[摘要] 本文从我国的反垄断立法上的缺陷入手, 从我国反垄断的规制对各项具体现象进行分析, 并指出反垄断法的适用除外范围。同时建议适当考虑法律的超前性, 对市场经济中许多共有的垄断现象加以规制, 充分发挥反垄断法规制垄断和预防垄断的作用, 促进我国国民经济稳定、协调、快速、和有效的增长。
[关键词] 反垄断法! 经济性垄断行政性垄断

目前, 我国正处于从计划经济向市场经济体制过渡的时期, 我国的市场竞争机制正在逐步形成, 且已相继制定了一系列有关竞争的法律。但是应当看到, 作为竞争法主要组成部分的反垄断法始终未能颁布实施, 使得我国目前的一些凭借垄断地位来限制竞争, 排除竞争的严重损害国家利益的不法行为不能受到法律的制裁。尤其是行政性垄断已成为严重损害我国市场经济协调、有序发展的毒瘤, 也是滋生政治、经济腐败的温床。因此, 及早规制和制裁垄断行为, 尤其是行政性垄断行为, 已是民心所向, 大势所趋。
然而, 令人焦虑的是, 我国反垄断方面的立法工作已经远远落后于现实经济生活发展的需要, 主要表现如下:
(一) 反垄断方面的现行法律规定仍分散在《反不正当竞争法》众多的“条例”、“通知”、“暂行规定" 当中, 没有形成一个完整的法律体系。
(二) 将政府行政权力限制竞争等行为纳入《反不正当竞争法》的调整范围, 对行政性垄断制裁不力, 对行政性垄断的普遍性、严重性和危害性也制裁不力, 行政法规权威性不够。
(三) 许多行政法规中并无关于法律责任的配套规定, 在法律适用时缺乏可操作性。
因此, 适应我国社会主义市场经济发展的需要, 制定一部专门的反垄断法, 与现行的《反不正当竞争法》相配套、协调, 形成一个完整的竞争法律体系, 已成为我国立法工作中的一项当务之急。
我国反垄断立法所规制的对象应如何具体界定?这是一个仁者见仁、智者见智的问题。反垄断法应规制的垄断是多种多样的, 但并非一切垄断行为或垄断状态都是反垄断所规制的对象。在我国反垄断立法时, 首先, 必须科学界定合法垄断与垄断, 通过反垄断法的除外规定, 协调保护自由公平竞争和实施国家产业政策, 发展规模经济之间的矛盾, 促进特定时期行业特定行业的发展; 其次, 根据我国现实经济生活中垄断的表现形式, 在规制经济垄断的同时, 应重点规制垄断。此外, 适应世界经济一体化的潮流, 为我国加入世界贸易组织服务, 必须严格管制跨国公司的垄断行为, 以维护国家的经济安全。
垄断和竞争在市场上并非绝对的, 而是相对的, 再加上垄断对竞争具有消极方面, 又具有积极方面, 因此决定了反垄断法具有双重职能, 它既要反对垄断, 保护自由公平竞争, 又要符合实施国家产业政策, 发展规模经济的需要, 维护某些社会公共利益。因此, 垄断所持的态度并非一概否定, 对部门或产业的垄断甚至是予以鼓励的。根据立法者对垄断所持的态度, 可将垄断分为合法垄断和非法垄断, 在反垄断立法时, 首先必须科学界定合法垄断和非法垄断。因此反垄断的关键问题之一就是要掌握一个合理的“度”, 既要克服过度垄断所造成的缺乏有效竞争的弊端, 又要防止在反垄断的同时因过度竞争或盲目竞争而损害经济效益和社会公共利益。具体而言, 就是在反垄断立法时, 对反垄断法所规制的垄断要有科学的界定标准, 严格规定垄断的违法构成要件合理区分合法垄断与非法垄断, 并通过反垄断法才有利于体现国家产业政策和适应规模经济的发展。
根据垄断的产生与行政权力的关系, 可将垄断分为经济垄断和行政垄断:
(一) 经济垄断是指企业等市场为一体借助其经济实力单独或合谋在生产、流通、服务等领域通过合并、签订横向或纵向协议等方式排除和限制竞争行为。在我国这样一个企业垄断规模较小的国家, 经济垄断表现不如行政垄断那样明显, 但这并不意味着反垄断法可以对经济性垄断行为置之不理。事实上, 经济性垄断的危害也是十分严重的, 特别是党的十五大以来, 随着党中央、国务院作出对国有企业实行战略性重组和“抓大放小”决策, 兼并的浪潮汹涌澎湃, 不可遏止。可以预见, 我国企业规模将在短时间内迅速扩大, 经济性垄断行为尤其是通过企业合并获得垄断地位的经济性垄断行为将日益增多, 因此, 必须对其进行规制。目前, 我国在反垄断立法中主要应对以下几种经济性垄断行为禁止性规定:
1、严重限制竞争的横向协议和纵向协议。
所谓横向协议是指同一产业并且彼此存在竞争关系的企业之间, 为了避免或减少竞争风险, 相互达成有关限制市场竞争的协议。主要表现为企业间的联合限价, 联系限制生产数量以及相互划定销售市场份额或范围等行为。所谓纵向协议是指同一产业但同阶段且有买卖关系的企业间所订立的旨在限制和排除其它竞争者的经营活动的协议。如生产公司与销售公司之间订立的独家销售协议。
2、为谋取市场垄断地位或达到限制竞争、排除竞争目的而进行的企业合并行为。
我国目前的经济政策是鼓励企业合并。企业合并是指两个或两个以上企业达成协议, 依法定程序变成一个企业的法律行为。企业的合并对于经济的发展具有重要的意义, 也是市场规律的必然结果。从微观上看, 合并可以使企业扩大生产经营规模或调整经营范围, 有利于企业组织结构和产品结构的调整, 实现生产要素的合理流动和优化组合, 使企业在市场竞争中求得生存和发展, 减少竞争对手。另外, 企业合并无须经过清算程序, 也无须终止企业一切小生产, 因合并而终止或变更的企业的出资人或股东当然取得合并后企业的出资人或股东的资格, 企业的职工也不一定被裁减。因此, 企业合并对企业的发展以及投资人、债权人, 企业职工的利益都较有利。从宏观上看, 企业合并实现国民经济的部门结构, 产业结构的调整, 实现社会资源的优化配置, 并有利于社会经济稳定发展。我国《公司法》规定了公司的合并事宜, 但其他的企业立法如《全民所有制职工企业法》对企业的合并的规定非常简单, 概括主要有新设合并和吸收合并。但是如果这种企业间的合并事实上已形成了垄断地位或者将要形成垄断地位, 排除竞争的不良后果, 则对此种企业合并应予禁止。已经合并的, 如果确实严重限制竞争或排斥竞争, 则可考虑将垄断企业“肢解”。由于对因企业合并所造成的垄断再进行“肢解”会造成巨大的浪费和程序复杂, 建议在反垄断立法中, 应对在市场上占有一定优势地位的企业之间的合并实行向反垄断主管机构事先申报批评制度。对那些将产生或加强市场支配地位并严重限制竞争并无法定豁免事由的企业合并应予禁止。
3、滥用市场支配地位的行为
(二) 行政性垄断行为是指政府及政府部门凭借手中掌握的行政权力, 滥用行政行为, 而使某些企业可以实现垄断, 达到限制和排除竞争的目的的行为。
我国的行政性垄断行为主要有行业(或部门) 垄断和地区垄断。所谓行业(或部门) 垄断垄断, 是指主管某个行业(或部门) 的政府部门在其主管的行业(或部门) 范围内滥用行政权力, 使特定企业获得垄断地位的现象; 所谓垄断, 是指某个地区的政府及政府部门在其管理的地域范围内滥用行政权力使特定企业获得垄断地位的现象。
行政性垄断在经济方面严重价值规律, 破坏市场正常的竞争秩序, 形成条块分割, 壁垒森严, 阻碍了全国统一开放市场的发育, 同时也限制和剥夺了其他经营者的经营自由, 损害了广大消费者的利益, 行政性垄断在政治和社会坚持行政机关对企业的直接干预, 阻挠政企分开和市场主体的“独立”, 妨害国家的政治经济体制改革, 同时也助长了社会不公和政治、经济的腐败。正是由于行政垄断的垄断的危害如此普遍和严重, 所以我国在制定反垄断法理应将行政性垄断行为作为规制的重点, 以巩固我国政治经济体制改革的成果并保障其进一步深化。
目前, 我国经济生活中存在的行政性垄断主要表现如下几种形式:
1、地区封锁。又称地方保护主义, 地方贸易壁垒, 是指地方政府及其所属部门滥用行政权力, 限制外地商品进入本地市场, 或本地原材料流向外地市场, 人为地将全国统一的市场分割成一个狭小的地方市场。广义的地区封锁不仅包括对商品流通的限制, 也应包括对资金、技术、售货员流动和企业跨地区联合的限制。封锁是我国反垄断立法应规制的对象之一。
2、设立行政性公司。是指政府及其所属部门滥用行政权力, 设立在一定行业内集经营和管理职能于一体的公司。
这类公司基于政府的授权, 兼具企业法人和行政管理者的双重身份, 在某些产品的生产, 销售或原材料的采购等方面有着一般企业所不能比拟的优势, 处于人为垄断地位, 不公平地限制了竞争。行政性公司是政企不分, 官商不分的产物, 也是我国反垄断立法所应规制的对象之一。
3、政府限定交易。即指政府及其部门滥用行政权力,
限定他人购买或使用其指定的经营者的商品或服务, 限制其他经营方正当的经营利益。政府限定交易违背了意思自治原则破坏了公平自由的竞争秩序, 同样也是我国反垄断立法所应规制的对象之一。
4、部门垄断。即行政部门滥用其行政权力, 设立在一定行业具有统制、管理功能的公司, 实质为权力与利益的变相结合。
综观行政性垄断的种种表现形式, 无不反映出社会主义市场经济改革的大背景下利益格局变动的复杂性。某些部门、地方的行政机关直接或隐蔽地运用其行政权力牟取个体、局部或团体的私利, 在很大程度上抵消了市场机制的调整效能, 损害了我国经济的整体利益, 必须重点予以规制。
(三) 反垄断法的适用除外。
尽管竞争是配置资源的最佳方式, 但在有些市场或行业, 由于特殊的情况, 优化配置资源在限制竞争的条件下更容易实现。因此, 对这些市场或行业中的企业, 反垄断法中的禁止横向协议和纵向协议以及控制企业合并等规定不予适用(但对这些市场或行业中的企业滥用市场支配地位的行为仍可适用)。“这主要是由于这些行业或存在显著的规模经济的效益, 或属于国家垄断的与国计民生息息相关的领域, 不限制竞争反而会造成更大的浪费或出现严重损害国家利益和社会公共利益的不良后果。国家基于社会经济发展和公共利益的考虑, 从立法政策上对某些特定企业、特定行为或在特定时期、特定情况下对某些特定内容的行为赋予法律适用的豁免权。豁免的意义在于为实现社会整体利益和维护社会整体利益和维护社会公共利益, 国家将竞争调控在合理适度的范围内, 避免特定情况, 特定行业的过度竞争可能造成的资源浪费。
反垄断法适用除外的范围包括:
1、特定的经济部门, 一般是指具有一定的自然垄断性质的公用公益事业, 如电力、交通运输、水、煤气、银行、保险、邮电(近年众多国家已将邮电业不列为自然垄断行业) 等行业。
2、知识产权领域, 该产权本身就具有独占性和垄断性, 因此不适用反垄断法。
3、特定时期和特定情况下的垄断行为和联合行动。
4、国家指定专营。
综上所述, 合理的行政垄断主要是指国家通过指定专营或设立行业壁垒或对特定领域的专门性规定来维持适度垄断或限制过度竞争, 以实现规模经济的效应, 避免社会资源的浪费维护国家利益和消费者的利益。因此, 我国反垄断立法时, 应对合理的行政性垄断进行有条件的豁免, 使其免受制裁。同时, 又要规制具有行政垄断优势地位的企业, 以避免其滥用优势地位。
我国目前的反垄断相关立法具体规定了下述内容:
(一) 禁止公用企业及其他独占经营者的限制竞争行为;
(二) 禁止滥用经济优势附加不合理交易条件的行为;
(三) 禁止行政机关滥用权力限制竞争的行为
(四) 禁止串通投标行为:
此外, 还就反垄断的除外情况作了若干规定, 如涉及国计民生的特殊行业, 营业与服务风险极大行业, 如航天工业等等。
事实上, 在市场经济国家的法律制度中, 作为经济法重要内容的反垄断法一直占据着举足轻重的地位。为规范市场秩序, 限制垄断和促进竞争, 不少国家已制定了反垄断法: 如早在1810年美国国会就通过了首部反垄断的法律—— 谢尔曼法, 其主要针对贸易中存在的垄断问题, 重点是禁止垄断与共谋, 是反垄断的基础法; 还有1914年通过的重点防止价格歧视和通过产权重组形成性经营的克雷顿法。还有在欧共体国家中签订的《罗马条约》以及1989 年颁布施行的欧共体的并购规则等等。事实上, 在市场经济国家的法律制度中, 作为经济法重要内容的反垄断法一直占据着举足轻重的地位。在美国, 它被称为自由企业的大宪章; 在日本, 它成为经济法的核心内容; 而在德国, 它被称为经济宪法。可见, 不论反垄断法的具体名称和形式如何, 它都在各国市场经济法律体系中占据不可缺少、不可替代的核心地位, 成为市场经济国家建立和维护自由、公平、有序、良好的竞争秩序的保护神。
因此根据我国实际情况, 立法时应立足于我国的具体实际, 并借鉴国外反垄断立法的先进经验, 适当考虑法律的超前性, 如: 一、借鉴欧洲经验, 在反垄断法地中注意防止地区市场的分割; 二、借鉴美国经验和法律相对原则。
要先明确基本原则, 确定分析程序和分析因素, 规定审查程序和惩罚措施; 三、突出保护消费者和促进有效竞争; 四、加强信息和分析方法研究等基础工作; 五、建立相对独立的反垄断监管部门。同时作为一项极为重要的经济立法, 反垄断法还必须考虑效率优先, 兼顾公平, 维护自由公平的竞争秩序, 对市场经济中的许多共有的垄断现象加以规制, 充分发挥反垄断法规制垄断和预防垄断的作用。

此文曾发表于《发展改革》2005 年第11 期总第20 期

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[1] 王晓晔: 《我国反垄断法地与市场经济; 中德反垄断法比较研讨会论文集》, 法律出版社1998年版, 而128 [2] 王晓晔: 《我国反垄断法立法的框架》, 《法学研究》1996年第4期。 [3] 吕薇: 《反垄断法的国际比较与借鉴》, 《经济法学, 劳动法学》, 2002年第一期。