摘要:针对“入世”的形势和国内一些学者的模糊认识,本文通过大量的实证分析指出,制订《反垄断法》无论从国际层面还是从国内层面均属必需,而且,立法需考虑这两方面的问题。在此基础上,笔者对《反垄断法》的核心问题即垄断的认定问题作了较详细的分析。
关键词:入世 反垄断法　法治　认定
　　
《反垄断法》之制定似乎已是大势所趋,据报道,全国人大常委会已将《反垄断法》列入重点立法项目,要求《反垄断法》尽快出台。受全国人大的委托,承担立法研究工作的有关部门也已完成《反垄断法》的征求意见稿。[1]但理论界和实务界对此似乎还并未形成共识,争论之声仍不绝于耳。反对者的意见主要是,加入WTO 后,我国的民族产业将面临重大冲击,反垄断法将妨碍规模经济的发展,而且,反垄断法也不能很好地防止行政垄断和外国企业对我国市场的控制,此外,垄断法本身具有的不确定性也将导致其执行困难重重。[2]笔者以为,后面几项理由似乎都不能构成反对《反垄断法》的依据,恰恰相反,它们正证明了《反垄断法》的功能必须加强。而从“入世”本身的要求和我国国内垄断现状来说, 《反垄断法》也已经不宜缓行了。

一、制定《反垄断法》是“入世”的基本要求
以反垄断法来维护自由、公平、高效率的竞争环境是各国的通行做法,且有不断加强的趋势。迄今,已有84 个国家颁行了反垄断法, [3]具有代表性的美、德、日等国的反垄断法也历经修订和补充,如德国自1957 年制定《反限制竞争法》以来,已经进行了6 次修订,最近的一次发生在1998 年。美国自20 世纪80 年代以来的近20 年已判决了47 件反垄断案例, [4]还不包括正在审理的“微软案”和“维萨和万事达信用卡公司案”等大案。目前,发达国家在反垄断国际立法层面的主导权之争也十分激烈,虽然1980 年12 月第35 届联合国大会便通过了《关于控制限制性商业惯例的多边的公平原则和规则(草案) 》,但西方各国似乎更乐意于在WTO 体制内解决这一问题,因为其在该组织内的影响要更大一些。
1993 年7 月,以德国和美国反垄断法专家为首组成的国际反垄断法典工作小组向关贸总协定总干事提交了一份国际反垄断法典草案,希望它能够成为WTO 的一个多边贸易协议。[5]由于各国的分歧太大,该草案最终没能通过。在2000 年WTO 西雅图“千年回合”前夕,经济合作与发展组织(OECD) 在巴黎召开了关于贸易和竞争问题的会议,再一次专门讨论了在WTO 内制订反垄断法典的问题, [6]在该次会议上,欧盟力主在WTO 内制订反垄断法,但遭到了美国的反对,美国的立场表明,它仍然要通过自己的反垄断法来影响世界贸易。但可以肯定的是,一旦美国的反垄断法得到足够的认可,它并不会反对以自己的法律为蓝本来制定国际反垄断法。而从全球经济一体化和跨国公司的不断扩张及其带来的消极影响来说,在国际范围内制订反垄断法也是一个现实的问题,可以预计,这一立法极有可能是在WTO 体制内得到实现。
WTO 的最终协议已经关注到了垄断问题。例如《服务贸易总协定》第8 条专门针对垄断及专营服务提供者而言,要求各成员方应确保在其境内的任何垄断服务提供者和专营服务提供者不得享受到与最惠国待遇不一致的待遇;当一成员方的垄断服务提供者在其垄断权范围之外参与提供服务的竞争时,该成员方应确保其服务提供者在境内不滥用其垄断地位,不进行与其承当义务不相一致的行动。第9 条则确认服务提供者的某些商业惯例会抑制竞争,从而限制服务贸易的展开。《与贸易有关的投资措施协议》第9 条规定,当对该协议进行审查时, “货物贸易理事会应考虑是否需要对有关投资政策和竞争政策作补充规定,”实际上即要求对投资所引起的限制竞争问题加以重视。《与贸易有关的知识产权协议》第40 条规定的则是“在契约性许可中对反竞争行为的控制”,该条授权成员方在其立法实践中,可详细规定构成滥用知识产权对有关市场的竞争产生负效应的许可合同或条件。一成员方可按该协义的其他规定,根据国内的有关法律和规定,采取适当的措施来防止或控制该合同。同时,它还规定,若有理由认为许可行为或条件构成滥用并对有关市场的竞争具有消极效果,有关政府间应进行磋商和交换信息。实际上,整个TRIPS 协议都是关于知识产权方面公平竞争条件的,对控制技术转让领域中的垄断行为具有重要意义。此外,1997 年2 月订立的《全球基本电信贸易协定》也规定,缔约国有义务在国内建立竞争制度,以推动本国电信领域包括当地电话市场、长话市场和国际电话市场以及无线电通讯领域的市场竞争。事实上,WTO 奉市场经济与自由竞争为圭臬,其“基本重要哲学就是开放市场、非歧视以及国际贸易的全球竞争是有益于全世界各国福利的。”[7]而反垄断法一贯被认为是“自由企业的大宪章”、“经济宪法”,在WTO 体制内制订反垄断法是十分合情理的。从各国的角度来说,拥有独立的反垄断法,无疑也是对WTO 原则和精神的呼应。
所以,无论是作为对WTO 要求的呼应,还是争取在国际立法活动中谋求主动,以维护我国的合法利益, 我们都不可忽视反垄断法的作用。可以认为,我国之所以能够加入WTO ,主要还在于我们作出了推进市场经济和法治的承诺,反对我国制订反垄断法的观点无疑忽视了我国在“入世”后将面临的巨大法律真空和压力。而在一个正越来越走向法治的国际社会里,我们必须具有真正的法治思维,能够勇于创立和遵守规则, 也唯有如此,我们才可能恰当地谋求和保护自己的利益。
　　
二、制定《反垄断法》是我国现实的紧迫要求
就我国的现实情况来说,制订反垄断法也已经是刻不容缓了。目前,垄断状态和垄断行为在社会生活中已是屡见不鲜,造成了诸多不公平的现象,极大地压抑了社会的活力,其危害性已不容小觑。而其解决途径也非反垄断法莫属,很难想象还有其他的法律能够解决这一课题。

(一) 关于我国垄断力的形成和垄断力的滥用
当前,我国的一些行业已经形成和正逐步形成寡头垄断乃至完全垄断的局面,其发展态势不容小觑。在邮电、电信、铁路、航空、医药、银行、保险、供电、供水、供气、石油甚至因特网的服务行业等领域都有一家或数家形成了垄断力。其中,有些行业属于自然垄断或国家垄断,在反垄断法上是适用除外的对象。[8]按照各国立法的通例,对于它们的垄断状态一般持容忍的态度,而对其滥用垄断力的行为则不可姑息。并且,垄断适用除外的行业并不是绝对的,时下各国反垄断政策的一个基本趋势是其适用除外的领域逐步缩小,例如德国的铁路垄断和电讯业垄断已经被取消,银行业和保险业也已经引入了竞争。[9]因此,行业特征不能成为垄断力滥用的借口。另有一些新兴行业,因为多种因素,形成了相当的进入壁垒,而造成了事实上的垄断。例如, 从2000 年7 月1 日开始,上海实行个人信用联合征信制度,而垄断了个人信用资料的是上海资信公司,上海市所有商业银行发放个人信贷时,必须向该公司购买有关的个人信用报告。[10]可以肯定,上海资信公司垄断这一资源的局面很难被打破。而垄断力滥用的现象在我国也是屡见不鲜,正日益引起社会的关注。
(二) 关于我国的横向贸易限制
横向贸易限制是指企业间订立合同、协议或者在行为上进行协调,就市场竞争行为作出约束性规定,其典型表现是价格固定、限制产量、市场划分和抵制。这一现象在我国亦已多次发生,尤以价格固定为最。例如,1993 年南京空调大战中8 家大型国营商店联合限定空调机最高价格;1994 年哈尔滨市51 家BP 机寻呼台联合限价;1996 年1 月8 日,北京市百货大楼等首都8 家商场在销售小天鹅、海棠等9 个品牌的洗衣机中,停止以旧换新、让利销售、优惠酬宾等促销手段,在普遍涨价200 元左右的同时,将零售价定在统一的高位上,8 个商场和9 个生产厂家签订了关于统一首都洗衣机市场零售价格的“联合协议书”,要求这8 家商场必须执行生产厂家规定的统一零售价格。当时还有些新闻媒体报道这是为了创名牌、保名牌;1996 年1 月, 四川省南充市则发生了7 家个体米粉厂联合划分市场的事件。[11]
而这几年最“风光”的则是彩电行业的若干次价格大战及价格联盟,多家彩电生产企业的恩恩怨怨早为我们熟知。1999 年5 月,足以垄断国内彩管市场的八大彩管厂曾联合发布过一个惊人的声明:全国彩管停产一个月。此事源于长虹同年4 月发动的降价大战,作为上游产品的彩管厂被彩电厂挤压得无利润可言,因此八大彩管厂欲结联盟,以停产限产达到提价目的。其“价格联盟”并未受到公众指责,也未遭到主管部门制止。因此,到了2000 年6 月8 日,全国九大彩电企业举行了“中国彩电企业峰会”,彩电峰会举起“反对恶性竞争”大旗,决定以“垄断”反垄断,实施部分产品的“限产保价”,将价格回调到“行业平均成本价”。比如,21 寸彩电从700 元调到1050 元。[12]
一石激起千层浪,九大企业的价格联盟,霎时间成为媒介狂炒的素材,并升
华为“垄断与反垄断”的主题。反垄断法专家史际春教授认为:“这种彩电价格同盟,违反了现代反垄断法的基本原理。现代反垄断法惩罚最严厉的行为就是这种价格卡特尔。1999 年,美国对日本和欧洲6 家维生素C 的厂商罚款11 亿美元,又对德国和瑞士两家维生素C 厂商罚款7. 25 亿美元,理由就是它们搞价格同盟, 从消费者身上掠夺去了许多金钱。”[13]
该次价格联盟最终以国家计委出面干涉而分崩离析,并且掀起了新一
轮的价格大战。
(三) 关于我国的行政垄断
其实,目前我国垄断最主要的表现形式乃是行政垄断,而非经济垄断。即使前述的垄断力滥用情形和横向贸易限制情形,很多也都是来自于行政权力直接或间接的干涉。例如,长期以来,邮电部和中国电信公司既是电信业的主导经营者,又是电信行业的管理者,因此,在与联通公司的竞争中,便采取了种种刁难、歧视、排挤的行为[14] ,又如,彩电价格的一降再降,其实是一种非正常现象,一些企业的价格已经降到了成本之下,
之所以僵而不死,乃在于有地方政府的保护。这样一种环境不利于真正有竞争力的企业的成长,从长远来说,恰恰遏制了创新和效率的提高。要建立一个公平、透明的竞争环境,反垄断最重要的任务是反行政垄断。
我国的行政垄断主要有如下一些情形:
1. 地方贸易壁垒。又称地方保护主义、地区封锁,即地方政府及其所属政府部门滥用行政权力,限制外地商品进入本地市场或者本地商品流向外地市场。地方贸易壁垒的特点是,地方政府及政府部门滥用行政权力,将统一的市场分割为区域市场。其情形归纳起来有: [1]以发布规定、通告、通知等形式,明确规定在行政辖区范围内不得销售某种外地商品,或者对外地商品的销售范围或数量进行限定; [2]以向外地商品收取各种名目的不合理费用的方式,实行内外有别,增加外地企业负担,阻止外地商品进入本地市场; [3]滥用质量检验手段,阻止外地商品进入本地市场; [4]滥用税收手段,限制经营者正当的经营活动,阻止外地商品进入本地市场; [5]以不正当地设置许可证、准销证、前置审批等限制障碍,阻止外地商品进入本地市场; [6]限制、阻碍某些紧俏原材料、工业品、农产品流向外地市场; [7]以拒绝实施行政行为等方式限定他人只能购买和使用其指定的经营者生产或经销的商品。[15]
2. 行业贸易壁垒。又称部门分割、行业垄断,即指经济行业部门的政府主管部门运用其合法拥有的投资权、资源管理权、财政权、企业管理权等,限制或阻止其他行业部门的经营者或本行业部门内其他经营者从事某种经营活动,使其所支持的企业实现垄断和限制竞争。其特点是,政府部门(包括中央政府经济主管部门和地方政府经济主管部门) 滥用行政权力,将统一的市场作纵向分割。例如我国曾一度涌现的各种行政性公司和后来的“翻牌公司”、被授权担负行业管理职能的企业集团以及其他挂靠在某些行政机关而受特别优惠的企业,就是这类行业垄断企业。
3. 政府限定交易。即政府或政府部门滥用行政权力,限定他人购买(使用) 其指定的经营者的商品或服务,限制其他经营者正当的经营活动。政府限定交易包括直接的限定交易和间接的限定交易。前者指政府及政府部门以文件的形式或其他公开形式要求他人购买(使用) 其指定的经营者的商品或服务;后者指政府及政府部门滥用行政权力,限制经营者作出购买(使用) 商品或服务的选择决定权,从而达到限定他人购买(使用) 其指定的经营者的商品或服务的目的。政府限定交易的特点,是政府支配经营者交易的意思表示,使经营者丧失了经营自由和竞争的自由。例如辽宁省锦西电业局发文件要求下属供电局在安装供电工程时, 要到指定厂家购买照明箱、高压箱和计量箱,否则对电力工程不验收、不供电,这便属于直接的限定交易;又如沈阳市卫生防疫站与厂家串通,在卫生防疫站给餐饮业换发《卫生许可证》或检查时,限定业主到指定的两个企业购买“电热式气压锅”和“消毒柜”,否则便不准开业或不准换发《卫生许可证》,[16]这是典型的间接限定交易行为。
行政性垄断有着多方面的危害后果。从经济方面说,它凭借行政强制力量,形成了壁垒森严的条块分割,严重限制了竞争,扭曲了价值规律,妨害全国统一市场的发育并最终限制或剥夺了其他经营者的经营自由,损害了消费者权益。从文化方面说,它因袭了我国传统文化中的等级观念、特权观念和不思进取的糟粕, 它也助长了垄断企业的懈怠、懒惰意识,抑制了其竞争精神。从政治和社会方面说,它坚持政府行政机关对于企业的直接干扰,阻挠政企分离,妨害国家经济体制和政治体制改革,助长了社会不公、腐败和违法现象。
有一些人怀疑行政垄断在反垄断法中的地位,但考察西方的历史可以发现,反垄断法律其实正是从反对政府插手的行政性垄断(独占权) 而发端的。资产阶级革命是在打着反对政治性垄断(独占权) 的旗帜下掀起的,克伦威尔在1649 年革命后,力主实行自由贸易,宣布“垄断(Monopolies) 违背了人的自然权利。”[17]斯图亚特王朝复辟后,詹姆士二世并未抛弃克伦威尔的主张,继续宣称人应能自由地享受“劳动、艺术和工业的果实。”[18]
自由竞争的市场由此得以建立,英国从此走上了工业化的道路。时至今日, 《布莱克法律辞典》对垄断的解释仍是“是赋予某个人或公司或更多的人或公司的一种特权或特别优势,正是由于这种专有权利(或实力) 的存在,上述人或公司才能从事一种特别的事业或贸易,制造某种特别的产品或控制某种特殊商品的整个供应规模,垄断是一种市场结构形式,在这种市场结构中,一个或仅仅少数几个人或公司支配着某项产品或某项服务的总供应规模。”[19]
基本上就是一个关于行政性垄断的定义。这一定义很大程度上仍停留于对英
国独占权制度的理解,另一方面,它也说明了独占权制度影响之深。事实上,工业革命之后,英国国内虽然废除了独占权制度,但在其殖民地如北美、印度仍推行着商业垄断和贸易控制,[20]
并获取巨大的利润。这时,它也是一种政治统治的手段和特权的象征,这在某种程度上也培养了北美(尤其是美国) 人对各种形式的垄断深恶痛绝的感情。酝酿美国独立的马萨诸塞会议直接了当地宣布:“在我们中间不应有特许的或被承认的垄断权,这类新发明不可能对国家(哪怕是暂时地) 有利。”[21] 反垄断法的产生对于消灭封建思想,确立自由、民主的政治、经济制度发挥了重大作用。在我国争取建立民主、公平、富强、法治社会的关键时期,在反垄断法中规制行政性垄断具有重大的现实意义,反垄断法并且应当把它作为认定对象的重点。否则,我国的反垄断法就没有什么意义了。
(四) 关于我国企业合并构成垄断的问题
我国目前已经存在普遍的企业合并现象,在1986 年至1996 年十年间,共发生企业的兼并与重组2 万余起,平均每年2000 余起,[22]最近几年的势头更加强劲。但企业合并的情形比较复杂,不可一概而论。不过, 无论是哪种合并,都不否定反垄断法存在的合理性。
自1987 年以后我国采取了鼓励发展企业集团和规模经济的政策,并重点扶持了一批企业,但靠行政力量撮合起来的大企业发展得并不如意,很多成了扶不起来的“阿斗”(其实,目前韩国大企业的发展困境也可给我们提供一些启示) 。从理论上讲,规模经济是指由于产出水平的扩大而引起产品平均成本在长期内的降低(又称为长期收益递增) 。企业规模经济应当是通过正当竞争来实现的,而依赖行政性力量“拉郎配”来扩大企业实力恰恰是一种规模不经济,有可能限制到真正有活力的企业的发展。例如,面临机制僵化、管理不善、亏损巨大的现实和各地方航空公司的有力竞争,国家民航总局不是从管理、服务上想办法,而是采取了强行合并的方式,将直属的10 家航空公司以国际航空、东方航空和南方航空三家为基础重组为三个集团, [23]并裹胁机制更趋灵活的各地方航空公司参加,这种以落后吞并先进的方式是地道的倒退。对于这种合并,应该由反垄断法进行干涉。
另外,我国一些真正有竞争力的企业通过自身打拼,也走上了兼并的发展道路,例如最近风闻的长虹公司与厦华公司的合并、搜狐吞并Chinaren. com ,以及青岛啤酒公司的大规模购并,等等,只要没有威胁到竞争,应该说是值得鼓励的行为。这些企业是我国民族工业的希望所在。有些人因此担心,反垄断法会限制这些企业的成长,我国将难以形成与跨国公司相抗衡的企业。这一担心其实是杞人忧天。首先,反垄断法不会限制企业的成长,一般没有在一个大规模的市场上有1/ 3 或更高的份额,反垄断法不会限制企业合并。其次,根据各国的反垄断法,各国也不是仅仅根据市场份额,而是同时要结合企业行为对国民经济的影响等来判断是否应对企业合并进行干涉。例如,在市场完全放开,国内市场完全是国际竞争的情况下,国内企业可有很高份额。事实上美国是实施反垄断法最严格的国家,但其大企业也最多。第三,现实的情况是,反垄断法往往没有限制企业合并,相反还有鼓励企业合并的作用,因为反垄断法限制企业共谋限制贸易,但是企业合并了,就不会成为“共谋”制规对象,结果反垄断法反而促使企业走上合并之路。当然,在竞争者数目较少、某些企业的产品市场占有率又过大的情况下,应控制企业合并,防止少数企业垄断市场;如果出现了少数企业垄断市场的情况,应通过拆散的办法,增加市场竞争者数目;在不能拆散或拆散无意义时,应对垄断企业实行有效的监督,防止它滥用市场优势地位。
目前值得担忧的倒是另外一种行为,即跨国公司对我国企业进行大规模并购,在某些行业形成了和正在形成垄断力,乃至出现了“客大欺店”的威胁。1994 年引起媒介广泛注意的“中策现象”是一个典型。中策公司是香港一家上市公司,从90 年代初,利用“嫁接”国有企业之机,相继收购了福建等地41 家国有企业和轻工系统101 家企业。百全家企业中,杭州橡胶厂是当地的利润大户,银川橡胶厂是化工部定点的十家橡胶厂之一。又如,通过举办合资企业等形式,泰国正大集团的饲料生产已占据我国市场的70 % ,美国摩托罗拉集团的无线通信产品已占据中国市场的80 % ,实际已形成市场支配地位。[24]

总的来说,目前外方控股经营一般集中在特定的行业中,如洗涤用品行业、化妆品行业、医药行业以及食品行业等。洗涤用品行业中,外资控股的四大日化公司已占国内洗衣粉市场的半壁江山;化妆品行业中,全国排名前500 家化妆品生产企业中,近150 家企业会是合营企业或独资企业且占去了主要市场份额; [25]全国医药行业最大13 家外商投资企业,外商控股在51 %以上的有7 家,控股50 %的有5 家,只有1 家由中方控股73. 6 %。[26]此外,电子、汽车、通讯设备、机械和化工等行业也均被外商看作是控股经营的重点行业。[27] 有些项目虽在合资,收购时未达到控股,但外商在经营过程中通过增资扩股,变成绝对控股,事实上兼并了我国国有企业。
跨国公司控制相关产品的市场以后,往往会利用其垄断地位,压抑竞争,扭曲、妨碍市场经济的发展,尤其会对我国的民族产业造成重大的冲击,并最终损害到我国消费者的利益和国家经济安全。例如,近期外资班轮大幅提价,为我国提防外资的垄断行为敲响了警钟。为了排除垄断因素的干扰,交通部正在加快立法, 规范班轮公会在我国的活动;非班轮公会成员和其他航运组织的集体定价和集体收费行为,也将受到法律的管制。[28]从我国经济发展现状出发,我们必须将国际竞争限制在中国的民族工业所能承受的范围之内,有步骤、有区别地将民族工业推向国际市场。而我国加入WTO 以后,外国投资将会更大规模地进入我国,如果我国在外资法或相关政策上对外资加以较多的限制的话,极有可能会被指责为实行歧视待遇。因此,可行的立法策略仍是在《反垄断法》中对企业合并进行较严厉的规定,而在实践操作中特别注意外资的并购问题。

三、我国《反垄断法》应认定的垄断
(一)《反垄断法》的使命
《反垄断法》同时肩负了与国际接轨和规制国内市场的使命。我国加入WTO 后,无论如何不应忽视反垄断问题。但发达国家和发展中国家在垄断的国际立法上极有可能产生较大的分歧。从已有的国内立法来看,发达国家的限制性商业行为集中于限制或妨害竞争的那些做法,而发展中国家的立法或建议则倾向集中于跨国公司限制它们的出口和持久剥削的那些做法。[29]在未来的谈判中,发达国家多半会将重点放在主张各
国提供公平的竞争环境方面,以减少发展中国家对本国的产业保护,方便发达国家的资本扩张;而发展中国家将会强调跨国公司的垄断力和其垄断力的滥用行为。可以预料,谈判的结果会是各国在一定期限内逐步消除国内的垄断或政府支持,实现国际竞争的国内化,发展中国家在期限上享有一定的优惠,但是,开放的步伐往往会快于发展中国家本身经济发展的过程。我国在国际谈判中应坚持发展中国家的立场,支持发展中国家组成自己的利益集团来争取应有的权利,抵抗跨国公司对我国市场的蚕食,消除我国存在的种种垄断现象,并依赖此推进我国国有企业的改革,建立充满生机的竞争环境。
从国内来说,我国正处于社会主义市场经济建设时期,面临着许多发达国家曾经面对过的问题。对于相同的问题,在法律上采取相似的态度和手段是天经地义的。就认定垄断这一问题而言,对于我国已经存在的垄断行为固然要加以规定,对于我国尚未出现但在他国立法中已有规制的垄断行为也应加以列举,以未雨绸缪,即立法必须具有一定的超前性。同时,对于我国特有的垄断行为,如行政垄断,自然要加以规定。总之, 客观上能够确定的垄断行为一定要在《反垄断法》中有所反映。
(二)《反垄断法》认定的垄断的具体内容
关于垄断认定的范围,我国目前正起草的《反垄断法》主要规范了4 个方面的内容: (1) 禁止企业间订立协调性限制竞争协议,如有关最低限价、搭售的协议; (2) 控制合并; (3) 禁止采用滥用市场支配地位的行为; (4) 规范行政垄断。[30]
而如果要作详细的列举,笔者认为,我国《反垄断法》可以列举的垄断现象包括:
(1) 滥用行政权力,限制竞争的行为;
(2) 超过政府特许经营行业的特权范围或超过政府垄断行业合法权力范围,滥用特权限制竞争的行为;
(3) 暴利价格行为;
(4) 限定转售价格行为;
(5) 限定生产、销售和技术发展行为;
(6) 其他滥用市场优势,获取不正当利益的行为;
(7) 掠夺性定价行为;
(8) 超过正常经济活动的需要给付回扣、工资、费用等报酬,并影响竞争的行为;
(9) 瓶颈垄断行为;
(10) 搭售行为;
(11) 独家交易行为;
(12) 煽动抵抗行为;
(13) 超过专利权等知识产权合法的特权范围,滥用知识产权,限制竞争的行为;
(14) 实行限制竞争的价格歧视、服务歧视、销售方式歧视及其他歧视行为;
(15) 拒绝交易行为;
(16) 间接价格歧视行为,包括佣金津贴、推销津贴以及卖主歧视性地提供服务和设施;
(17) 其他各种限制竞争的倾销行为;
(18) 企业合并违反法律的限制性规定的状况及合并前或合并后限制竞争的行为;
(19) 签订限制竞争的协议行为,其形式包括限制行业进入、生产、销售、购买、价格等并实际影响竞争的各类协议、密谋、暗示、串通;
(20) 在建筑、采购、劳务等各类招标活动中限制竞争的行为;
(21) 市场占有率的提高如果损害他人或社会的利益,且不能通过增加竞争者等方式改变的,该种状态可受到法律的规制;
(22) 其他限制竞争的市场状况;
(23) 我国参加的国际条约中规定的限制竞争的行为。
《反垄断法》应把反垄断与产业政策结合加以考虑,对现阶段能够产生巨大经济效益的骨干企业的一些限制性行为则应适当放宽反垄断法的限制,甚至规定为反垄断法适用的例外,以促进这些薄弱产业中规模经济的形成,保障民族工业在这些领域的充分发展。在外资并购方面,应借鉴各国的普遍规定,确认对企业合并的审查制度,在审查起点上不宜设置得太高,在实践操作中要特别注意反对以行政性力量促成的合并。根据我国经济发展的状况,对于已具有较强的国际竞争力或对国计民生影响不大的产业,可以适当放松《反垄断法》的执行力度,规定较少的股权限制,有意识地使跨国公司正常地介入竞争,把民族工业和国有企业推向国际竞争的舞台。另一方面,对于尚处在发展初期的幼稚产业和关系国计民生的支柱产业以及某一行业的国有龙头企业,应严格控制跨国公司的介入。再有,根据跨国公司产品销售渠道的不同,应有不同的反垄断法限制。对于产品100 %出口或大部分出口的合营企业,可以不规定或放宽跨国公司拥有股权的限制。对于内销比例较大的,则应严格控制其中跨国公司的持股比例,以达到促进出口的目的。而对于非重要行业的亏损和微利企业,可以规定为反垄断法适用的例外,允许跨国公司进行收购,以盘活国有企业的存量资产,使政府投资能集中扶持重要产业和龙头企业,进一步加强国有龙头企业的国际竞争能力。当然,以上的战略有一部分可以在《反垄断法》条文规定中加以体现。其他部分则在《反垄断法》实施的过程中具体掌握,以消除外商不必要的疑虑。
至于《反垄断法》认定各项垄断的具体标准问题,从我国经济发展的特点和反垄断本身的特性来说,多半也难以作细密的规定,只能作概括的描述,以保留一定的回旋余地。当然,对于某些垄断行为如行政垄断,有必要也有可能作较细的列举的,应该作细致的规定。这样,方可不枉不纵,最有效地发挥《反垄断法》的作用。
另外,必不可少的是,在限制上述行为或状态时,也必须规定垄断的适用除外情形,它们包括:
(1) 符合社会与经济发展需要,由国家垄断或特许的排他性行业。这些行业由国家其他立法规范管理。
(2) 因社会和经济发展需要,签订减少竞争的保护性协议及其他行为。但应向该法主管部门报告协议及行为内容,接受监督。这些协议和行为,包括中小企业和幼稚行业保护措施,处于危机和衰落阶段的行业的临时解救措施等。
(3) 因重大自然、社会灾难或经济、政治动荡需要临时限制竞争的。
(4) 为实现发展科学技术、增强国际竞争能力、提高社会生产力、调整产业结构等国民经济目的,所作出的限制竞争的协议、合同、联合等行为。但该种行为需报告本法主管部门,接受监督。
这部分排除条款,是放在有关相应内容的条文之后用但书形式制定,还是另分章节单独制定,在立法技术上还需要反复考虑,力求作到明白、准确。在这个前提下,还要尽量作到简洁。
此外,我国反垄断立法中还有必要对其域外适用问题加以适当的规定。最先确立域外适用的是美国反垄断法,其依据是“效果原则”,是指如果限制竞争的行为在美国国内市场上产生了效果,就不管它是在什么地方发生的,都可以适用美国反垄断法。尽管各国对“效果原则”有不同的理解,但似乎都接受了它。中国反垄断法增加对域外适用的规定,并不会引起特别大的争议。在《反垄断法》中规定域外适用,有利于打击境外影响我国市场的垄断行为,维护我国主权和经济利益。对于该种垄断行为,可以认定为:在我国依法成立的具有中国法人资格的外商投资企业,如果它与其母公司在中国境外进行损害中国利益的垄断行为时,可依国籍管辖原则对其适用我国反垄断法,同时也可依得到多数国家承认的代理说来追究其外国母公司的责任。在特殊情况下,对于外国企业在国外作出的影响中国重大利益的垄断行为,还可依保护原则追究其法律责任。

此文曾发表于《甘肃政法学院学报》2002 年2 月总第60 期

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[1]《我国专家学者认为: 〈反垄断法〉出台时机已成熟》,http :/ / www. 4e. com. cn/ information/ 83219. asp ,2000 年9 月18 日访问。 [2]如谈咏梅、曹小春: 《“入世”与反垄断立法的问题研究》,载《经济问题》,2000 年第1 期;沈敏荣:《论反垄断法的不确定性及其原因》,载《甘肃政法学院学报》,2000 年第2 期。 [3]http :/ / www. weldinfo. net/ wijxx/ wjxx25g. html ,2000 年9 月21 日访问。 [4]根据http :/ / www. stolaf . edu/ people/ becker/ antitrust/ by- date. html 所作的统计。 [5]International Antitrust Code Working Group :Draft International Antitrust Code - as a GATT - WTO Plurilateral Trade Agreement ,World Trade Materials Vol. 5 No 5 ,sep ,1993。 [6]王星桥: 《如何反垄断》,http :/ / www. fiec. com/ forum/ djt/ ,1999 年7 月26 日消息。 [7]伯纳德•霍克曼、迈克尔•考斯泰基著,刘平、洪晓东、许明德等译:《世界贸易体制的政治经济学) ,法律出版社,1999 年版,Px。 [8]在某些特殊的经济部门里,资源的优化配置只有在限制竞争的条件下才能实现,如铁路、邮电、电力、自来水等公用事业。这些部门需要的投资额很大,回收投资的时间比较长,其服务主要是通过管道和线路进行的。如果允许竞争,就会造成各种资源的浪费,不能为社会带来良好的经济效益。在这些行业中,限制竞争比实行竞争更可取,它们因此而被称为自然垄断的行业。此外,国家出于对社会或经济等方面的政策性考虑,特许某些企业对某些行业或产品实行垄断经营,限制或排除竞争。例如银行、保险业,如果对竞争不作限制,因竞争而引起动荡或致使企业破产倒闭,对于存款人、被保险人及社会经济都会发生严重影响,因此对这些行业的一些限制性行为应规定给予适当的豁免。 [9]D•沃尔夫: 《德国竞争法的经验》,载王晓晔编: 《反垄断法与市场经济》,法律出版社,1998 年版,P260。 [10]《南方周末》,2000 年7 月20 日,第13 版。 [11]李必达: 《中国垄断行为的主要表现及其法律监督》,载王晓晔编《反垄断法与市场经济》,法律出版社,1998 年版,P12 - 13。 [12][13]《彩电联盟:以“垄断”反垄断》,http :/ / finance. sina. com. cn ,2000 年7 月28 日消息。 [14]张维迎、盛洪: 《从电信业看中国的反垄断问题》http :/ / gd. sohu. com/ 20000817/ file/ 183 ,140 ,100012. html ,该文写于1997 年,2000 年9 月19 日访问。 [15]国家工商局公平交易局反垄断处: 《分割和封锁市场的行政性壁垒的表现形式、危害和成因及法律规范》,载《工商行政管理》,2000 年第16 期。 [16]李必达: 《中国垄断行为的主要表现及其法律监督》,载王晓晔编《反垄断法与市场经济》,法律出版社,1998 年版,P12 。 [17]Jerrold G. Van Cise ,The Federal Antitrust Laws(Fourth Revised Edition) ,1982 ,P5。 [18]G. Wood ,The Creation of the American Republic ,1969 ,P21。 [19]Henry Campbell Black ,Black’s Law Dictionary(Fifth Edition) ,West Publishing Company ,1979 ,P908。 [20]Jerrold G. Van Cise ,The Federal Antitrust Laws(Fourth Revised Edition) ,1982 ,P5。 [21]转引自胡国成编著: 《塑造美国现代经济制度之路》,中国经济出版社,1995 年版,P51 。 [22]武仁、卢丽: 《中国企业面对资产重组浪潮》,载《企业研究》1997 年第12 期。 [23]《民航业大重组上市公司谁受影响谁受益》,http :/ / www. chinamotion. com/ ,2000 年9 月13 日消息。 [24]王学政: 《对竞争立法模式的比较研究》,载《中国法学》,1997 年第5 期。 [25]陶士贵: 《从韩国经验看中国如何在利用外资中保护民族工业》,载《对外经贸实务》,1997 年第9 期。 [26]冯灿仪: 《论外商并购国有企业的法律控制》,载《国际经贸控索》,1996 年第5 期。 [27]竺彩华: 《论我国吸引跨国公司的战略选择》,载《投资研究》,1997 年第8 期。 [28]《中国交通报》,2000 年9 月13 日。 [29]姚梅镇主编,余劲松主持修订: 《国际经济法概论》(修订版) ,政治大学出版社,1999 年版,P290。 [30]《工商行政管理》,2000 年第15 期,P41 。