[内容摘要]：如何处理《反垄断法》与行业性规制立法、反垄断机构与行业监管机构的关系是《反垄断法》起草中所需要解决的重要问题。参照其他国家(地区)的相关立法及在结合我国实际的基础上,本文提出了理解《反垄断法》和行业立法在反垄断规制问题上的“一般法”和“特殊法”关系的基本原则,及合理配置反垄断机构与行业监管机构管辖权的具体思路,并在上述分析借鉴的基础上提出了相应的立法建议。

[关键词]：反垄断法 行业立法 反垄断机构 监管机构 权力配置
  
   《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)正在制定过程之中。在对《反垄断法》(草案)修改的讨论中,如何处理《反垄断法》与行业监管法律(法规)的关系,以及反垄断执法机构与行业监管机构的关系是一个无法回避的重要问题。我国现行有效的行业性法律(法规)几乎都具有计划经济特色,其本身就是反垄断的“拦路虎”。因此,在对这类行业性法律(法规)进行大规模清理和修改的过程中,清除那些在体制上阻碍竞争的规定,是破除以行业特殊性为理由而实行各种专营、准入限制及让消费者和行业竞争者承担不合理负担等“行业性垄断”的前提。由于《反垄断法》的制定与许多行业性法律(法规)的制定、修订处于同步阶段,《反垄断法》不可能等待各专门法完善之后再对相关行业的垄断进行规范,因此,在《反垄断法》中明确《反垄断法》与各行业性法律在反垄断问题上的关系及其二者在反垄断监管上的权限划分就是十分必要的。

    一、《反垄断法》与行业性法律(法规)的关系

    (一)相关行业立法中的反垄断规范性条款

    由于我国现行大部分行业性法律(法规)都不能体现市场经济条件下政府科学监管的要求,并且或多或少都体现了行业保护或行业性垄断的特点,因此,现行有关的行业监管规范对垄断行为进行规制的法律法规都是相当有限的。

    例如对于电信行业,《中华人民共和国电信条例》中涉及的反垄断规制的内容有第17条至第22条规定的电信网间互联的相关监管措施;第41、42条对电信企业服务的竞争监管的规定;以及对上述垄断、不正当竞争行为的处罚性规定。对于民用航空业,民航总局颁布了《制止民用航空运输市场不正当竞争行为规定》,该《规定》将不正当竞争行为的主体划分为航空运输企业,机场、民航省(市、区)局和航站,运输销售代理企业和民用航空器维修!空中管制、航空油料、航材供应、航空结算、计算机以及其他航空运输生产服务的企业(单位)四种,根据不同的主体,该《规定》以列举的形式将不正当竞争行为的表现形式分为四个方面共22项。而《中华人民共和国电力法》(以下简称《电力法》)针对供电企业是垄断企业的特点,规定了供电企业“不得拒绝交易”(第26条第1款)、“不得歧视}”(第41条)、“不得滥收费用”(第43、44条)等条款,并且在《国家电力监管委员会职能配置内设机构和人员编制规定》中赋予了电监会具有“监管电力市场运行,规范电力市场秩序,维护公平竞争;监管输电、供电和非竞争性发电业务”的职权,规定电监会市场监管部负责查处操纵市场价格的行为,输电监管部负责监督输电企业无歧视和公平开放电网,价格与财务监管部(稽查局)负责按照公平竞争原则,对电力企业兼并重组提出建议。而《中华人民共和国铁路法》与《中华人民共和国邮政法》由于制定时间较早,因而计划经济色彩更为浓厚,它们只是在法律中概括式的赋予行业主管部门对本行业工作进行全面管理的职权,而并没有专门针对行业内的竞争和垄断问题拟订专门的规范性条款。
  
    (二)《反垄断法》与在相关行业体制性改革和在修订进程之中的各行业立法的关系

    由于体制原因形成的行业性垄断,使得中国的行业性法律与《反垄断法》的关系具有特殊性。如果政府对经济的垄断和限制是有合法依据的,这些垄断和限制也随着经济形势的变化和改革的深入而变得不合理,也仍然需要通过体制改革和修改法律来完成,而不能通过制定《反垄断法》来反对一个具有法律依据的政府限制性行为"如果政府的行为符合其他法律而不符合《反垄断法》,则那些法律的内容是否合理、其制定程序是否合法等,就不是《反垄断法》所能解决的问题,而必须根据《立法法》的规定由有权机关进行审查。但《反垄断法》可以规定,在这种情况下,反垄断机构有提请审查和建议的审查权,以求发挥监督作用,并实现《反垄断法》和相关法律的互补和衔接。

    在这一问题上我国可以借鉴俄罗斯《关于竞争和在商品市场中限制垄断活动的法律》[1]的相关规定。由于特殊的体制背景,该法律赋予了俄联邦反垄断局推动各行业的反垄断改革的权力,如规定联邦反垄断局拥有下列权力:在需要废除或修改已通过的违法的法令、制止违法行为、撤销或更改已经签订但与反垄断法规相抵触的契约时,对联邦行政权力机构!俄联邦各部门的行政权力机构和各市政当局下达有约束力的指令;并规定为了达到促进商品市场和竞争的发展、支持企业家精神和推动非垄断化的目的,联邦反垄断当局可以向有关政府部门对下列问题提出建议:分配优惠贷款和税收减免,或者援助经济实体首次进入一特定商品市场;修改自由价格、管制价格和固定价格的适用范围;在贸易和工业中创建和发展并行机构,尤其是运用集中投资和贷款的手段来达到这一目的;资助旨在扩大商品产量和以排除经济实体的支配地位为目的的活动;吸引外商投资,创建外商投资组织和自由经济区;对进出口经营发放特许权和修改海关关税表;修改特许权发放活动表和特许权发放程序;联邦反垄断当局参与贯彻联邦非垄断化计划、各种与培育竞争和支持企业家精神有关的计划。

    而在转轨经济国家中,乌克兰于1992年颁布、1995年修订的《乌克兰禁止垄断和企业活动中不正当竞争行为法》中的相关规定也同样具有借鉴意义。乌克兰反垄断实施机构是反垄断委员会,其职责是对行政机构和地方政府机构进行监管、提出发展经济的建议和立法建议等。该委员会的权力范围较大,可以发布指令,要求国家部门废除或修整违反反垄断法的文件;有权禁止或允许在这些部门建立垄断企业;制定并批准有关的规范性文件并监督执行;有权禁止或允许在这些部门建立垄断企业;制定并批准有关的规范性文件并监督执行;与其他国家部门和地方机构就提高竞争力和非垄断化活动进行协调工作;国家部门在非垄断化、推动工业竞争力以及反垄断立法等方面做出决定时,应与反垄断委员会协商一致等。[2]

    因此,参照俄罗斯及乌克兰的相关立法及我国《立法法》的有关规定,建议在《反垄断法》中规定如下条款:国务院反垄断机构认为其他法律、行政法规、行政规章、地方性法规、自治条例和单行条例的规定,与《反垄断法》的立法意旨相冲突的,可以建议依法有权进行处理的机构依照法定程序做出处理。

     (三)《反垄断法》与各行业立法的关系---一般法与特别法

    《反垄断法》与《电信法》、《电力法》、《民用航空法》等中的反垄断条款是一般法与特别法的关系"因为《反垄断法》是针对整个市场竞争的规范性文件,因而其适用于所有市场领域(当然不包括适用除外的领域),而《电信法》、《电力法》等中的反垄断条款具有行业性,其适用范围是特定的行业,因而相对于《反垄断法》而言是专门化的法律,其反垄断条款对行业内垄断行为的规制具有针对性和具体性的特点。

    我国《立法法》第83条规定:“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章、特别规定与一般规定不一致的、适用特别规定;新的规定与旧的规定不一致的,适用新的规定。”该条规定确立了我们过去在法理上承认,但是在法律上无依据的“特别法优于一般法”、“新法优于旧法”的原则,并且明确了“特别法优于一般法”、“新法优于旧法”必须建立在二者是同位法的基础上,而且明确了“由同一机关制定”这一适用前提条件。
因此,在处理作为一般法的《反垄断法》同作为特别法的行业性法律中的反垄断条款的关系上,在行业性法律对行业内的垄断行为有规范性条款时,对该行业内的为行业性法律所规范的垄断行为应当优先适用该行业性法律中的反垄断条款。根据《立法法》的规定,其优先适用的前提是该行业性法律同《反垄断法》是同位法并由同一机关制定,即在行业性法律是由全国人大及其常委会制定的法律时,才能优先于《反垄断法》。那些表现为行政法规与规章形式的行业规范性文件是拟出台的《反垄断法》的下位法,因而它们并不优先于《反垄断法》的适用。

    在《反垄断法》中,对特定行业特别法的优先适用,首先必须同《反垄断法》的适用范围和适用除外制度有效衔接。

    如日本《关于禁止私人垄断和确保公正交易的法律》第6章第22条规定:11本法规定,不适用于就特定事业有特别法律而事业者或者事业者团体依据该法律或根据该法律发布的命令所实施的正当行为。21前款的特别法律,以法律另行指定。韩国《规制垄断与公平交易法》第58条规定:本法规定不适用于事业者或者事业者团体按照其他法律或者该法律的命令行使的正当的行为。俄罗斯《关于竞争和在商品市场中限制垄断活动的法律》第2条”本法的适用范围“规定:在有关知识产权运用的协议不以抑制竞争为目的时,涉及知识产权的商务关系不适用本法;在证券市场和金融服务市场中的垄断活动和不公平竞争有关的商务关系,如不影响商品市场中的竞争,由俄联邦的其他法规调整;如果俄罗斯外经贸部制定了与俄联邦反垄断法规中有关规定不同的规则,应以外经贸部的规则为准。

    值得注意的是台湾地区《公平交易法》第46条的修改。原第46条规定:事业依照其他法律规定之行为,不适用本法之规定。公营事业、公用事业及交通运输业,经“行政院”许可之行为,于本法公布后5年内,不适用本法之规定。2002年该法修改,现第46条规定:事业关于竞争之行为,另有其他法律规定者,于不抵触本法立法意旨之范围内,优先适用该其他法律之规定。

   《反垄断法》不适用于特别法赋予合法性和正当性的行为,也是特别法优先于《反垄断法》适用的一个表现"但在立法中笼统地规定此适用除外制度是有弊端的。最大的可能就是为行业监管部门排除反垄断机构对行业垄断行为的监管权提供借口。台湾地区《公平交易法》原第46条第2款规定豁免须向行政院进行许可之申请,是其不同于该法第45条[3]与第46条第1款规定的不同点。前者系依行政院之许可而豁免,而后二者系依法律规定而豁免。“实务上,公营事业、公用事业及交通运输业申请本项豁免并非照单全收,至1992年4月10日止,-公营事业.26项申请豁免只通过6项”。[4]

    因此,在处理《反垄断法》与其他行业性法律对于垄断行为规制的一般法与特别法的关系上,要正确理解“特别法”优于“一般法”的原则,特别法优于一般法适用必须具有以下前提条件:

    1、作为特别法的行业性法律应当同《反垄断法》一样属于由全国人大及其常委会制定的法律。这是由《立法法》确定的适用原则,这一原则保证了《反垄断法》适用范围的权威性,排除了部门立法随意否定《反垄断法》适用的可能。

    台湾地区《公平交易法》将特别适用的范围也局限于“法律”,但实务认为若以行政机关发布的“法规命令”不是“法律”为由,而使得事业者因必须遵守行政机关的法规命令而被公平交易委员会以违反公平法为理由加以处罚,对事业者不公平。有学者认为,对该矛盾的解决可以视事业行为是否在行政机关命令范围内而定,若在命令范围之外,则应依公平交易法处理,若在命令范围内,未违法者不得依公平交易法处罚,违法者则基于信赖保护原则,而不应依公平交易法处罚,但可对事业加以劝告等“非正式执行程序”。[5]在我国,信赖保护原则仅在行政许可法中得以确立,在反垄断法律依据的适用问题上,由于行政法规是《反垄断法》的下位法,因此按照上位法优于下位法的法律效力原则来处理这样的冲突应当是合理的，

    2、特别法的适用以不损害竞争和不抵触《反垄断法》立法意旨为限对这一原则的理解可以参照类比知识产权相关立法与《反垄断法》的关系。有学者认为我国即将建立的反垄断法律制度应当适用于知识产权领域,即适用于与知识产权有关的垄断或限制竞争行为,因此可以在《反垄断法》中设置专门的条款,既明确将行使知识产权的正当行为作为反垄断法的适用除外,又明确对滥用知识产权的垄断或限制竞争行为加以必要的规制。[6]因此,滥用知识产权的行为如果违反了《反垄断法》的规定,则需适用《反垄断法》。这一适用原则对其他特别法而言具有同质性,当特别法与《反垄断法》对行为是否违法的判定有冲突时,应当排除特别法的适用而直接适用《反垄断法》为了对该原则加以落实,有台湾学者认为应当赋予反垄断机构对特别法是否抵触其立法意旨及为特别法所确认合法的行为是否违反《反垄断法》具有最终的判断权,“事业之行为依公平法第46条第1项规定豁免公平法适用,虽系根据其他法律规定,且各该事业对此行为亦有监督之责,惟事业之行为是否适用公平法究以公平会做最后之政策考虑,故宜由公平会主动向各事业之目的事业主管机关询问该事业之行为在各该事业之法律效果及各该目的事业主管机关之政策考虑后,再由公平会做最后之法益权衡。”

    3、行业性法律对垄断行为未有规定、规定不明时应当适用《反垄断法》

    特别法优于普通法但并不高于普通法,相对于特别法来说,普通法遵循的原理更基本,有时甚至更高级,在特别法未作规定、规定不明时,就需要将反垄断法适用于各行业的垄断和竞争问题。

    需要指出的是,《反垄断法》对各行业垄断行为的规制只能是一般意义上的,它不可能全权解决适用中的所有问题,尤其是不可能全面、具体地阐述行业特别法与《反垄断法》之间的复杂关系、《反垄断法》在各具体行业内适用的一般原则和一系列具体问题。而这些就需要借鉴美国、欧盟和日本等国在这方面的经验,由反垄断机关根据不同时期的具体情况制定专门的指南或规章加以解决。

    基于上述理由,参照相关国家(地区)的立法,我们认为应当在《反垄断法》中规定如下条款:全国人民代表大会及其常务委员会通过的其他法律中对具体行业的垄断行为有特别规范的,对具体行业的垄断行为优先适用该法律,但该法律的优先适用以不与《反垄断法》的立法意旨相冲突为前提。其他法律对具体行业的垄断行为未做规定、规定不明时,适用《反垄断法》。

    二、反垄断机构与行业监管机构的关系

    (一)我国现行竞争监管的权力配置格局

    首先需要考察的是我国《反不正当竞争法》对不正当竞争行为监管权配置的规定。该法第3条规定:“各级人民政府应当采取措施,制止不正当竞争行为,为公平竞争创造良好的环境和条件。县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查;法律、行政法规规定由其他部门监督检查的,依照其规定。”但该条的规定对不正当竞争行为执法主体的规定,却一直困扰着理论界和实践界。一般认为,《反不正当竞争法》将其执法主体的资格赋予了工商机关。但是,基于对“法律、行政法规规定由其他部门监督检查的,依照其规定”这一条款内容的不同理解和认识,使得人们在具体的执法过程中产生了分歧,而工商部门在履行该执法职责时,也因此而承受着来自方方面面的质疑。

    比如在对保险行业不正当竞争行为的监管权问题上,工商局和保监会之间由于存在着不同的执法角度,因而两者之间的监管权争议一直存在。根据《中国保险监督管理委员会关于明确保险机构不正当竞争行为执法主体的复函》,保监会认为:在中国保监会“三定”方案中,明确规定中国保监会承担“依法对保险企业的经营活动进行监督管理和业务指导,维护保险市场秩序,依法查处保险企业违法违规行为”的任务。根据《反不正当竞争法》第3条第2款的规定,特殊行业的不正当竞争行为应当依据法律、行政法规,由专门部门监督检查。《保险法》第8条规定“保险公司开展业务,应当遵循公平竞争的原则,不得从事不正当竞争”,第9条同时规定“国务院保险监督管理机构依照本法负责对保险业实施监督管理”,从法律上进一步明确了保监会对保险业不正当竞争行为的监管职责。因此,对当地保险机构的不正当竞争行为应由保监办进行统一的监督检查,必要的时候可以请当地工商部门配合工作。而在《最高人民法院关于审理涉及保险公司不正当竞争行为的行政处罚案件时如何确定行政主体问题的复函》中,最高人民法院也认为人民法院在审理涉及保险机构不正当竞争行为的行政处罚案件时,应当以中国保险监督管理委员会作为有权进行调查、处罚的主体。

    而另一种模式则是根据由国务院行政机构设置所决定的行政权力的非制度化划分而实现的对市场限制竞争行为的监管。比较明显的是对通过价格实施不正当竞争和限制竞争的行为由价格主管部门监管,而行业主管部门对此配合执行相关规范从而实现协同监管的目的,从而将反垄断执法权力配置给政策部门和产业监管机构"例如:依据原国家发展计划委员会、国家建材局发布的《关于制止低价倾销平板玻璃的不正当竞争行为的暂行规定》:生产企业以低于社会平均成本或经销企业低于社会平均出厂价格销售平板玻璃,造成平板玻璃生产经营秩序混乱,并损害了其他经营者权益的,受损害的经营者可以向国务院价格主管部门或省、自治区、直辖市价格主管部门举报,政府价格主管部门可以根据情况立案调查。经调查认定,被举报的经营者确有本规定第3条所列不正当竞争行为之一的,政府价格主管部门可以根据具体情况进行处罚。各级建材行业主管部门及中国建筑玻璃与工业玻璃协会要督促平板玻璃经营者执行本规定。对生产企业低于社会平均成本销售的,经销企业低于社会平均出厂价格销售的,可以规劝其改正;对不接受规劝的,可以向政府价格主管部门直接举报"而原国家计委、国家冶金工业局制定的《关于制止低价倾销钢材的不正当竞争行为的暂行规定》,对低于成本价销售钢材的行为的监管也采取与上述规范内容相同的监管权力配置。

    上述种种对垄断和不正当竞争行为的行业性分割监管不但未能在相关行业形成有序的竞争局面,反倒使行政性垄断成为社会广泛关注的热点问题,使产业监管机构成为众多批评的对象,并使其失去了继续单独行使反垄断执法权力的合法性与社会认同。然而,行业监管本身的特殊性及其重要意义又是不能被否定的,因此,在设置独立的反垄断机构的前提下,科学的配置反垄断机构与行业监管机构在行业竞争问题上的监管权,将是《反垄断法》的一个重要任务。

    (二)对行业垄断行为监管的权力配置

    将行业性垄断的监管权配置给反垄断机构还是行业监管机构,根据国外的经验有不同的模式,而针对我国的实际,学者们对此也有争论。根据有些学者的研究,在竞争问题上反垄断机构与行业监管机构的权力配置存在以下三种模式:一是将反垄断执法权配置给监管机构,使监管机构就竞争问题作出的决定豁免反垄断机构的审查和反垄断法律的适用。如美国《克莱顿法》第7条规定:对于基于下列委员会(局)授权完成的交易,本节不适用:美国民航局、联邦电讯委员会;联邦电力委员会;州际商业委员会;证券交易委员会依据《1935年公共设施控股公司法》第10条在其管辖权内的授权;美国海运委员会;农业局。二是废除产业监管机构,由反垄断机构行使监管权。比如新西兰,它完全废止了产业监管机构,由反垄断机构集反垄断权与监管权于一身。三是建立一种二者合作监管的模式,该模式又可分为分权型的合作与权力共享型的合作两种。[8]而针对我国的实际情况,也有学者认为由行业监管部门监管本行业垄断企业市场行为的做法不是很有效。其主要原因是监管部门与被监管的企业常常有着相同的经济利益。以公用事业领域为例,我国公用事业现行的行业监管法,大多是本行业自己起草的,或者是立法机关主要征求了行业内大企业的意见。这种情况下的行业立法不可避免地会保护垄断企业以及占市场支配地位企业的自身利益。因而,我国目前关于公用企业的专门法在很大程度上不是保护竞争,而是保护垄断。在这种情况下,就决不能将制止公用企业的滥用行为的任务交给这些行业的监管机构。至少在目前,这些行业的行政管理机构还不能胜任这个任务。[9]

    参照各国立法例和实践中二者监管权力的配置及执行的经验,我们认为应当建立反垄断机构与监管机构对行业垄断行为进行合作监管的机制。具体而言,这种合作监管体现在二者对行业垄断行为的共同管辖权与监管机构的专属管辖权的协调和衔接上。

    1、共同管辖---反垄断机构和监管机构反垄断管辖权关系的基本原则

    我国《反不正当竞争法〉第3条第2款的弊端就在于其似乎确立了可以依据其他法律及行政法规,对相应行业不正当竞争行为排除工商行政管理部门的管辖权,而由行业监管部门依法对此具有专属管辖权或者是承担主要的监管职责的原则。大部分的行业性法律法规都对本行业监管机构的监管权力采取了十分概括性的规定。如前文所述,保监会正是依据该法这一条款和《保险法》第8条和第9条的规定,而认为其应当对保险业不正当竞争行为负有监管职责,而当地保险机构的不正当竞争行为应由各地保监办进行统一的监督检查,必要的时候可以请当地工商部门配合工作。

    我们认为,行业监管机构对行业垄断行为具有监管职责是必然的。无论从理论上说还是从国内外的实践看,只要出于任何原因设置了某种监管机构,它都应对其管辖领域的竞争状态、竞争秩序和竞争行为拥有监管权。因为它是关领域的专家,如美国的联邦通讯委员会、联邦海事委员会,我国的信产部、电监会等,在掌握第一手信息方面也是一般竞争暨反垄断机关所无法相比,而且竞争问题是不可能从其监管职能、事项中截然分离或独立出去的。问题的关键是,在行业监管机构对本行业内的竞争问题拥有管辖权的同时,反垄断机构是否也同时对其拥有管辖权。如果按照上述对《反不正当竞争法》第3条第2款的理解,反垄断机构对许多行业的竞争状态、秩序及行为的监管权将会被排除或被大打折扣,这显然是不符合《反垄断法》的立法意旨与我国竞争法治要求的。因此,确立反垄断机构和监管机构对行业垄断行为的共同管辖权,应当是处理二者监管权关系的基本原则。

    美国《1978年公用事业管制政策法》(Public Utility Regulatory Policy Act of 1978)规定:任何本法之规定皆不影响反托拉斯法对于公用事业之适用,亦不赋予联邦能源管制委员会任何足以产生不公平竞争抑或有违竞争之权限。除此之外,德国电力自由化后除由联邦经济部负责费率之审定外,其余关于电业竞争秩序之规范都由主管竞争法之联邦卡特尔局依据不正当竞争防止法来加以规范。更值得注意的是,英国在2000年3月生效的《竞争法》第4节中,规定对于受“管制之产业”(regulated industries)在适用本法时,目的事业管制机关与竞争法之主管机关“公平交易局”(OFT)拥有“共同执法权”(concurrent enforcing powers)。[10]

    德国《电信法》(TKG)第82条对于明确德国电信与邮政监督管理局(RegTP)和联邦卡特尔局之间的职权关系有着重要意义。TKG第82条第4句明确规定,联邦卡特尔局可以对电信领域实施管辖,且反垄断法庭也享有管辖权。法律中并没有规定所谓RegTP享有专属管辖权"因为联邦卡特尔局或者反垄断法庭依据《反对限制竞争法》(GWB)所享有的管辖权是一般性的,所以根据TKG第82条第4句,联邦卡特尔局或者反垄断法庭所享有的这种管辖权自然会延伸到电信领域。建立RegTP的意义及目的就在于设置一个管理机构来专门负责电信领域的行业竞争管制,以作为联邦卡特尔局行使市场监管职权的补充。TKG对于电信领域更具有专业性,而GWB的适用则宽泛得多,对这一点的准确认识有助于理解TKG第2条第3款并不能推延出某种广泛的特殊性,从而可以排除GWB条款的一般适用性以及联邦卡特尔局由此享有的管辖权。这一并行管辖权的重要意义在于,既考虑到联邦卡特尔局具有高效的反垄断职能,又兼顾到RegTP在电信领域不容置疑的高效管理职能。双重管辖权从根本上导致RegTP和联邦卡特尔局两个管辖机关的双重管制。[11]而德国《联邦铁路法》(AEG)也体现了这种职权划分,其第14条第5款第2句规定了对于联邦铁路网的接入请求权,并体现了职权划分的方式。根据该条款,联邦卡特尔局依据GWB所享有的职责和管辖权,不受联邦铁路局职权的影响。联邦铁路局的职权主要规定于《联邦铁路法》第14条第5款第1句,同样的表述也体现在TKG中,其目的在于使这种并行管辖权得以规范化,而这一并行管辖权又是在欧共体层面上根据欧共体指令规定给成员国立法者的义务,以贯彻欧共体指令的立法目的。而成员国立法者,在此即指德国,最终是将这一职权划分规定在两个不同的条款中,即TKG第2条第3款和TKG第82条。

    2、共同管辖之下反垄断机构与监管机构的合作与相互制约

    对行业垄断行为监管的协调的主要方式是不同机构或职能之间的信息交流与政策协调,而不是相互代替。因此,这种协调是有条件的,需要以制度为保障,并在各个机构独立判断的基础上进行,其程序的进行与权力的行使均必须体现依法行政的要求。

    依据英国1998年竞争法中关于共同执法权限管辖竞合的规定,个别案件关于适用竞争法时之管辖,应依据对于该个案之专业知识、先前之处理经验、对当事人之熟悉程度等要件判断,若管制机关经前述程序决定有管辖权后,其即可取代公平交易局行使一切依竞争法赋予之权限,包括调查与事实认定、下命停止之处分、予以豁免处分(grant exemptions)以及违法行为之处罚,不过应依循公平交易局所发布之程序进行。最后,在公平交易局以及管制机关之间,则有一协调工作小组来进行协调之工作,以避免一事二罚或是无人管辖的问题。[12]
德国RegTP对TKG第11条第3款规定的内容(许可证拍卖)享有决定权,此外对于TKG第3章、第4章规定的内容(费率管制,滥用监督和互联互通程序)也享有决定权,特别是接受当事方根据反垄断法律规定,如GWB第19条第4款第4项[13]所提出的请求。但是RegTP必须听取联邦卡特尔局的意见。此外,对于相关商品市场、相关地域市场的界定以及市场支配地位的确定均由RegTP做出,当然亦须听取联邦卡特尔局的意见。此外,两个管制当局“在依据TKG进行执法时,须遵循与GWB协调一致的原则”(TKG第82条第5句)。TKG规定了反垄断规范,就言,RegTP应结合GWB的规定并在听取联邦卡特尔局的意见后行使决定权。特别是依据TKG第2条第3款的规定,RegTP履行管制职能时,亦须遵守一般性反垄断法律规定。因此,如果针对接入拒绝而根据TKG第33条第1款提起的一项滥用市场力指控被RegTP否决了的话,其亦必须再根据GWB第19条第4款第4项来审查接入权"同样,TKG第82条第4句规定,联邦卡特尔局在依据GWB第19条和第20条第1款和第2款针对电信领域实施管辖时应在做出决定前听取RegTP的意见，TKG第82条的协商规定即致力于实现这种双重管辖权获得实质效果,并克服享有并行管辖权的机关做出相互矛盾裁决的危险。[14]在一些国家的反垄断立法中,也存在上述类似的规范:

    如日本《关于禁止私人垄断和确保公正交易的法律》规定:公正交易委员会在认为有垄断状态的事实发生,而决定采取前条第4款的措施时,应向主管该事业者经营事业的国务大臣通知有关情况"在发生前款通知之时,该主管大臣可以就有无垄断状态及第8条之4第1款“对垄断状态的措施”但书规定的足以恢复竞争的其他措施,向公正交易委员会陈述意见。

    韩国《规制垄断与公平交易法》第63条“制定限制竞争的法令的协商”规定:1、有关行政机关的长官,在制定或者修订以决定价格、交易条件、限制进入市场或者事业活动、不正当的共同行为或者事业者团体的禁止行为等限制竞争事项为内容的法令,或者以限制竞争事项为内容对事业者或者事业者团体做出承认或者进行其他处分时,应当事先与公平交易委员会进行协商。2、有关行政机关的长官制定或者修订以限制竞争事项为内容的惯例规则!告示时,应当事先向公平交易委员会通报。3、有关行政机关的长官以第1款规定的限制竞争事项为内容做出承认或者进行其他处分时,应当将该承认和其他处分的内容向公平交易委员会通报。4、公平交易委员会依第2款的规定接到通报时,认为该制定或者修订的惯例规则、告示包含限制竞争事项的,可以向有关行政机关的长官提出纠正限制竞争事项的意见。对于未经第1款规定的协商制定或者修订的法令,未经通报制定或修订的惯例规则、告示等或者未经通报做出承认其他的处分,亦同。第64条“有关机关长官的协助”规定:公平交易委员会为了施行本法认为必要时,可以听取有关行政机关、其他机构或者团体的长官的意见。(1)公平交易委员会为了施行本法认为必要时,可以要求有关行政机关、其他机关或者团体的长官提供必要的调查和资料。(2)公平交易委员会为了确保本法规定的纠正措施的执行,认为必要时,可以要求有关行政机关、其他机构或者团体的长官提供必要的协助。

     而《经济合作组织竞争法的基本框架》在“竞争主管当局与其他政府机构的关系”一章中提出:竞争主管当局在组织上应对政府其他部分保持独立,它还应拥有专门的权力去影响对经济竞争具有直接影响的各种政府决策。因此,我们建议,当各政府机构制定会影响竞争政策的决定时,竞争主管当局应有权提出建议!推荐或在某些情形下参与决策。

    3、监管机构的专属管辖权

    首先要明确的是监管机构的专属管辖权同其对行业内的竞争管辖权是两个不同的范畴。监管机构的专属管辖权包括对某些行业竞争事项的专属管辖权和行业其他与竞争非相关事项的专属管辖权。专属管辖权之“专属性”是为了表明其专属管辖的事项排除反垄断机构的管辖权而由监管机构所独自享有的特性。

    排除反垄断机构管辖权的依据在于监管机构的管辖事项是否与《反垄断法》相关。对于那些与《反垄断法》不相关的特殊行业问题,则仅仅适用行业性法律本身的规定。考虑到问题的特殊性和专业性,这种制度安排应当是正确的,因为一般性反垄断法律规范对此并未做出规定。只要有关机构对某些方面享有专属管辖权,而此类规定又在《反垄断法》中没有相对应的部分,那么监管机构对该些规定所规范的事项就享有专属管辖权。例如“德国《电信法》关于对终端用户费率的事前管制以及许可证的事前管制制度在其《反对限制竞争法》中没有相对应的部分,则根据《电信法》第82条自然就可以得出这样一个结论,即RegTP对此独享管辖权”[15]

    因此,特殊管辖权确定的意义在于限制行业监管部门依据特别法排除反垄断机构管辖权的可能,从而明确反垄断法对行业竞争事项上的一般适用原则和只在特定事项不予适用的例外原则。从上述一些国家的相应立法及实践操作的情况来看,具体确定反垄断机构与行业监管机构对行业反垄断事项的监管权主要是通过各特别法(如德国的《电信法》、《联邦铁路法》)或通过制定专门的规范性文件(如针对OFT及各监管机构的共同执法权而颁布的指南)来实现,因为在《反垄断法》中不可能将反垄断机构同各监管机构的管辖权的具体分配详细地加以规定,而只是确立二者关系的基本原则。同时,也可以考虑借鉴日本、韩国的反垄断立法,对二者的合作机制通过程序上的规定予以保障。因此,基于上述理由,我们建议应当在《反垄断法》中拟订下述条款:
  
    全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律中规定的有关行政机关对相关行业的反垄断事项拥有监管职权的,该行政机关依该法规定行使职权,制止垄断行为,维护公平和有效竞争。
    
    反垄断机构依据《反垄断法》对上述行业的反垄断事项行使职权。
    反垄断机构为实施本法而认为必要时,可以听取有关行政机关的意见,也可以要求有关行政机关提供必要的调查和资料。反垄断机构为确保本法规定的行政措施的执行,认为必要时,可以要求有关行政机关提供必要的协助。
      
                  原载于：《政法论丛》2005年第4期

---

[1]本文中参考的其他国家(地区)立法,除特殊注明外,均参见尚明主编:《主要国家(地区)反垄断法律汇编》,法律出版社2004年版 [2]王晓晔:《竞争法研究》,中国法制出版社1999年版,第10-12页。 [3]台湾地区《公平交易法》第45条规定:“依照著作权法、商标法或专利法行使权力之正当行为,不适用本法之规定” [4]赖源河:《公平交易法新论》,中国政法大学出版社2002年版,第120页。 [5]苏永钦等:《非正式程序与补充性原则(上)》,《经社法制论丛》1991年第7期,第167页。转引自赖源河:《公平交易法新论》,中国政法大学出版社2002年版,第112页。 [6]王先林:《知识产权滥用及其法律规制》,《法学》2004年第3期,第112页。 [7]台湾《公平会公报》1卷第6期,1992年7月31日,第40页。转引自赖源河:《公平交易法新论》,中国政法大学出版社2002年版,第118页 [8]周汉华:《基础设施产业政府监管权的配置》,《国家行政学院学报》2002年第2期。 [9]王晓晔:《公用企业滥用优势地位行为的法律管制》,《法学杂志》2005年第1期。 [10]See“The Guideline of Concurrent Application to Regulated Industries of the Competition Act 1998”by Office of Fair Trading,from:http://www.oft.gov.ukPNRPrdonlyresP819E0492-CB75-4E48-8AFC-C2DF5890881CP0POFT405.pdf. [11]H.J皮蓬布罗克、F.舒斯特:《对立、分立抑或并立---评德国〈反垄断法〉与〈电信法〉》,董一梁译,《比较法研究》2005年第1期。 [12]See“The Guideline of Concurrent Application to Regulated Industries of the Competition Act 1998”byOfficeofFairTrading,转引自张玉山、李淳:《全球化、自由化与公用事业的再管制架构:以电业为例》,载http:PPwww.npf.org.tw(台湾财团法人“国家政策研究基金会”网站,2002)。 [13]该条款规定以下行为构成对支配地位的滥用:拒绝另一个企业以适当报酬进入自己的网络或其他基础设施,但以该另一个企业出于法律上或事实上的事由,非使用他人网络或其他基础设施无法在前置或后置市场上作为支配市场企业的竞争者从事活动为限;如支配市场的企业证明这种使用因企业经营方面或其他方面的事由是不可能的或不能合理期待的,不在此限。 [14]H.J皮蓬布罗克、F.舒斯特:《对立、分立抑或并立---评德国〈反垄断法〉与〈电信法〉》,董一梁译,《比较法研究》2005年第1期。 [15]H.J皮蓬布罗克、F.舒斯特:《对立、分立抑或并立---评德国〈反垄断法〉与〈电信法〉》,董一梁译,《比较法研究》2005年第1期。