构应是相关立法的方向。当然,中小企业的联合不得使用不正当的交易方法,不得在一定的交易领域实质性地限制竞争。
(二) 破产公司原则
破产公司原则是美国法院在实践中形成的,依此原则,若一家大型企业濒临破产,则可以与另一家大型企业合并,这一原则的基本考虑是:与其让一家公司破产,还不如让新的所有人通过合并来取得并管理公司资产,以保护市场竞争状态[5] ( P152) 该原则已被许多国家视为豁免事由,我国正提倡和鼓励合并破产企业,可附条件地适用破产公司原则。
(三) 有利于增强国际竞争力的企业合并
对内的垄断,正是为了加强对外的竞争,对外的竞争需要内部联合起来产生适度的垄断。当某行业面临巨大的全球竞争压力时,则更注重企业的规模和对外竞争的规模效应。如:美国原来一直反对在控制企业合并时考虑国际竞争力问题,但自20 世纪80 年代以来,美国的看法发生了大逆转。在1987 年提出的《合并现代化》草案中,已提及将美国国内合并放在国际竞争环境中考察。如今,为应对日益激烈的国际竞争而实施企业合并所已成为联邦政府和企业的共识。联邦政府不仅放松了反托拉斯的执法力度,而且在某些领域中,某种程度上保护和鼓励企业合并。[6]
(四) 有利于整体经济和社会公益的企业合并
美国芝加哥学派认为:反垄断法应以促进经济效益为目标,以效益原则评价企业行为的合理性。
美国司法部和联邦贸易委员会认可了这一观点。在1997 年4 月8 日公布的《横向并购指南》中“效益” 一节的修正案里认可了企业合并能够促进效益,从而放松了对企业合并的规制。如果某项合并对竞争有危害,但只要能证明合并的最终结果在改进生产和服务以及降低价格方面的“效益”能抵消上述危害,则这种合并一般能被豁免。[7] 此外,对于为了改进技术,提高环境效益的企业合并也可给予豁免。
四、规制外资并购行为
外资并购我国企业,指外商投入资金直接购买我国企业净资产,使之变为外商拥有控制权的外商投资企业。该行为利弊并存,有利的一面是可以为国内经济建设引进大量国外资金,学习先进科技和国外企业优秀管理经验,尽快与国际接轨。弊端是如果某行业被外资实际控制,将造成民族企业的危机,危害国家经济安全。我们要注意目前跨国公司以控制为目的并购效益较好的国有大中型企业已不再是个别现象。如:泉州市41 家国有企业被外商成片收购,大连市二轻部门企业被外商成行业收购。[8]
许多国家十分重视对外资并购行为的控制,如澳大利业规定外商欲并购澳国公司,其计划需经外国投资审查委员会审查。我国在许多领域实际上对外资实行了超国民待遇,这不但扩充了外资企业的并购实力,往往也使得许多内资企业为享受减免税和优惠贷款待遇,故意在名义上抑或实质上接受外资并购,这在新的层面上增加了不正当竞争的因素,并可能会使外资的优势地位转化为垄断地位。为避免外资并购内资企业后出现垄断,妨碍正当竞争,恶化行业内其他内资企业生存环境,笔者建议:除了借助外商投资产业政策立法,确定外商投资领域、重点行业的持股限制外,另一方面则要倚重反垄断法对外资并购进行干预。拟收购国内企业的外国投资者应承担事前报告义务,可以暂由商务部担任受理机关,待
《反垄断法》出台后,由新成立的反垄断主管机构受理。若外商向境内企业参股或购买资产,一次性并购金额或一年内累计并购金额超过一定数额,或在中国的市场占有率达到一定标准的,审批机关有权召集有关机构和利害关系方举行听证会,如果竞争企业、有关职能部门或行业协会提出请求,也可启动听证程序。审查机关根据实际情况认定其是否有损相关市场的有效竞争状态,若确认外资并购足以导致垄断,则可采取事前阻止外资并购,事后进行企业分割以及对当事企业及其领导成员进行处罚等措施。同时国家须完善法律法规,尽快取消外资的超国民待遇。

此文曾发表于《西北农林科技大学学报(社会科学版) 》2006 年1 月第6 卷第1 期

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