内容摘要:产业监管与反垄断同属于市场经济条件下对经济进行规制的方式,它们既是经济管理规则的需要,更是经济法发挥调控干预功能的依托和主要手段,两者对市场失灵问题的矫正决定了相互间有着密切联系的一面。产业监管与反垄断制度在直接法律目标、创设动力、工具运用等方面存在诸多区别,这也是两项制度各自存在的价值体现。产业监管制度改革近年提出了 “放松监管、加强竞争”的取向,这样就以竞争为接点,对反垄断法有了更多方位的需求。

关键词: 产业监管 反垄断 法律制度 比较

一、两者是以竞争为接点,矫正市场失灵的主要方式
反垄断是经济法学与经济学的传统命题,产业监管更多是经济制度层面的要求。监管(大致可统称管制、规制)一词出自英文Regulation,是指有系统地进行管理和节制而使相关方遵守规则或符合标准。经济监管制度肇始于美国,1887年成立的铁路州际商业委员会(ACC)为了限制铁路运营巨头垄断,实现对小城市服务保证、促使合理公平的价格而设立这一制度。1913年联邦监管扩大到银行,后扩展到电业、劳动、通讯等市场。我们在一般层面所讨论的监管,主要指包括政府为了改变或控制企业的经营活动而颁布的法律或规则及其实施。主要是对价格、产品种类、加入或退出的条件或某个行业服务标准的控制等。
为什么要有监管即对监管的需求原因有哪些?美国学者认为至少有三个可能的因素。第一个是所谓的市场失灵,引入监管的目的就是要纠正各种市场失灵现象;第二个是税收,通过监管,可以对不同的商品征收不同的税率;第三个因素从本质上来说是政治性的,比如,某些官僚机构希望能够控制某个行业。[1]而这其中,对市场失灵的矫正被认为是最主要的考虑。在公用事业领域适用监管制度广泛的原因,以下表述更直观, “如果竞争不合适或不可行,那么就应该建立垄断,同时通过管制来控制垄断力量的可能滥用。管制者应该保证消费者从规模经济——自然垄断带来的低成本中收益”。[2]
反垄断则是国家依据法律对市场中出现垄断行为与垄断威胁现象进行调整约束的一项制度,故反垄断法主要目的是保障自由竞争市场机制的发挥。自由竞争资本主义的发展,导致了市场的集中和垄断,埋下了毁灭自由竞争的种子。市场具有固有的缺陷,市场无法克服自身的失灵,克服市场缺陷或失灵必须依靠国家法律的干涉。[3]反垄断法律制度发端于19世纪末期的发达资本主义国家也就成为了一项当然性的制度选择。1890年,美国国会通过了《保护贸易和商业不受非法限制与垄断之害的法案》,又称《谢尔曼法》(The Sherman Act),奠定了现代竞争法的主要制度和理论基础,《谢尔曼法》被视为现代反垄断法产生的标志。
围绕反垄断的目标,反垄断法的实体内容通常包括以下三项(也称为三大支柱):一是禁止限制竞争的行为,即禁止两个或两个以上经营者之间订立限制竞争的合同、协议以及从事其他限制竞争的行为;二是禁止滥用支配地位的行为,即禁止垄断企业或者占有市场支配地位的经营者滥用其垄断地位或支配地位的行为;三是控制企业并购,即禁止足以产生或加强垄断地位的企业之间的合并行为。
就反垄断所要控制和矫正的市场失灵问题,其产生一般来说有三种原因。一是由于市场障碍,即市场上存在阻碍市场机制发挥作用的因素,使得有些领域,市场机制不能进入施展其作用;二是由于市场机制具有惟利性,因而它是一种非理性的调节,有些领域它不愿进入;三是市场调节具有被动性和滞后性,它是一种事后调节。[4]制度经济学的路径给出了实质一致但更直观的思考:经济规模的扩大,从而导致了自然垄断的产生;外部性的产生,比如工业污染;信息不对称的现象,这在证券市场上经常出现。[5]产业监管和反垄断代表两种对付市场失灵的制度。[6]当把反垄断与产业监管放到市场与调控这一配置资源的二元体系中,两者对市场机制的补充和矫正作用就有了更多的联系,即反垄断与产业监管对于弥补市场缺陷、实现社会效率、保护消费者权益方面都具有重要的作用,可以概括为以下三个方面。
第一,实现社会资源的合理利用和有效配置。反垄断法通过制止限制竞争行为,保障竞争机制运行,确保市场主体能够在自由的和公平的竞争环境下开展经营活动,使得竞争机制的积极作用能够正常发挥,这是市场经济和社会生产力得以快速和健康发展的前提和保障。而产业监管的实施,直接目的是控制和消除产业发展中的竞争不经济、没有效益的竞争问题。同时也基于垄断行为会对自由竞争的市场机制正常作用产生抵消或阻碍性影响的考虑。通过监管,代替市场被自然垄断扭曲的部分功能,以实现资源的优化配置,在深层面上保障市场的基础功能不受破坏。
第二,保障社会公共产品的供给和国家经济的整体发展。由于市场机制的惟利性,对于有些经济领域,它不愿或不能进入发挥作用。通过国家介入经济以后,尤其是受反垄断法豁免的产业监管政策的实施,从而保障公用企业向社会持续、有效地提供公共产品。另外,通过价格与回报率的监管,可以保证自然垄断企业的稳定发展,进而促进国民经济的正常运行。反垄断则通过保护竞争而非竞争参与者,从根本上实现了国家经济的整体发展。
第三,消费者权益保护目标实现。反垄断法通过确立自由竞争的秩序,为每一市场主体提高竞争力,进而提高产品质量和服务水平奠定基础,保障了消费者享有真正的自由选择权和公平交易权,实现消费者福利的最大化。产业监管也把消费者权益实现作为监管的追求目标之一。如产业监管中社会普遍服务准则的确立、环保标准实施、消费者知情权与经济性监管中的定价论证等,主要是为克服单纯市场机制下公用企业垄断利润的膨胀而造成的社会危害。

二、反垄断与产业监管的制度区分
反垄断与产业监管作为市场经济两项主要的调控制度,在产生背景、组成内容、规制工具等方面都有着明显的差异,这正是各自的制度价值所在。显性的比较结果是,监管通常具有限制竞争的效果,而反垄断被视为由反垄断机构和法院通过执行反垄断法而采取的旨在鼓励和保证竞争的行动。另外,产业监管侧重维护事前事中的市场秩序,属于控制性的,反垄断侧重事后矫正市场秩序,属于救济性的。[7]两者在法律制度层面的主要差异表现在以下几个方面:
一是地位上的明显差异。在市场经济中,竞争是市场机制的灵魂,以保障竞争自由、营造有效竞争的市场结构为目标的反垄断法,必然在市场经济法律体系中居于核心地位。也正是在这种意义上,在美国,《谢尔曼法》被誉为 “自由经济大宪章”。德国的《反限制竞争法》被称为规范德国社会市场经济的 “基本法”,是德国维护 “市场竞争秩序的总纲”。在日本,《禁止垄断法》是国家的 “经济宪法”。与之相比,产业监管是对特定行业领域进行规制的具体调控制度,虽然经济监管政策在很长一段时间内被视为产业发展与控制的重要保障,但与反垄断法比较,只能是处于次要地位。
二是直接目标上的对立。反垄断法的直接目标显然是反对垄断行为,垄断亦即市场支配地位,是指单个或多个企业或企业联合组织在相关市场上具有控制产品数量、价格和销售等,从而能够乃至消除竞争的能力或状态。垄断地位的谋取、滥用垄断力与其他各种限制市场竞争的行为都是反垄断法的反对对象。而产业监管则是在这里面划出一片区域,通过严格实施市场准入限制、价格监管来限制竞争,即不需要竞争或只需要少量竞争是其追求目标。
三是涉及面不同。产业监管只针对某一行业,而反垄断政策并不针对某一个特殊的行业。反垄断法调整的领域异常广泛,从最初局限于一般工商业,特别是商业流通领域到后来深入调整包括教育、体育、文化、社会中介服务等所有经济领域和经济行为。产业监管涉及到的只是公用事业等相关领域,同时,自然垄断产业改革中,不断有非自然垄断因素环节被开放、引入竞争。
四是价格工具运用上的着重点有异。反垄断法通常不会强制设定某一行业或产品与服务的价格,产业监管则对价格制定有重大影响。如澳大利亚电力监管法律规定,竞争和消费者委员会制定输电网价;配电电网定价由州立法规定,州立调控机构进行管理;而特许顾客定价、零售定价等由州立规章来调整。在电力价格监管中,主要内容包括:防止交叉补贴的现象发生、控制地区电力公司对小用户的供电价格、控制输配电价格。
五是关注重点有别。美国司法部反垄断局前首席经济学家理查德.吉尔伯特教授认为,反垄断主要是关注公司的行为,而不是最后的结果。[8]例如,反垄断法律一般都规定,不允许企业联合起来操纵价格,法律反对的垄断也只是 “排斥竞争的垄断”,禁止可能导致竞争减弱的合并计划。产业监管则不同,其虽然也注重对企业行为的监督,但更多关心的是经营结果和业态发展准则。
六是对违法违规行为惩治方式上的差异。反垄断法对违法违规者的惩治方式有刑事、民事、行政三种。美国1974年的立法加重了垄断行为重罪的刑事处罚。美国1976年颁布的《哈特-司各特-鲁迪诺法》赋予总检察长代表受违反《谢尔曼法》之害的消费者提起三倍损害赔偿金的民事诉讼。产业监管上对违法违规者的处罚侧重于行政方式,刑事与民事的追究基本没有直接性规定。如我国《电力市场监管办法(试行)》第36条规定: “电力监管机构对市场主体和市场运营机构违反市场运营规则和监管法规的行为,按照有关法律、法规的规定,给予行政处罚。”
另外,产业监管有别于反垄断的重要方面是,应当考虑对监管者本身的监督。政府监管者在信息不对称情况下或被俘获后的监管政策还能真正切合监管制度的目标吗?乔治.施蒂格勒教授曾分析, “管制通常是生产者自己争取来的,管制的设计和实施主要是为受监管产业的利益服务的”。[9]各国实践中,基于监管者在依法独立行使权力时的广泛自由裁量和可能的不作为或滥用权力,通常都可以采取司法诉讼、违宪审查、监管政策出台、公众听证等多种形式对监管者进行有效的监督。在美国,反垄断当局尽管也置于权力制衡环节,反垄断行为并非不可诉,但通常不会受到被 “俘获”的类似担心。

三、产业监管变革及其与反垄断的汇合
产业监管是对反垄断法豁免领域的规制。在反垄断法豁免制度的层面上,公用事业等特定产业可以说是反垄断的部门除外领域,即自然垄断及类似行业传统上直接从反垄断法中豁免出去而不适用反垄断法的相关规定。但这并不意味产业监管是作为反垄断的对立面而存在,只是公用事业领域有其特殊性。即自然垄断属于 “管制适用”范畴(蕴涵着在反垄断法适用与管制适用两者之间存在一种非此即彼的选择与替代,而管制对于自然垄断领域来说更合适)。[10]正如1916年前后,美国33个州建立了政府电力监管机构,其具体目标是明确的,即在反垄断的主题下监管电力价格以维护消费者合法权益,督促电力公司的电力供应可靠性。
当然,我们看到,目前国际潮流是部门豁免不断被取消。如德国在1998年反限制竞争法的修订中,就把以前给予能源经济、交通业等从事垄断行为的豁免取消。国际上,从直接的电力监管向间接的电力监管转变中,也反映了反垄断法适用的覆盖范围的不断周延。直接的电力监管是消除电力产业过度竞争,而对垄断产品价格、市场进入、项目投资等进行直接的政府干预,而间接的电力监管则主要依照反垄断法、民商法对企业的垄断行为加以限制,通过对竞争的保护,建立规范透明的信息披露制度,保护消费者权益。
在美国的某些产业,尤其是运输业和电信业里发生的取消进入和价格管制的活动中,管制者积极地卷入对竞争的鼓励,很好地说明了产业监管尝试变革的方向。近来的实践也表明,在很多市场上,竞争其实可以代替监管发挥作用,上世纪美国里根政府推行的放松管制加强竞争的政策带动了全球范围的监管改革潮流。应当认识到,反垄断与监管改革的目标是保证市场的效率,而非相反。所以,在考虑放松监管时,首先要考虑当初实施监管的原因和依据,特定领域之所以需要监管,往往是因为它们当初缺乏有效和必要的竞争。在考虑放松监管的时候,首先要找到合理的替代方案,从而避免公共利益的受损、良好的市场运行机制遭到破坏。同时,政府的干预和监管仍然具有重要的作用,不可忽视。正如,即便存在市场失灵,我们仍然需要市场,因为只有通过市场机制才能实现经济增长;同样,尽管存在政府失灵,我们仍然需要在许多行业实施有力的监管。[11]
现代产业监管体制建立中对反垄断法的遵循。法律授权下的依法监管、政监分离、独立专业的监管机构与更科学的激励监管方式、有效监督和法律争端解决机制明确等是现代产业监管的主要特点。我国逐步建立健全的现代产业监管制度应当按照这样的要素去实施。但在这一过程中,不能忽视产业监管应当顺应放松监管、扩大竞争、保障充分竞争的国际潮流,在反垄断法的总体目标下开展合适与科学的产业监管。
产业监管与反垄断机构的管辖协调。仅仅依靠产业监管无法解决这些领域的反竞争问题,还需要强有力的反垄断措施的介入。但产业监管与反垄断法适用这两种独立的力量共同介入相同的市场领域和企业经营活动,必然会引起管辖冲突或者有缝连接导致的权力真空,甚至会出现两个机构对同一个市场行为得出性质相反结论的情况,使经营者的决策面临诸多不确定性。为此,应当充分考虑从制度安排上避免或者减少冲突,协调好反垄断执法机构与产业监管机构之间的权力配置和行使关系,以降低市场主体经营风险和社会成本。
总之,反垄断与产业监管的创设是经济学,更是法学的贡献,它的作用如何只有通过实践来证明。正如邓峰先生所指出的: “如果没有交易费用,也不会存在法律,法律是交易费用的产物。当然,法律制度对于经济而言是一柄双刃剑,如果制度能够有效降低经济运行的成本——交易费用,那么会促进经济的发展,如果相反,那么制度迟早会被淘汰,被改革。”反垄断与产业监管,莫不如此。

此文曾发表于《政法论从》2005年第三期

---

[1][美]理查德.吉尔伯特:《产业监管的范式及其政治经济学》,《比较》第13期,中信出版社2004年7月版。 [2][美]坎贝尔.麦克康奈尔:《经济学:原理、问题和政策》,北京大学出版社2000年版,第841页。 [3]邵建东:《竞争法教程》,知识产权出版社2003年版,第10页。 [4]漆多俊:《经济法基础理论》(第三版),武汉大学出版社2000年版,第15~16页。 [5][美]理查德.吉尔伯特:《产业监管的范式及其政治经济学》,《比较》第13期,中信出版社2004年7月版。 [6][美]丹尼尔.F.史普博:《管制与市场》,上海三联书店、上海人民出版社1999年版,第801页。 [7]周林军:《公用事业管制要论》,人民法院出版社2004年版,第324页。 [8][美]理查德.吉尔伯特:《产业监管的范式及其政治经济学》,《比较》第13期,中信出版社2004年7月版。 [9][美]乔治.J.施蒂格勒:《产业组织与政府管制》,上海三联书店1998年版,第210页。 [10]周林军:《公用事业管制要论》,人民法院出版社2004年版,第322页。 [11][美]布拉德福特.德龙:《政府与市场:回顾过去百年的经济发展》,《比较》第13期,中信出版社2004年7月版。