〔摘要〕学界对于我国《反不正当竞争法》第2 条第2 款规定的属性有歧义, 本文认可的是折中主义的观点。笔者认为在肯定一般条款积极价值的同时, 亦应当对于其弊端有足够清醒的认识。建立完善的一般条款法律规则至关重要。
〔关键词〕一般条款; 价值; 完善

一、一般条款的确定
对于法律中的“一般条款”, 学者有近似一致的认识。笔者认为, 《反不正当竞争法》中的“一般条款”是指在成文《反不正当竞争法》中居于核心地位的、作为一切承担不正当竞争行为法律责任之基础的法律规范。一般条款具有两个方面的功能: 其一, 作为一个国家《反不正当竞争法》中确定不正当竞争行为, 并承担相应法律责任之基础; 质言之, 任何承担《反不正当竞争法》中确定不正当竞争行为相应法律责任的行为都必须符合这个一般条款的全部要件。其二, 它决定了《反不正当竞争法》的框架和基本内容,《反不正当竞争法》的各个部分实际上都是这个一般条款的符合逻辑的展开。[1]一般条款的特征在于, 它不具有确定的内涵、外延, 其含义是空泛的、抽象的, 系反映立法者价值取向的指导性规定。
但是, 依据前述标准, 学者对于我国《反不正当竞争法》第2 条第2 款的规定, 即“本法所称的不正当竞争, 是指经营者违反本法规定, 损害其他经营者的合法权益, 扰乱社会经济秩序的行为”究竟是否属于一般条款却有不同的观点:
第一种观点为否定主义。该观点认为, 《反不正当竞争法》第2 条第2 款, 并非属于一般条款。该条款所称的“违反本法规定”, 仅指违反本法第二章的规定, 即只有属于第二章所列举的11 种不正当竞争行为, 才能认定为不正当竞争行为, 除此之外, 不允许执法部门认定其他形式的不正当竞争行为。[2]
第二种观点为肯定主义观点。该观点认为, 《反不正当竞争法》第2 条第2 款, 完全属于具有兜底作用的一般条款。换言之, 不正当竞争行为不仅包括该法第二章列举的11 种, 还包括依据该法第2 条第2 款认定的不正当竞争行为。[3]
第三种观点为折中主义观点。该观点认为, 《反不正当竞争法》第2 条第2 款系有限的“一般条款”, 它对于不同的不正当竞争行为具有不同的意义: 对于拟予行政处罚或追究刑事责任的、未为《反不正当竞争法》列举的不正当竞争行为而言,《反不正当竞争法》第2 条第2 款没有任何意义; 对于受害人请求民事赔偿, 而《反不正当竞争法》未列举的不正当竞争行为, 法院可以《反不正当竞争法》第2 条第2 款的规定为依据, 根据个案的不同确认其是否构成不正当竞争行为。
通说认同第二种观点。但是, 笔者认为第三种观点更为可取, 理由如下:
第一, 我国《反不正当竞争法》构筑的遏止不正当竞争行为的法律责任体系为多元结构。即其既包括公法责任(行政责任与刑事责任) , 又包括私法责任(民事责任) , 而公法、私法的基本理念、法律基础、价值目标、基本原则等各有不同———比如公法中的刑法明确确认的罪刑法定主义原则, 即与私法中的非法定主义原则形成鲜明的对比, 因此, 不区分法律责任性质的肯定主义与否定主义观点均失之偏颇。
第二, 作为确认负担民事责任的不正当竞争行为的认定标准,《反不正当竞争法》第2 条第2 款具备一般条款的外观, 但缺乏一般条款的基本功能: 譬如, 该法第1 条确认的立法目的中包含对于消费者合法权益予以保护的意旨, 即未为第2 条第2 款所包容; 同时, 由于该条款的封闭性以及表述含混, 亦导致了对该条款认识上的分歧。因此, 该条款不具有完整意义上的作为该法基础与逻辑展开的充分价值。但是, 这并不表明笔者认为该条款不能成为确认负担民事责任的不正当竞争行为的一般条款, 因为, 第三, 法律解释有两种方法, 其一, 历史的方法。
即依据立法者立法时赋予法条的意思来诠释法律, 而不必考虑已经变化了的社会条件; 其二, 现代时的方法。即以法律所用的文字为基础, 结合适用法律时的客观社会情况, “与时俱进”地解释法律的意思[4] 。而不论采取何种方法, 均不能得出完全否定主义的观点: 就历史解释方法而言, 该法第2 条第2 款并未明确的表述为, 违反本法第二章规定的行为方为不正当竞争行为; 而按照现代时解释方法, 更不能置市场经济条件下, 特别是入世以来, 我国出现的大量的、未为11 种不正当竞争行为所包含的有害正当竞争的现象于不顾, 仅将不正当竞争行为限定为11 种的结论。应当确认, 《反不正当竞争法》第2 条第2 款具文瑕疵, 但却不能因此确认, 一个有瑕疵的“一般条款”即改变了该条款本身的性质。
二、一般条款的价值与运用
学界对于一般条款所具有的指导当事人行使权利,履行义务, 克服成文法的局限[5] , 适应立法者难以预料的, 不断变化、发展的社会经济生活的需要, 填补法律漏洞的功能等有着较为一致的认识[6] 。与其他法律相比, 《反不正当竞争法》更加具有不确定性, 以追逐利润为目的部分不法经营者, 为实现利润最大化, 总会想方设法排挤竞争对手, 抢占市场, 争夺交易机会。在通过合法竞争不能实现其目的时, 经常会不惜践踏法律,不断创造出新的不正当竞争方法, 实施不正当竞争行为。[7]尤其是在我国, 考虑到《反不正当竞争法》已经颁布十年, 在立法背景已经发生重大变化, 该法尚未修订的情况下, 强调与突出一般条款的地位与作用, 更具有积极的意义。
但是, 在肯定一般条款积极效应的同时, 亦应当对于其弊端有足够清醒的认识, 以避免其成为一个为所欲为的“暴君”。笔者不认同我国《反不正当竞争法》第2条第2 款是一个完全的一般条款, 除了前述据以追究公法责任的法律规范适用法定主义原则的基本考虑之外, 同时忧虑的则是我国行政机关较低的法律素质与执法能力。如果各级行政主管部门均有权依据一般条款确认不正当竞争行为, 则极有可能造成该条款的滥用, 有害于建立和谐有序的竞争秩序。也许正是基于上述考虑, 故有人提出, 省级工商行政管理部门方有权依据一般条款确定不正当竞争行为[8] 。当然, 即使相对法律专业素质较高的人民法院在依据一般条款确定承担民事责任的不正当竞争行为时, 亦应当慎用: 只有在穷尽所有具体法律规范的前提下, 方得考虑援引一般条款作为定性依据。正如有学者指出的, “在中国, 要特别警惕抛弃政府官员的人治, 却建立法官的人治”[9]
三、建立完善的一般条款法律规则
(一) 比较法上的考察
显然, 以一般条款的方式规制不正当竞争行为已经成为世界各国或地区立法乃至相关国际公约的共同选择。如德国《反不正当竞争法》第1 条规定,“对以违反善良风俗的方式从事经营并进行竞争者, 可令其停止活动, 并负损害赔偿之责”, 即为德国学者视为一般条款,德国法院亦根据该条款作了许多判决。我国台湾地区实施的《公平交易法》第24 条规定, “除本法另有规定者外, 事业亦不得为其他足以影响交易秩序的欺罔或显示公平之行为”。有关竞争的国际公约亦采取了类似做法。如《保护工业产权的巴黎公约》第10 条之二(2) 规定:
凡在工商业活动中, 违背诚实惯例的竞争行为均构成不正当竞争行为。世界知识产权组织(WIPO) 1996 年《关于反不正当竞争保护的示范规定》第1 条之(1) (a) 规定: 除第2 至6 条的行为和做法以外, 凡在工商活动中违反诚实的习惯的行为或者做法, 亦构成不正当竞争行为。
(二) 完善我国立法的建议
笔者认为, 为有效的规制不正当竞争行为, 应当建立多元化、多层次的法律规范体系:
其一, 对于不正当竞争行为作出原则性的禁止规定, 并对于不正当竞争行为的构成作出基本界定。[10]
其二, 修订我国现行《反不正当竞争法》第2 条第2 款的规定, 使其具有完整意义上的, 具备兜底作用的一般条款。可将该条款表述为, “本法所称的不正当竞争行为, 是指经营者在市场交易中违背自愿、平等、公平、诚实信用的原则, 损害其他经营者或消费者的合法
权益, 扰乱社会经济秩序的行为”。与现行规定相比, 修订后的条款的变化在于:
第一, 删除“违反本法规定”易于引起歧义的含糊用语;
第二, 增加了该法确认的基本原则在界定不正当竞争行为中的基础性地位;
第三, 与立法目的强调的对消费者利益保护的立法意旨保持一致。
其三, 增加列举具体的不正当竞争行为。拟包括:
1制造、销售或者运输他人知名商标的包装或者装潢的行为;
2仿冒商品的名称、包装或者装潢以外的商业标志
或者服务表征的行为;
3强迫交易行为;
4不正当引诱行为;
5经营者与政府机关串通的不正当竞争行为;
6 传授不正当竞争技术, 教唆实施不正当竞争行为;
7 传销行为[11]
8 固定价格和划分市场行为等。

此文曾发表于《东北财经大学学报》2004 年第5 期(总第35 期)

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[1] 　该定义参考了张新宝先生为侵权行为法一般条款所作的解释。原文见张新宝1 侵权行为法一般条款[J ]1 法学研究, 2001 , (4) 1 [2] 　陈小平1 入世对完善竞争法制的要求与修改《反不正当竞争法》的若干建议[J ]1 贵州民族学院学报,2002 , (2) 1 [3] 　陈小平1 入世对完善竞争法制的要求与修改《反不正当竞争法》的若干建议[J ]1 贵州民族学院学报,2002 , (2) 1 [4] 　参见张兴1《反不正当竞争法》中的一般条款的意义及其适用[J]1 中国律师,2002 , (8) 1 [5] 　彭万林1 民法学[M]1 北京:中国政法大学出版社,20021 [6] 　梁彗星1 诚实信用原则与漏洞补充[J ]1 法学研究,1994 , (2) 1 [7] 　杜振汉1 论《反不正当竞争法》一般条款的完善[J ]1 当代法学,2000 , (4) 1 [8] 　徐志雄1 修订《反不正当竞争法》需要注意的问题[J ]1 工商行政管理,2003 , (21) 1 [9] 　孟勤国1 质疑帝王条款[J ]1 法学评论,2000 , (2) 1 [10] 　杜振汉1 论《反不正当竞争法》一般条款的完善[J ]1 当代法学,2000 , (4) 1 [11] 　周涛1 我国反不正当竞争法的缺陷及完善[J ]1 辽宁警专学报,2003 , (5) 1