摘 要:适用豁免条款是一国竞争法的重要内容,尽管各国法律存在差异,但在反垄断法规定适用豁免条款却反映出国际化和统一化的趋向。中国现行竞争法主要以《反不正当竞争法》为主,有关 “豁免条款”在该法中只有一个条款作了规定。与其它国家的法律相比,中国法在这一领域尚处在空白阶段。为此,我们有必要借鉴欧美国家的立法经验,以加快我国反垄断领域的法制建设。

关键词:反垄断法;豁免条款;立法经验;启示
  
一
第二次世界大战以后,禁止卡特尔、反对垄断已成为西方资本主义国家采取的一项普遍原则。德国和日本对卡特尔所采取的政策的转变,可以说异常鲜明地反映了这一趋势。美国是一贯采取禁止卡特尔的政策的,这一点在战后也没有变化。但在各国竞争法体系中,一般都在反垄断法中规定了 “豁免条款”(又称适用除外或适用豁免)。豁免条款是指反垄断法中专门设置的规定某些特定领域、某些特定事项或者某些特定情况下的垄断行为不适用反垄断法的条款。即反垄断法对这些特定领域、特定事项或者特定情况下的垄断行为予以豁免。一般而言,被豁免的垄断行为是无害的垄断行为,之所以能够得到豁免,是因为垄断行为和状态多种多样,并不是都具有危害性,有些垄断行为甚至是发展规模经济所必需,如中小企业的积聚和集中。在对 “豁免条款”的立法形式上,有的国家直接规定在反垄断法中,如德国的卡特尔法。该法从第2条至第8条规定了卡特尔豁免的各种条件,即例外情况;有的国家制定了单行的适用除外法,如美国称之为 “例外法”,这些法律主要针对某一特定行业。还有一些国家则在其他相关法律中规定类似的例外条款,如日本的做法。日本不仅在反垄断法中规定了适用除外,而且还在一些单行法规中,如《保险业法》、《中小企业团体组织法》等,明确规定了各种豁免条款。
尽管各国法律存在差异,但在反垄断法中规定适用豁免条款却反映出国际化与统一化的趋向。中国现行竞争法主要以《反不正当竞争法》为主,有关豁免条款在该法中只有一个条款作了规定。与其他国家的法律相比,中国法在这一领域尚处在空白阶段。为此,我们有必要借鉴国外的立法经验,以加快我国反垄断领域的法制建设。
二
从法律上看,适用豁免条款是一国竞争法的重要组成部分。在适用豁免条款中,各国在卡特尔、对外贸易、知识产权等领域都规定得较为详尽,这些是适用豁免条款的核心内容。美国、德国和日本的立法与司法实践都从各自的立场与利益出发,对此作了不同程度的规定。
通过分析,我们可以从中得到有益的启发。
(一)关于卡特尔豁免。
1、美国。
由于美国没有形成大规模的卡特尔化浪潮,美国也没有专门的反卡特尔政策或立法,反卡特尔只是美国反垄断法一个组成部分,因此美国并没有对适用禁止卡特尔原则的卡特尔例外单独进行调整。从而卡特尔例外仅仅是反托拉斯法适用例外领域的一个组成部分。这些适用例外主要适用于某些特定的行业,如劳工、农业、园艺、对外贸易、新闻出版行业不受反托拉斯法的限制。此外,有些行业如通讯、运输、航运、银行、保险、公共事业等,直接受美国联邦政府管理,因此也在很大程度上不适用反托拉斯法[1]。一般说来,美国适用反托拉斯法例外的判断依据是合理原则:即在某一特定领域内存在着一种更大的需要;这种需要压倒了对这个领域限制竞争行为所产生的效果。在司法实践中,法院在适用 “合理原则”的同时,还采用了 “本身违法原则”(perserule),以限制 “合理原则”的适用范围。因为,某些被认为是特别有害于竞争的协议或行为是 “自身违法”、 “自身禁止”的,不需要再证明其违法,可以推定为违反了《谢尔曼法》第1条的禁止规定[2]。根据判例,这类自身违法的协议包括价格协议、划分市场协议、联合抵制协议等卡特尔协议。

显然,用 “合理原则”来判断并非易事。美国司法界在长期的司法实践中,逐渐形成了一套衡量合理与否的标准。例如,在分析某一具体行为是否合理时,首先必须考虑这一行为发生时的 “有关的经济市场”(relevanteconomicmarket),如该行为影响或排除的有关市场的百分比,市场上参加竞争的企业数量是否减少,协议的真正目的是否意图加强竞争进程,如果合同的目的不是有益的,并且具有反竞争作用,那么该协议就属于不合理地限制了竞争。
一般来说,所有的协议都可以用合理原则来分析,但以下三种属于例外情况:(1)适用本身违法原则的协议;(2)由于政治行为或国家行为而豁免的;(3)不产生限制贸易的协议。
事实上,运用合理原则的真正目的在于豁免或不追究某些受到限制的卡特尔协议。因此这些协议带来的有益效果将大大超过其对竞争带来的损害后果。美国法中的这种灵活做法,使其豁免的对象、范围可以根据不同时期经济发展的需要来确定(尤其是在对外贸易方面,豁免的 “合理”性被广泛适用,这部分内容将在以下论述)。因此,我们很难划定一个范围,列出一些种类。
2、德国。
在欧洲各国中,德国的竞争法最为完善,其中对卡特尔的规定也最为详尽。1957年颁布的《反对限制竞争法》,主要禁止两种情况:卡特尔和大企业滥用经济势力。对于可豁免的卡特尔,德国法较之其他国家的规定更为具体。该法在第2条至第8条规定了可以得到批准的卡特尔有10类:(1)条件卡特尔。指使用统一标准合同条件(如共同交货、共同付款),但不涉及价格或价格构成的合同和决议。(2)折价卡特尔。指供货合同中关于折价的合同和决议,但该折价必须体现真正的劳务价值,且不会造成不合理和差别待遇。(3)结构危机卡特尔。指在销量减少、需求下降时,企业可签订卡特尔协议,以便更好地恢复企业的生产能力。(4)合理化卡特尔。指用于统一适用标准或型号的合同以及决议,此协议需要合理化协会的同意。(5)专门化卡特尔。指通过专门化达到经济活动合理化的合同和决议,但不能妨碍市场上的基本竞争状况。(6)中小企业联合卡特尔。指中小企业为了加强经济实力而达成联合协议,以便提高生产效率。(7)出口卡特尔。指遵守市场竞争管理规则的进出口协议。(8)进口卡特尔。
为保护本国利益而订立的有关进出口方面的协议。(9)特别卡特尔。因天灾、战祸、以及从国家整体经济和公共利益出发而必须限制竞争的卡特尔,但需联邦经济部长批准。(10)特定部门的卡特尔。在交通、农业、银行业、保险业、邮政、能源等部门,可全部或部分享受卡特尔豁免。

德国法对卡特尔的禁止与豁免规定,体现了德国社会市场经济的特色:既强调竞争,又兼顾某些经济领域允许限制竞争的必要性;既要充分发挥市场机制的调节作用,又要保持国家的宏观管理和经济干预。这是德国法不同于其它国家法律的一个很重要的特点。
3、日本。
在日本反垄断法(即1947年制定的《禁止垄断法》中,有关适用豁免条款是由以下三类法律、法令组成的:第一,在禁止垄断法中明确规定适用除外的7种情况(第6章);第二,专门规定适用除外法,即《关于禁止私人垄断及确保公平交易的法律的适用除外的法律》;第三,在其它相关法律中明确指出各种除外条件。
在以上除外规定中,涉及卡特尔豁免的规定也十分详尽。根据日本公平交易委员会公布的材料,现有40多个法律涉及卡特尔豁免,其中主要有:禁止垄断法、中小企业团体组织法、中小企业协同组织法、输入交易法、禁止垄断法的适用除外法等[3]。在这些法律中,被列入豁
免的对象,包括特定电子工业部门、酒类业组合、烟草耕作、环境卫生营业;保险业、以及各种陆、海、空运输业等。
在司法实践中,日本法对卡特尔豁免还规定了严格的条件和限制。例如,关于不景气卡特尔。禁止垄断法第24条之三第1款规定:本法的规定,在因特定商品的供求极不平衡而发生的下列各种所列的情况的场合,对于生产该商品的事业者或以该事业者为成员组成的事业者团体取得次项或第三项的许可所做的共同行为并不适用。但使用不公正的交易方法或使其事业者做属于不公正的交易方法的行为时,不在此限。,,这里, “不景气”是特定条件,符合这一条件,应包括积极要件和消极要件两方面。
所谓积极要件是指:(1)其商品的供需关系明显不平衡;(2)其商品的价格低于平均生产费用;(3)其生产者有难以维持的危险;(4)仅用企业合理化的方法也不能改善其现状。此外,为防止适用过程中的 “过分”情况,对 “不景气”的限定还附加一些消极要件。如对过分长期不景气的卡特尔不应列入豁免之列,以防止有些假冒不景气卡特尔的存在;豁免不能损害一般消费者和有关企业的利益;不允许不正当地限制参加或退出卡特尔,等等。
(二)对外贸易豁免。
1、美国。
在美国反托拉斯法中,对外贸易行为也在 “豁免”之内,它体现了美国的对外贸易政策,即鼓励出口,提高国际竞争力。在美国,对于出口贸易中的限制性商业惯例不加限制的法律是1918年颁布的《出口贸易法》(又名《韦布)波默伦法》(Webb2PomereneActofl918)。该法第1节规定:仅仅为了出口和实际上仅从事出口的企业(联合体),或由出口企业签订的协议、从事的活动,如不限制国内贸易,也不限制其国内竞争者的出口,将免受谢尔曼反托拉斯法的制约[4]。根据这一法律,美国出口商可以以行业组织形式出口其成员的货物,并且可以在其成员间划分出口市场,或者就出口销售的价格和条件达成协议,以提高竞争力,控制和垄断他国市场。符合这种 “豁免”条件的是:(1)成立行会的唯一目的是为了出口贸易。(2)这种行会不得限制国内贸易或其他竞争者的出口贸易。(3)这种行会不得在国内实质性地减少竞争,或以其它方式限制国内的贸易。很显然,只要不限制美国国内贸易,或影响美国国内价格,以及国内其他竞争者的出口贸易,均可不受反托拉斯法的限制[5]。
在美国司法实践中,有关对外贸易中的反托拉斯问题与美国当下的贸易政策密切相关。有两个问题是值得研究的:其一,对外贸易中的反托拉斯问题。一般来说,与美国反托拉斯法有关的对外贸易,是指对美国商业有利的进口、出口和外国投资活动(美国司法部:《国际商业活动》,第35)39页)。这些进出口和外国投资的范围决定了美国政府对国际商业采取不同于国内商业的反托拉斯措施。因此,我们不能从美国国内的反托拉斯判决中找到适用于对外贸易的反托拉斯原则;其二,反托拉斯的域外管辖问题。美国反托拉斯拉法的一个重要特征是它的国际效力,它不仅适用于美国的国内企业,而且也适用于美国以外的外国企业。这种域外管辖权直接与美国的经济和政治利益有关,并表现在美国的对外贸易政策上。
进入20世纪80年代,美国反托拉斯法在对外贸易政策上又作了新的调整。1982年,美国通过了两个法令:一是《域外反托拉斯法修正法》,一是《出口贸易公司法》。其目的之一是为了给予美国出口商以更多的豁免理由[6]。20世纪90年代以来,随着美国对外贸易政策的变化,美国政府在对待反托拉斯法中的涉及对外贸易的问题上,一方面改变自己一贯的强硬态度,以缓和与其他贸易伙伴的关系;另一方面又通过更为灵活的进口限制武器——美国贸易法中的 “3010条款来限制进口。可以推论,在若干年里,美国反托拉斯法在对待对外贸
易豁免问题上不会采取更严格的限制。
2、德国。
在德国经济活动中,对外贸易是至关重要的,几乎每3个就业者就有1个为出口而工作[7]。为了保障出口,德国制定了一整套对外贸易法规,其中主要是1961年颁布的《对外经济法》(AWG)和《对外经济条例》(AWV)。在竞争法中,有关对外贸易豁免的规定被列入卡特尔例外里。《反限制竞争法》第6条 “出口卡特尔”共有4款,主要内容包括:豁免是针对出口贸易行为,即该行为不影响国内市场,只涉及本法适用范围以外的市场竞争;有关申请程序,以及不予批准的情况。可见,对于出口卡特尔,原则上没有任何限制。如企业间为出口商品的价格可以订立价格卡特尔合同,也可以为出口商品的数量订立出口量卡特尔合同。很显然,出口卡特尔的目的是为了保障和促进德国的经济向外发展,提高国际竞争力。因而,只要不涉及德国本国的贸易,不影响本国的市场,以及不限制国内的竞争行为,对外贸易行为一般都在豁免之列。
(三)知识产权豁免。
1、美国。
在美国,有关知识产权与反托拉斯法之间的关系十分敏感。专利、商标和著作权都属于法律保护的独占性权利。从某种意义上说,这种 “独占性”具有 “私人垄断”的性质,是法律允许的合法的私人垄断,因此,它们被列入反托拉斯法的例外。但是,在某些情况下,这种独占性权利的使用(尤其在实施、转让方面)往往引发与反托拉斯法有关的问题。如合法取得专利是受美国宪法保护的,但专利权人利用其专利垄断、限制非专利产品的市场竞争,导致该非专利产品的有限垄断,则触犯了反托拉斯法。
从理论上看,知识产权是法律赋予的一种无形财产权,所有者行使法律所赋予的权利,可不受反托拉斯法的追究。但是,如果所有人行使的权利超出一定范围,则构成知识产权的滥用,涉及到反托拉斯法的适用。因此,反托拉斯法中对行为人行使知识产权的豁免,并不意味着行为人可以滥用这种权利。在美国司法实践中,这类问题主要反映在行为人转让知识产权时签订的许可合同中的限制性条款。如果该条款中附加限制的是一些不合理的条件,则不属于豁免范围。1975年,美国司法部列举了9项专利许可中的 “不合理”附加限制,并认为这些限制都属于本身违法性质。这9项内容是[8]:(1)要求被许可人购买非专利材料;(2)要求被许可人转让有关专利改进技术;(3)限制被许可人转卖该专利产品;(4)限制被许可人专利范围以外的产品;(5)要求被许可人接受一揽子许可;(6)根据产品的总销售或总生产额确定专利费用;(7)要求被许可人支付与该专利生产的产品无合理关系的专利使用费;(8)对被许可人用该专利方法生产的产品的销售加以限制;(9)要求被许可人销售其专利产品时,接受指定价格或最低价格。以上9项,虽然不具有法律效力,但在司法实践中却有指导意义,类似于法律适用中的 “指南”。20世纪80年代以来,美国司法界的主流观点认为,许可合同中的限制性条款,应根据 “合理原则”具体分析,不能简单地加贴上 “本身违法”的标签,这种放宽姿态意味着受法律禁止的限制性条款,已缩小在很小的范围内[8]。
2、德国。
在对待知识产权豁免问题上,德国的做法比较谨慎,采用立法形式具体规定了许可合同的限制条款,主要在《反对限制竞争法》第20条、第102a条中。
第20条 “特许权合同”规定,获得或使用专利权、实用样式权或品种保护权的合同,让与人或许可方不得超出该保护权利的内容,否则该合同无效。但以下5种情况除外:第一,让与人或许可方有权对取得人或受让方规定一定的限制,以维护自己的利益。为保证产品的质量,受让方在生产专利产品时应使用特定的原材料或配件;第二,在许可合同中对该保护内容的价格可作一定的限制;第三,合同中规定让与人与受让人负有交换经验、互通信息的义务;第四,合同中可以禁止受让人或被许可方对该保护内容的攻击;第五,合同可规定与专利产品有关的其他限制,如在外国适用的规则。以上限制不得超过获得权利的期间或保护权许可证里规定的期间。在第102a条中,德国法对与知识产权有关的一些组织(如协会)的行为也规定了豁免事项,即《反对限制竞争法》第1条、第15条不适用于设立著作权保护协会,如果此类协会滥用这种豁免,联邦卡特尔局可以进行干预,并宣布其合同或决议无效。相比之下,德国法的规定比美国法中的 “合理原则”推断更为明确,操作性更强。
3、日本。
日本的《禁止垄断法》第23条意在调和保护知识产权与推行竞争政策之间的矛盾。该条规定:对于被认为行使著作权法、专利法或商标法所规定的权利的行为不适用。这一规定大致上与其它国家一样。日本法学家认为,保护知识产权意味着在这一特殊领域允许垄断,如何防止滥用这种权利是问题的关键。日本法在解决这一矛盾时,主要是在专利法中加以限制,反垄断法中只作了一般的规定。因为 “通过适用禁止垄断法来缓和这种矛盾是不合适的。对付这种矛盾的方法,只能是有效地运用所谓强制的许可制度”[3]。对于《禁止垄断法》第23条的适用范围,日本法没有作进一步的规定。例如,与专利权有关的许可合同的竞争限制条款,如果该条款本身具有违法性,是否也可以适用第23条的规定而享受豁免?而理论上,日本接受了美国的判例理论,即将这种限制条款区分为物权性质和债权性质,如属于通过不履行债务而被强制遵守的条款,则不能适用禁止垄断法中的除外规定。在司法实践中,如果在许可合同中对知识产权的行使有不当限制,则不能适用第23条的规定。问题是怎样判断 “不当限制”?1968年,日本公平贸易委员会颁布了一个国际许可证贸易中的反垄断法(又译《技术引进合同的审查标准》)。该法第1条规定:在专利权或使用样品权(以下统称专利权)的国际许可贸易协议中,凡属于以下情况可视作不公平交易做法,即对专利引进方生产的产品[9]:(1)限制出口地区(除独占性许可等三种情况外);(2)限制出口价格和数量;(3)限制生产有竞争性的产品;(4)限制原料的购买来源;(5)限制产品的销售途径;(6)限制再销售的价格;(7)强制买方将使用技术方面所获得的知识和经验告诉卖方;(8)对未使用许可证技术生产的产品收取费用;(9)限制原材料、零部件及专利产品的质量。
以上是对 “不当限制”所作的细则规定。一般认为,凡属于上述行为,应适用禁止垄断法第》条的规定,即禁止以不公平交易作法为内容的国际协定或国际合同。
三
综合各国的规定,被豁免的特殊经济部门包括:具有一定自然垄断性质的公用事业,如电力、通信、煤气、银行、保险等;比较分散,且易发生波动和发生过度竞争的产业,如农业;自然资源的开采业,如石油、煤炭等;可能适用豁免的特殊时期和情况,如经济不景气时期,发生战争、严重的自然灾害等情况;可以适用豁免的属于法律特许的具有垄断性质的行为,如注册商标、专利权、著作权等;可以适用豁免的属于特定组织的公益行为,如工会在法定范围内为促进会员利益而从事的行为、消费者组织为保护消费者权益所采取的协调行动等;有利于技术进步和经济发展的企业之间为研究、开发和利益自愿而进行的协调行为;政府批准的为加强与外国企业竞争而进行的企业协调活动,等等。
中国的竞争立法始于1980年。1985年,首先出台的是地方性竞争法条例,如上海、天津、武汉等地制定的反对不正当竞争暂行条例。1993年,我国第一部《中华人民共和国反不正当竞争法》得以颁布。有关 “豁免条款”在该法中只有一个条文作了原则规定。由于我国至今尚未颁布《反垄断法》,所以,真正意义上的竞争法的适用豁免条款仍处于空白阶段。从各国的立法经验来看,反对垄断是保护竞争的前提,因为垄断是一种对市场竞争体制从结构上的根本否定。在制定我国的《反垄断法》时,我们应吸取其它国家的立法经验,其中也包括 “适用豁免条款”。从以上分析可以看到:美国是采用判例法的典型国家,其灵活、实用的特点在竞争法领域得到充分体现,弥补了成文法的滞后与不足;德国和日本是大陆法系的代表,但他们在竞争法领域则采取了不同的立法形式;德国法以严格的立法形式,尽可能将一切归纳到法典中去;而日本采纳了美国法中判例理论,通过司法实践来作出调整。笔者认为,中国法虽然在传统上接近大陆法系的立法形式,但在竞争法领域不妨吸收英美法系的判例理论。在构建我国的竞争法体系时,首先,应考虑 “适用除外”制度的立法形式和具体内容。我们可采用日本的做法,除了在反垄断法中原则规定 “适用除外”的一般情况以外,还可以在一些相关单行法规中视具体情况作出规定,以避免限于一部法律而难以面面俱到。其次,在设计 “豁免条款”时,应考虑各法律之间的协调与互补,以免重复和矛盾。

第三,在原则立法的基础上,我们应重视和肯定判例的作用。在竞争法领域,即使大陆法系的国家,如德国和日本,也十分重视判例的作用,其对成文法的修正与补充,正好弥补了成文法的不足[10]。第四,从经济部门发展的特殊性和维护国家利益的需要出发,各国反垄断法都不同程度地豁免了一些特殊经济部门内的特定限制竞争行为以及其它方面的一些具有特定内容的行为。之所以规定豁免制度,主要是出于以下两方面的考虑:其一,为在特定的经济部门避免因竞争所可能造成的社会资源的巨大浪费;其二,为了增加反垄断法的灵活性,使其更能适应经济发展的复杂性,以更好地实现保护竞争,促进经济发展的立法目的[11]。可见,规定豁免制度的目的是以政府的经济发展战略和竞争政策为目标,以局部或个别的反垄断豁免,保障整体竞争力和整个经济的持续发展。

此文曾发表于《淮阴师范学院学报》2005.5第27卷哲学社会科学版

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