摘 要:通过研究垄断与经济法的关系,考察和比较两类市场经济国家反垄断立法的差异,认
为现阶段我国的反垄断立法应以 “结构主义”方式为主,规制行政性垄断,以 “行为主义”方式为辅,规制市场垄断行为,确保我国市场经济秩序的正常运行。
关键词:垄断;反垄断法;自由竞争

19世纪末,由于各种不正当竞争乃至恶性垄断现象的层出不穷,人们开始意识到, “只有在国家绝对权力的保护和引导下,追求自身利益的个人行为才可能被引导到促进公共福利的轨道上”[1](p31)。传统民商法主要通过确认平等主体、契约自由等基础制度,来规范市场经济正常运行的秩序。但是,它对垄断所引发的社会关系紧张却无能为力。为了限制垄断,带有直接明显国家干预色彩的经济法应运而生,并且根据不同市场结构中垄断程度的差别,对垄断的调节进行有选择的适度干预。比如,市场规制法确定一定的垄断具有违法性,应该受到严厉的处罚;宏观调控法确定一定的垄断具有合理性,给垄断以指导,尤其是在私人企业不愿涉足的投入风险较大的特定行业领域采取国家垄断,保证市场总体供需平衡。由此可见,反垄断是经济法产生的重要原因之一。从经济法的角度对反垄断法进行比较研究,有助于我们深刻理解反垄断立法的目的,对于我国反垄断法的出台具有重要意义。

一、两类国家反垄断法的比较
反垄断法是市场经济的产物,是以经济学意义上的垄断为基础发展起来的一部经济法法规。世界各主要市场经济国家根据其通向现代化道路的不同,大体可概括为内源式和外源式两种类型。所谓内源式,是指由社会自身力量产生的内部创新,具有较强的自我发挥能力。其经济生活通过不断扩展的市场来实现自我调节,而政府的职能主要是保证经济的自由运转,比如欧美发达国家大多属于此类。所谓外源式,是指在国际环境影响下,社会受外部冲击而引起内部的思想和政治变革,并进而推动经济变革的道路,最典型的例子就是日本[2](p123-125)。
1. 两类市场经济国家反垄断法产生方式的区别
两类市场经济国家,对自由竞争的市场机制都给予充分的确认和保障,并以此作为相应规制立法的指导原则,这一点尤为突出地反映在各国反垄断立法上。如美国作为内源式市场经济国家的代表,其市场规制问题首先是以反垄断为契机提出的,他们认为威胁、限制、阻碍自由竞争的主要因素来自于大规模、高程度的垄断,垄断组织这种超强的经济势力严重损害了广大消费者和中小企业的利益,使社会矛盾激化,破坏了美国公平自由的经济观念。因此,在立法上,美国始终坚定不移地限制垄断,以维护自由企业、自由市场、自由竞争制度来确保竞争机制的最大活力,防止经济权力过度集中,最大限度地提高经济效率,从而有利于保障民主政府的稳定。
再如德国,随着二战结束,反垄断问题逐步摆脱了战时经济的影响,以路德维希.艾哈德(Ludwig.Erhard)为领导的西德政府,极力主张并坚决抑制卡特尔等垄断形式,在 “自由+秩序”的基础上,重建德国经济。至于法国,虽然十分强调国家计划对于社会经济生活的指导作用,但其反垄断法的直接目的仍是反对和禁止各类垄断行为对于自由竞争市场机制的阻碍与破坏,以此保障自由竞争的市场机制有效运行。
从外源式现代化国家的情况看,取得社会经济建设的成功同样也是以坚持自由竞争的市场机制为经济政策和立法核心的。由于这些国家在发展的初期,市场经济发育不健全,为了实现赶超其他强国的战略目标,有必要在一定程度上运用国家的力量和手段促进经济增长。日本在明治维新后不断通过立法过多干预市场,甚至采用了强制促进垄断的反市场行为。虽然经济有所发展,但其市场机制却是不健康的。因此,二战后,日本引入欧美发达国家的反垄断法理念,在《关于禁止私人垄断和确保公正交易的法律》第1条就明确了以促进和保障自由竞争的市场机制充分发挥作用为目标的立法方向。韩国在20世纪70年代初,为了增强出口竞争力,实行政府主导型经济成长政策,导致了垄断与经济力过度集中的社会问题。为了恢复市场体制,韩国政府参考欧美各国及日本的反垄断法,制定了《反垄断及公平交易法》,抑制经济力的集中。
通过比较发现:内源式市场经济国家是一个 “自然”渐进的过程,其面临的主要问题是垄断的产生以及垄断对于竞争机制和整个市场机制的威胁与破坏,这也决定了内源式国家的市场规制重点在于防止垄断、限制性竞争行为;而对于外源式市场经济国家,由于市场经济大多是从 “国家干预”起步,因而在推进市场化的同时就需要格外警惕国家意志的介入不能过度超出市场机制允许的界限。其主要问题一般在于真正确立市场机制的优先地位,特别注意克服行政性垄断等因素对市场机制的排斥和阻碍,保障自由竞争的市场秩序和环境。
2. 两类市场经济国家反垄断法的规制重点不同
经济学上的垄断侧重于体现市场的结构和状态,法学上的垄断侧重于体现企业的行为和后果。内源式国家大多为一些西方发达国家,由于其市场经济体制由来已久,同时吸收经济学的 “产业组织理论”,因此,在反垄断立法上产生出两种对反垄断的规制方式:一是 “结构主义”,规制的重点为垄断状态,市场集中和进入壁垒是影响垄断状态的关键因素;二是 “行为主义”,规制的重点是垄断行为,主要表现在对滥用市场优势地位的禁止和控制。作为两种反垄断法的规制方式,前者宏观、抽象,对垄断的控制比较严厉;后者微观、具体,对垄断的控制比较温和。基于经济形式和法律传统的历史差异,西方国家的反垄断规制方式也有所不同。一般而言,美国和日本侧重于规制市场结构,亦称 “结构主义垄断规制制度”,而德国和英国侧重于规制市场行为,也叫 “行为主义垄断规制制度”。但随着反垄断法立法和实践的不断发展,西方发达国家反垄断法的规制重点呈现出一个从 “结构主义”到 “行为主义”转变的过程[3]。
美国1890年的《谢尔曼法》更多地关注结构性的垄断,是因为二战后大量垄断组织的违法行为,使人们相信 “大的就是坏的”, “担心财富的集中会加剧非民主政治势力的集中”。在这种背景下,无论是否采取了违反法律的行为,垄断化本身就是非法的,反垄断法律和反垄断机构把规制的重点放在控制结构和垄断状态上。但是,进入20世纪80年代,由于垄断化构成要件复杂,难以把握认定。到了90年代,由于技术开发投入与高风险化以及竞争的全球化,传统反垄断法的单一认定标准和严厉的处罚手段不适应于高新技术领域,反垄断的规制方式转向了较为温和、易于操作的行为主义。与美国相比,德国的《限制竞争法》和英国的《公平交易法》在关于 “垄断力滥用”的规制上,采用了不以谴责垄断状态为目的,不适用解散分割公司这种结构性的制裁方法,而仅仅采取罚金、民事赔偿等行政性手段。可见,现代西方反垄断规制对象和内容随着经济形式、科技发展以及国际格局的变化而不断革新,从而反映了市场经济条件下反垄断规制的灵活与弹性。当竞争能带来高效率并增加社会福利,而垄断造成效率和福利的损失时,在反垄断法的规制方式上就表现为结构主义;当世界经济技术革新不断加快,国际竞争愈加激烈,政府意识到大企业在国际竞争中的重要性,为了使本国企业在国内、国际竞争中立于不败之地,发达国家普遍放松了对反垄断法的控制,表现为从结构主义转向了行为主义。
作为外源式市场经济国家的日本,在立法时和美国一样,采取的是结构主义,强调对垄断状态的规制。这使日本产业结构和市场结构变革更具有竞争性,从而在本质上把日本的经济体制改革为竞争性主体。这主要是因为,二战前日本国内巨大的财阀和卡特尔组织集聚着强大的经济势力,左右着国家的经济命脉,妨碍了国内市场的发展。战后为建立经济民主化的社会经济基础,日本政府通过解散财阀和私人性的统治集团,排除经济力过度集中等措施,使多数私营企业在公平的机会下参与自由竞争。
韩国的反垄断法实体法规范的内容分为市场结构规定和交易状态规定两类:一方面规定抑制垄断,禁止限制竞争的企业结合;另一方面为了防止经济力集中,禁止相互出资和设立控股公司。可见,韩国的反垄断立法也是以结构主义规制为主。
通过比较发现,多数内源式市场经济国家主要采用 “行为主义垄断规制制度”,而外源式市场经济国家则主要采用 “结构主义垄断规制制度”。笔者认为,反垄断法规制方式的变化并不能说明哪一种方式更正确,这种转变只是为了选择适应某一时期垄断本身和反垄断要求发生变化的结果,就现代反垄断法的发展趋势来看,将两种方式结合使用,能够更加全面、合理地规制垄断,促进世界经济的协调发展。

二、对我国反垄断立法的启示
我国也是外源式的市场经济国家,目前存在的垄断基本有两种:一种是类似于内源式国家的经济性垄断;一种是类似于外源式国家政府过多干预市场的垄断。尤其是大量存在于社会经济生活中的行政性垄断,严重阻碍、破坏市场机制正常发挥作用,比经济性垄断更具危害性。从世界各国来看,无论是完全市场经济国家,还是处于 “转型期”的国家,行政垄断都不同程度地存在。完全市场经济国家的行政垄断主要体现在资本主义早期,而市场经济正在建立、计划体制尚未打破的处于转型期的国家则广泛存在行政垄断。为规范市场秩序、限制垄断和促进竞争,将行政垄断作为规制对象是 “市场经济国家的必然选择”[4](p175)。我国的行政性垄断突出表现在:公用企事业单位利用国家赋予的相应垄断经营地位,进行强制性交易,限制消费者的自由选择权,排斥其他市场主体的正常经营活动,限制甚至禁止相关市场领域的平等竞争。各有关地方政府、行业部门出于保护部门利益、区域利益,纷纷运用计划经济体制下形成的高强度行政权力限制竞争,分割市场。可以说,失去必要约束与监督的权力或政府,本身就是市场机制的最大破坏者[5](p81)。此外,行政垄断状态下的企业也不具备市场垄断企业的规模经济效益和技术创新优势。
因此,现阶段我国的反垄断立法应对大量存在的行政性垄断加以必要的限制和取缔,采取 “结构主义”的规制方式,打破行政性市场壁垒。在侧重调整市场结构的过程中,也不排斥对市场行为的规范,反垄断法不仅要限制可能影响竞争的垄断性市场结构,还要禁止限制竞争的垄断行为。从我国现实的经济生活看,虽然企业集中程度不高,但限制竞争的经济垄断行为时有出现,很多企业集团已具备了实行垄断的经济实力,并已有一些采取提价、限产、搭售等滥用市场优势地位的行为。与此同时,当今世界经济一体化的发展趋势,使得各国竞争当局间的国际协调和竞争政策的国际化显得更为重要。从国外的实践经验看,在一定时期内通过反垄断法促进和保护本国重要产业和特定产业的发展,防止外国竞争者进入并形成垄断,是各国反垄断立法和执法实践的通行做法。
综上所述,我国在制定反垄断法时,不仅要将市场经济国家反垄断法所规制的经济性垄断纳入调整范围,也要将我国转轨时期特有的行政性垄断纳入反垄断法的调整范围。结合当前的国内外形势,加强同各国的交流与合作,引进先进国家的经验,早日制定出符合中国国情的反垄断法。
此文曾发表于《西北大学学报(哲学社会科学版)》 2005年11月,第35卷第6期

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[1]杨春学.经济人与社会秩序分析[M].上海:上海人民出版社,1998. [2]罗荣渠.现代化新论[M].北京:北京大学出版社,1998. [3]司法部法规教育司.政法论丛[M].北京:法律出版社,1999. [4]徐士英.中国反垄断立法若干问题研究[A].司法部法规教育司.政法论丛[C].北京:法律出版