[摘 要]反垄断法是促进竞争的法律,是经济宪法。中国反垄断法应当从中国实际出发,初步确立市场支配地位规制的基本概念和基本制度,以体现法律的稳定性和导向性。基本概念包括经营者的概念、特定市场的概念、市场支配地位的概念。基本制度包括禁止滥用市场支配地位制度、兼并审查制度、禁止滥用知识产权制度、执法机关和执法体制、法律救济和制裁制度等。通过上述基本概念和基本制度初步构建中国反垄断法律体系的基础框架。
[关键词]反垄断法;规制;市场支配地位

反垄断法是促进竞争的法律,是经济宪法,是市场经济的基石。其根本出发点在于通过规制大企业,阻止大企业限制市场竞争,来维护自由、公平的市场竞争,保持市场活力,促使市场机制对资源配置发挥基础性作用,从而实现消费者福利的最大化。为了达到上述目标,反垄断法一方面通过兼并审查制度对市场支配地位的形成和加强进行监督和控制;另一方面在无法阻止市场支配地位形成或加强的情况下,则禁止滥用其市场支配地位。现阶段及今后相当长的时期,我国仍将处于社会主义初级阶段。我们的主要任务仍将是致力于完善市场经济体制和促进经济发展。这是我国的最大国情。因此,通过反垄断法规制市场支配地位也应当从我国的国情出发,注意把握反垄断与实现消费者福利的关系、反垄断与提高经济效率的关系、反垄断与保护国内幼稚产业的关系,准确把握规制市场支配地位的价值取向,使之切实为我国经济发展服务。
鉴于我国在规制市场支配地位方面缺乏成熟的理论指导和实践经验,笔者认为,通过分层次、分步骤的立法方式对市场支配地位进行规制,具有现实的可能性和可操作性。第一步,针对中国的实际情况,将国外反垄断立法和执法中已经成熟的有关市场支配地位规制的基本概念、基本制度通过法律的形式固定下来,有利于保持法律的稳定性,也有利于发挥法律的导向性。第二步,从中国的实际出发,根据反垄断法的原则规定,将一些操作性的标准、程序、方法,通过反垄断法授权给反垄断主管机关,制定操作性的规范,有利于发挥反垄断主管机关的积极性,也有利于保持反垄断法本身的灵活性。第三步,在总结实践经验的基础上,逐步强化反垄断执法和司法,构筑比较完备的反垄断法律体系。当前急需通过制定《反垄断法》,初步确立市场支配地位规制的基本概念和基本制度。
(一)关于 “经营者”的概念或反垄断法适用的主体范围。反垄断法应当吸取《反不正当竞争法》的教训,将“经营者”的概念做更大范围的界定,以便在更大的范围内规制市场支配地位。首先,应当将不直接从事生产经营活动的行业组织、协会、商会等纳入反垄断法的调整范围,因为这些行业组织在运作过程中往往最容易形成市场支配地位。其次,应当将医院、学校、律师等传统意义上的非营利性组织纳入反垄断法的调整范围,因为,一来其中的有些组织(如律师事务所)已经不再是非营利组织,二来即使仍然存在非营利组织,但这些组织可能成为滥用市场支配地位行为的帮凶或者为他人谋取市场支配地位提供方便,不应当被反垄断法豁免。因此,笔者建议,我国的反垄断法将 “经营者”界定为 “直接或间接从事有关商品(包括服务)经营活动的法人、其他经济组织、社会团体、个人。”
(二)关于 “特定市场”的概念。对于特定市场,也存在不同的称呼。有时也称之为相关市场(related market)。相关定义的表述虽然有所不同,但核心含义大同小异。有的学者将其定义为, “当事人在其中从事经营活动时的有效竞争范围和判定在相关当事人所经营的商品或服务之间是否存在着竞争关系的场所[1]”。有的学者定义为 “行为人开展竞争的区域或者范围。”[2]有的学者将相关市场界定为”最小化到该市场的需求和供给弹性非常小,以至于在该市场拥有100%市场份额的厂商能够实质性减少产量、提高价格而仍可获利[3]。”笔者更倾向于使用 “特定市场”这一称谓,也就是 “经过界定的市场”(defined market)。我国反垄断法应将 “特定市场”界定为 “经营者就特定的商品或服务进行竞争所涉及的地理区域范围”。其中, “特定的商品或服务”指的是产品市场; “所涉及的地理区域范围”指的是地理市场。
(三)关于 “市场支配地位”的概念。在大陆法系国家,通过法律界定 “市场支配地位”是必要条款。笔者认为,我国反垄断法应当侧重从法律角度对 “市场支配地位”进行定义,然后在操作性规范中再从经济角度进行分析、认定。为此,笔者建议,我国反垄断法将 “市场支配地位”定义为: “经营者通过下列情形,控制特定市场:(1)在特定市场独家经营,其他经营者难以进入;(2)在特定市场处于优势地位,其他经营者难以进入;(3)在特定市场虽然存在两个以上经营者,但他们之间没有实质意义的竞争。”这一概念的核心是 “控制特定市场”,可以理解为在特定市场内单独或者与其他经营者共同决定价格、产量、品质以及其他交易条件的情形。
为了弥补上述定义的不足,增强可操作性,笔者建议,我国反垄断法在规定 “市场支配地位”定义的同时,采用市场占有率标准,推定 “具有市场支配地位”的情形: “年销售额超过1亿元人民币的经营者在特定市场的占有率达到下列情形之一,其他经营者难以进入,或者现有的其他经营者难以扩展的,可以推定其具有市场支配地位:(1)一个经营者的市场占有率达到二分之一的;(2)两个经营者的市场占有率达到三分之二的;(3)三个经营者的市场占有率达到四分之三的。”为了防止机械地推定市场支配地位,反垄断法还应当规定抗辩理由: “即使某一经营者达到上述市场占有率,如果该经营者能够证明其无法单独或者与其他经营者共同决定价格、产量、品质以及其他交易条件的,在可以推翻上述推定。”
  二、基本制度
(一)禁止滥用市场支配地位制度。反垄断法设立禁止滥用的制度,主要作用有以下几点:第一,阻止具有市场支配地位的企业通过滥用其市场支配地位,对其他的、其尚未取得支配地位的市场也进行垄断;第二,在已经存在支配地位的市场上,禁止有关企业实施滥用支配地位的行为,以便其他竞争者能够享有充分的竞争自由,潜在的竞争者能够自由进入该市场,保证该市场一定程度的开放和自由,而不致被进一步控制或支配;第三,保护与具有市场支配地位的企业之间存在交易关系的市场相对人,特别是广大消费者,免受其剥削,保证他们享有充分的意志自由和公平交易的权利,实现消费者福利的最大化。
1.构成要件。反垄断法应当原则禁止滥用市场支配地位行为,并原则规定滥用市场支配地位行为的构成要件:(1)行为主体要件。只有具有市场支配地位的经营者实施的,才予以禁止;(2)行为要件。只有出现反垄断法禁止的行为,才予以禁止;(3)结果要件。
只有实质上排除或者限制了市场竞争,损害消费者利益的,才予以禁止。通过对构成要件的限定,体现中国反垄断法在规制市场支配地位方面的基本理念,通过规制具有市场支配地位的大企业的滥用行为,维护市场竞争,提高经济效率,实现消费者福利最大化。对于不具有市场支配地位的企业所实施的行为,反垄断法不予过问。
2.表现形式。反垄断法应当采取概括加列举的方式,规定滥用市场支配地位行为的表现形式,并在实践中严格限制概括性条款的适用。笔者建议,反垄断法原则规定, “具有市场支配地位的经营者不得滥用其市场支配地位,从事下列行为,实质上排除或者限制竞争,损害消费者合法权益:(1)制定或维持垄断价格;(2)掠夺性定价;(3)实施差别待遇;(4)拒绝交易;(5)独家交易;(6)搭售或捆绑销售;(7)拒绝提供关键设施;(8)其他。”同时授权反垄断主管机关制定滥用行为的具体认定标准。这样,中国反垄断法就可以集原则性规定与具体行为描述为一体,既体现反垄断法的原则性、规范性,又保持一定的灵活性,便于实际操作和认定。
(二)兼并审查制度。通过兼并审查,防止形成有害于市场竞争的市场支配地位,是各国反垄断法普遍采用的一项制度。我国反垄断法应当从我国实际出发,在不妨碍国家通过鼓励企业兼并重组,提高规模经济效益的同时,初步确立兼并审查制度,防止有害于市场竞争的兼并,维持合理的市场结构。
1.兼并审查的范围。反垄断法审查的兼并应当尽可能广泛。笔者建议,审查范围包括: “(1)一个或多个企业并入一个现存的企业(吸收式合并);(2)两个以上企业结合形成一个新企业(新设式合并);(3)一个企业通过收购其他企业的股份取得控制(股权控制);
(4)两个或两个以上的企业通过协议、联营等方式形成控制与被控制的关系(联营);(5)受让或者承租其他企业全部或重要部分资产或营业(受让);(6)直接或者间接兼任其他企业的董事或影响其他企业的经营决策(董事兼任)”。
2.申报的条件和内容。为了便于实际操作,笔者建议,反垄断法本身只规定申报要求和申报内容,而不具体规定数额条件,具体数额标准授权反垄断主管机关制定,以便于反垄断主管机关根据实际情况和执法经验及时调整: “参与兼并的企业资产或者年销售额超过反垄断主管机关规定数额的,应当向反垄断主管机关申报。”反垄断法应当规定首次申报的内容:(1)参与兼并企业的基本情况;(2)兼并的理由;(3)对市场竞争的影响;(4)其他需要申报的事项。
3.对申报的处理。为了减轻反垄断主管机关的审查负担,保证审查质量,也为了提高兼并的效率,笔者建议,我国反垄断法对兼并申报采取自动批准的处理方式。也就是说:在一定期限内(比如30日内),如果反垄断主管机关没有进一步要求申报人提供更多的材料,则视为同意,有关各方即可完成兼并;如果反垄断主管机关认为该项兼并需要进一步审查,可以向申报人发出通知,要求其暂停兼并,提供更多的材料,以便做出最后的审查决定。进一步审查所需提交的文件目录可授权反垄断主管机关根据个案情况在进一步审查通知中确定并列明。
4.兼并审查标准。中国反垄断法应当原则规定兼并审查的标准: “对于可能形成或者加强市场支配地位,或相当程度地减少市场竞争的,反垄断主管机关可以禁止该项兼并”。至于具体标准,应通过反垄断法授权反垄断主管机关制定操作性的兼并审查规则。
5.弹性规定。鉴于兼并审查的复杂性,中国反垄断法应当从两个侧面设定弹性条款,以便适应实际的需要:一方面授权反垄断主管机关对于应当禁止的兼并,如果存在有利于国家整体经济利益和社会公共利益的情形,报经国务院批准后仍可允许其兼并;另一方面,对于应当禁止的兼并,如果兼并各方能够接受反垄断主管机关的建议,对相关事项进行修改以消除限制竞争的影响,反垄断主管机关可以批准修改后的兼并。
6.程序性处罚。为了有效实施兼并审查制度,提高申报义务人申报的自觉性,反垄断法应当设定程序性处罚:(1)对于达到申报条件而没有申报的,该兼并无效,并可对兼并各方处以一定数额的罚款;(2)对于不按照规定内容提交申报材料的,视为未申报;(3)对于不按照反垄断主管机关进一步审查通知要求,提交进一步审查所需文件的,责令限期提交,并可处以一定数额的罚款。
(三)禁止滥用知识产权制度。在新经济时代,发达国家在掌握知识资本方面具有很大的先发优势,而且对利益的追逐使他们完全可能利用手中的技术和知识在发展中国家抢占、垄断市场,追逐超额垄断利润。这对发展中国家是极为不利的,因为被发达国家所抢占的产业正是新经济时代的命脉产业。中国作为最大的发展中国家,必须从以下两个方面寻求突破:第一,大力扶持发展民族产业,缩小与发达国家的差距。第二,就是加强反垄断立法。加强国内反垄断立法,一方面在国内可以维护自由、公平的竞争秩序;另一方面,而且目前看来是很重要的一方面,就是可以在国际经济交往中维护我国的利益,在大力保护知识产权,创造良好投资环境的同时,阻止跨国公司滥用知识产权,损害我国技术受让方利益,乃至消费者利益的现象发生。建议我国的反垄断法在与知识产权法律协调的基础上,原则规定: “违反知识产权保护法律,滥用知识产权限制市场竞争的,适用本法有关滥用市场支配地位行为的规定”。通过反垄断法的规制,弥补5专利法6和5技术进出口管理条例6有关滥用知识产权行为规定的不足。
(四)执法机关和执法体制。为了有效地实施反垄断法,切实规制市场支配地位,增强反垄断法的可操作性,我国反垄断法在执法机关和执法体制上,应当充分体现其权威性、独立性、统一性。
1.权威性。反垄断法应当赋予反垄断主管机关足够的权威性。这不仅体现在赋予反垄断主管机关足够的调查权、处罚权、决定权,而且体现在反垄断主管机关的参与决策权,对其他部门制定的影响市场支配地位规制的政策有权提出意见。
2.独立性。反垄断主管机关作为规制市场支配地位的执法机构,应当尽可能避免受到行业团体、利益集团的影响,避免受到公共管制政策的影响,避免受到宏观经济政策的影响。因此,它应当独立于其他政府机构,特别是行业管理机构、公共管制机构、经济管理机构。
3.统一性。为了保持全国市场的统一性,在规制市场支配地位,特别是区域性市场支配地位过程中,反垄断主管机关应当避免受到地方政府的影响,因为有些市场支配地位本身就是地方政府干预的结果。因此,反垄断主管机关应当实行全国统一的垂直领导体制。
(五)法律救济和制裁制度。反垄断法如何更为科学地设计、制定对于滥用市场支配地位行为的制裁方式,不仅直接影响将来的执法效果,而且有利于探索市场经济条件下,灵活多样的经济法律制裁手段,对中国的市场竞争秩序的形成的规律和作用。在经济全球化的背景下,中国反垄断法应当立足于中国的实际情况,借鉴国外成功的经验,规定以下几类法律制裁方式。同时,授权反垄断主管机关制定详细的制裁标准、数额和程序。
1.行政劝告。这类制裁措施主要适用于情节轻微,没有造成危害后果,或者虽然掌握了初步证据,但调查认定起来将非常困难和复杂的情形。当事人如果接受劝告,停止滥用行为,反垄断主管机关即终止调查;如果当事人不接受劝告,继续实施滥用行为,反垄断主管机关应当继续进行调查,直至得出最后的结论,并根据法律规定给予严厉的行政处罚,乃至追究刑事责任。对于当事人已经接受劝告,但事后又违反劝告内容继续实施滥用行为的,只要有证据证明当事人违反了劝告义务,反垄断主管机关即可以根据法律规定对当事人进行程序性的处罚,而不必要就实体问题进行调查;但反垄断主管机关认为必要时,仍然可以启动实体问题调查程序,直至查清。但是,反垄断法应当明确规定:这类制裁措施不同于作为行政处罚种类的行政警告,当事人接受或者不接受行政劝告本身不能够成为私人诉讼的直接证据。
2.行政处罚。这类制裁方式适用于滥用市场支配地位的证据确实存在,且已经造成了危害后果。具体种类可包括行政警告、没收违法所得、罚款。罚款的标准应根据当事人实施滥用行为的销售额的一定百分比确定,不宜规定固定数额。为进一步体现行政处罚的力度,同时调动私人诉讼的积极性,反垄断法可以规定:反垄断主管机关在查清事实的基础上做出的行政处罚决定有关事实认定的内容本身可以作为私人诉讼的直接证据。
3.损害赔偿。这种制裁方式适用于私人提起诉讼的情况。为了鼓励私人诉讼,营造维护公平竞争的市场环境,提高社会维权意识,赔偿标准应当视情况适当提高:(1)对于造成大范围受害者的,可以将赔偿标准提高到受害者损失的3)5倍;(2)对于受害范围较小的,可以按照实际损失赔偿;(3)败诉方除了承担诉讼费用以外,还应当承担原告方合理的律师费用和必要的调查费用。
4.刑事责任。这种制裁措施只适用于情节特别恶劣、证据确实充分、危害后果特别严重的滥用行为。鉴于我国是大陆法系国家,刑事责任的具体幅度由刑法补充规定。
5.分拆措施。尽管分拆措施在适用过程中存在很大争议,但是作为结构性救济方法仍然有其合理性。在反垄断法中保留这种制裁方式,并严格设定适用条件和程序,仍然应当是反垄断立法不得不慎重考虑的内容。
此文曾发表于《学术交流》2005年7月总第136期 第7期

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[1] 王为农.企业集中规制的基本法理[A].美国、日本及欧盟的反垄断法比较研究[C].北京:法律出版社,2001.66. [2] 孔祥俊.反垄断法原理[M].北京:中国法制出版社,2001.275. [3] Herbert Hoven kamp,Economics and Federal Antitrust Law (westpublishingco.1985.59.