[摘要] 　从进出口卡特尔的基本理论谈起,具体分析了当时美国、德国、日本等各国法律豁免进出口卡特尔的原因以及当今世界各国对进出口卡特尔予以禁止的趋势;认为中国应该从自身进出口贸易的实际情况出发,结合当今的国际经济环境,选择对进出口卡特尔予以禁止的立法态度。

[关键词] 　进出口卡特尔; 　禁止; 　豁免

　　一　进出口卡特尔的基本理论

进出口卡特尔是在进出口贸易中达成的限制竞争协议。

出口卡特尔主要指出口商之间、本国出口商与外国进口商之间达成的限制竞争协议、决定或一致行动。出口卡特尔作为卡特尔的类型之一,具有一般卡特尔的特征,可分为横向出口卡特尔、纵向出口卡特尔。横向出口卡特尔是在本国出口商之间达成的对产品的销售价格、数量、市场等进行限制的协议,包罗了价格卡特尔、数量卡特尔、划分销售市场卡特尔等多种形式。纵向出口卡特尔是指本国出口商与外国进口商之间达成的协议,其采取的限制竞争的方式可以是纵向价格约束,即出口商限制进口商的转售价格,又称为维护转售价格,还可能是地域限制、客户限制、独家购买、独家销售等。

由于进出口的对象不限于商品,还包括技术,因此,在跨国技术转让、许可使用中也会发生限制竞争协议,如许可人对被许可人的知识产权进行价格约束,包括固定价格、固定的价格构成或固定的价格折扣,不合理的限制被许可人的生产数量、销售数量或使用被转让的技术进行活动的次数,过度地域限制等。进口卡特尔是本国进口商之间、进口商与外国出口商达成的限制竞争的协议、决定或一致行动。其分类形式与出口卡特尔相似,目的在于对付国外经济实力强大的进口商。

出口卡特尔试图减少出口商之间的竞争,在相关市场上取得一种近乎独占的地位,出口卡特尔可使出口商相互协调,避免内耗,集中力量一致对外,扩大出口贸易的效果。但进出口卡特尔带来的负面作用不容忽视,横向出口卡特尔使得进口商被迫接受非市场调节下的价格,而后者又将由此带来的损失转嫁给进口商所在的本国消费者,扭曲了市场机制,一些落后的企业得到不当的保护,出口企业短期内可能扩大出口,增加收益,但从长远来看,不利于增强出口企业的国际竞争力,同时,出口卡特尔也可能影响到国内竞争秩序, 例如,在对出口价格或销售条款达成协议的情况下,参与者可能对国内价格和产量交换信息,导致国内市场同类产品的明示或默示限制竞争协议。从进出口卡特尔的形式来看,判断其是否为反垄断法所禁止,一般采取本身违法原则和合理原则。价格卡特尔、数量卡特尔及分割销售市场的卡特尔通常适用本身违法原则,为反垄断法所禁止,其他形式的进出口卡特尔则适用合理原则,由法院个案分析其对竞争的影响程度来决定禁止与否。然而,由于进出口卡特尔与外国发生了直接联系,影响到本国的经济利益和安全,又涉及竞争秩序,立法者在制定相关政策时对维护竞争秩序与国家利益的权衡,以及国际政治经济环境的影响,使得有关进出口卡特尔的立法态度也变得复杂起来。

　　二　部分国家对进出口卡特尔予以豁免的原因

分析

　　1　时代背景

法律是多种因素作用的结果,一部法律的制订必有其背后深刻的时代背景。美国1918年《韦伯—波默林法》、日本1952年《出口贸易法》、德国1957年《反对限制竞争法》对进出口卡特尔予以豁免也同样如此。1918年,一战刚刚结束, 战后各国的重建为美国提供了巨大的商品出口的市场,向来善于发战争横财的美国,在此时的国际市场上处于支配地位,《韦伯—波默林法》为美国产品的出口扫清了障碍。而德国、日本经济在二战中遭到毁灭性打击,战后为尽快恢复经济,政府大力鼓励出口,至于出口卡特尔协议的负面作用, 只要其不影响国内竞争秩序,立法者视而不见。日本1952年《出口贸易法》对豁免的理由解释为为了防止不公正的出口贸易和建立贸易秩序,其实质则是为了大力发展出口。

在战后的相当一段时间内,世界各国的经济联系的密切程度和依赖程度远没有20世纪末21世纪初这样高,虽然出现了欧洲经济共同体,但其还处在松散的初级阶段。1957 年欧洲经济共同体成立,规定其通过共同体的建立,推动各会员国制订共同的政策,从而促进共同体内部经济活动的协调发展,更具体的要求为货物的自由流通,废除对人员、劳务及资金自由流通的限制,除采取共同的贸易、农业、运输政策外,建立公平自由的竞争制度也是其目的。但这种规定还处于宣言阶段,其在成员国具体实施在当时还不现实。

2　本国利益至上,推动出口,提高企业竞争力

上文所述主要说明美国、德国及日本对进出口卡特尔予以豁免的时代背景,本点则欲说明加拿大、台湾地区为何在20世纪80年代经济全球化已较为剧烈的时代背景下仍对进出口卡特尔采取豁免的态度。笔者认为国家利益是其主要原因。维护国家利益及本国竞争秩序是一国立法者在涉及对外竞争关系中所首先考虑的,各国反垄断法一方面允许甚至支持、鼓励本国企业对外国市场的垄断,一方面又严格限制外国企业对本国市场的垄断。从上述几个国家关于进出口卡特尔的规定来看,立法者无一例外的表现出对国内企业国际竞争力和扩大出口的关注,但其前提为不影响国内竞争秩序或虽对国内竞争秩序有影响但对提高企业的国际竞争力有益。至于豁免卡特尔对外国进口商及消费者带来的损害,则不在其考虑之列,凸显出浓厚的国家本位色彩,正如德国立法者在《反限制竞争法》草案中指出的那样,许多国家对进出口卡特尔没有限制性规定,若德国限制出口卡特尔,就会不公平地妨碍德国产品的出口。这种对本国利益保护的方式,与经济全球化、跨国垄断行为日益发展、国际竞争领域的合作呼声日益高涨的时代潮流不相适应。

三　反垄断法对进出口卡特尔予以禁止的趋势

1　经济一体化、全球化对国际竞争秩序的要求20世纪80年代以来的经济全球化,市场更加开放,各国之间的经济依存度显著提高,一国境内发生的行为很可能对他国产生重大影响。各国进出口在国内生产总值中所占的比例越来越大,对国民经济的发展产生重大影响。以美国、加拿大为例,美国出口占国内生产总值的百分比从1987 年7. 2 %上升到1997年的13. 5 % ,进口从1987年的10 % 上升到1997年的15. 4 %;加拿大2000年进出口总额位于世界第6,其国内生产总值40 %依赖出口。各国从本国利益出发实行贸易限制,本无可厚非,但与所有国家都实现贸易自由化相比,这种个体合理行为都会使各国的福利降低, 即陷入所谓的“囚犯困境”,因此自由贸易成为一种大家都赢的合作博奕的游戏,消除贸易壁垒的呼声日渐高涨。欧洲经济共同体经过多年发展,已成为当今一体化程度最高的贸易集团,《罗马条约》的各项制度包括竞争制度也得到各国的普遍遵守,欧盟法具有直接适用性,优先于其成员国法, 《罗马条约》第85条规定:企业间的一切协议、企业团体所作的决定和协同一致的经营行为,可能影响成员国间贸易并且具有阻止、限制或扭曲共同市场内的竞争的目的或效果, 因与共同市场不相容而禁止,可见,欧盟对其成员国间发生的进出口卡特尔予以禁止,德国《反限制竞争法》第6次修订,取消了对进出口卡特尔的豁免,符合欧盟竞争规则,反映了对进出口卡特尔予以禁止的趋势。世界贸易组织现有成员国140多个,影响全球贸易的95 % ,涉及商品贸易、服务贸易和知识产权贸易,世界贸易组织所确定的国民待遇原则和最惠国待遇原则要求对外一视同仁,不得歧视,因此,过去那种在进出口贸易中只重视本国利益的做法已经行不通,各国考虑自己利益时也要兼顾他国利益,作出适当的让步,在共赢中求发展。

2　各国普遍采用的反垄断法域外适用的效果原则部分抵消了对进出口卡特尔予以豁免的效果出于贸易保护主义的考虑,世界上许多国家上反垄断法都规定了域外效力。反垄断法的域外效力早期表现为地域原则和国籍原则,即属地管辖权和属人管辖权。后来的效果原则是对反垄断法域外适用的突破,是美国在1945年铝公司案所创立的,并在1982年的《对外贸易法》中确认。所谓效果原则即是指如果发生在本国境外的限制竞争行为对本国国内的竞争秩序产生直接的、重大并且可以合理预期的影响时,本国对该行为有管辖权。这意味这如果国外的出口商达成的限制竞争协议对本国的同类产品生产者或销售公平竞争产生不合理的限制,足以影响国内竞争秩序时,则本国对该行为有起诉的权利,这样,尽管该外国出口商所在国的法律对其出口卡特尔予以豁免,也避免不了其他国家的法律规制,导致不能达到豁免的预期效果,若采取效果原则的只有美国,或许出口卡特尔在对美国生产者或销售者不造成重大影响时,可以实施。实际上,效果原则已为众多国家所采用,如德国《反限制竞争法》第130条规定,本法适用在本法适用范围内具有影响的所有限制竞争行为,由于本法适用以外的原因引起的限制竞争行为亦同。匈牙利竞争法第1条: 本法适用于自然人、法人和没有法律人格的公司, ..除第2章、第3章的行为外,本法还适用于企业在国外实施的行为,如果对匈牙利共和国产生影响的话。欧共体在一系列判例中已确定了效果原则,因此,由于效果原则的抵制作用,进出口卡特尔豁免在实际上已没有多大意义。

3　各国反限制竞争合作的加强,使对进出口卡特尔的禁止成为可能

在经济全球化的过程中,各国也开始在法律领域的国际合作,国内竞争法在处理国际性竞争行为时具有天然的局限性,并存在立法、执法的歧异与冲突,因此,竞争法领域的国际合作也显得迫切起来。国际合作主要表现在双边协议、多边协议。《国际反托拉斯法执行援助法》授权美国反垄断当局与外国相关反垄断机构订立在执行反垄断反面的原则的相互规定援助规定:美国与欧盟1991年9月订立反垄断协议,以及后来关于“积极礼让”的协议,审查了大量企业合并和出口卡特尔案件。德国与美国、法国也有合作协议。《国际反垄断法典草案》虽尚未被世界贸易接受,但反映了各国在竞争领域合作的愿望,这意味着,若各国对进出口卡特尔采取禁止的态度,竞争法的国际合作可以有助于有关国家对进出口卡特尔的认定提供相关信息,协助裁决的执行。

四　我国对进出口卡特尔应采取禁止的态度

在经济全球化的今天,作为世界贸易组织成员的中国, 进出口贸易在我国所做的贡献越来越大。改革开放以来,我国进出口贸易频繁,我国对外贸易依存度超过了发达国家的20 %～30 %的水平, 2001年也达到了40 %以上, 2005年我国对外贸易总额为1. 4万亿美元,比去年增长23. 2 % ,自2002年以来,我国对外贸易发展已经连续4年保持20 %以上的高速增长, 2005年继续稳居全球第三位。笔者认为,我国反垄断法对进出口卡特尔应予以禁止。原因如下:

1　出口卡特尔不利于我国扩大出口,发展对外贸易首先,我国出口产品的可替代性大,竞争的能力不强。

我国出口产品在结构上,附加值低的劳动密集型产品和资本密集型产品出口占主导地位,而附加值高的技术密集型的产品出口占次要地位。1998年我国出口的工业制成品中,劳动密集型产品和资本密集型产品分别占62. 9 %和37. 1 % , 我国科技发展应用水平远远落后于发达国家,由此导致我国出口产业的弱质性,出口产品技术含量少、质量低,如近年来,我国集成电路贸易逆差高达100多亿美元,意味着中国虽然生产、出口大量的电子产品,但它们的核心部件———高附加值的集成电路却主要依靠进口。这种进入门槛低、技术含量少的、加工环节简单的劳动密集型产品和资本密集型的产品在人口众多、资源丰富的东南亚的国家都可以生产。我国出口产品与东南亚其他国家的产品具有很大的同构性,存在着激烈的竞争,我国出口企业若在价格、数量上采取限制竞争的联合行动,反而会促使进口商转而购买其他国家的产品,丧失巨大的商业机会,使自己限于被动。

其次,我国出口产品受到进口国家层层贸易保护主义的限制。我国出口产品主要销往美国、日本、欧盟,而这些国家和地区的贸易保护主义最为严重。他们往往利用反倾销、技术标准、检验检疫、知识产权等手段保护本国竞争者。而我国的出口产品成本低,出口价格因而比进口国家的同类产品低,如果出口商采取价格卡特尔,提高产品价格,会减少在国家市场上的竞争力,被其他东南亚国家抓住机会:而降低产品价格,则被进出口国家指控为反倾销的风险很大。同样, 数量卡特尔、划分销售市场卡特尔以及其他纵向卡特尔也可能受到外国反垄断法效果原则的规制。

2　我国加入世界贸易组织后,应遵守WTO中的有关规

则加入WTO前,我国大部分市场处于高度保护、比较封闭的环境下,国内经济利益与国际市场的关系不是非常密切。

加入世界贸易组织将使我国对外开放出现3个重要转变:由目前有限范围内和有限领域的开放转变为全方位开放;由以试点为特征的政策主导下的开放,转变为法律框架下的可预见的开放;由单方面为主的自我开放,转变为与世界贸易组织成员间的相互开放。WTO对竞争政策的关注已有一定历史,如关贸总协定就曾经规定,国家垄断不得采取与其义务或承诺相冲突的方式,保障条款第11条3项要求成员不得鼓励或支持相当于自愿出口限制的非政府措施。WTO具体规则众多,但其基本规则如最惠国待遇原则、国民待遇原则、透明度原则的精髓都是非歧视、平等对待和公平竞争,这就要求成员国消除各种贸易壁垒,为公平竞争的贸易环境创造条件,反映在竞争政策上,要对市场主体的各种限制竞争行为予以规制,国内国外经济主体一视同仁,给以国民待遇,因此,各国竞争法对涉及国内竞争秩序的卡特尔的规制也应当同样适用于具有国际因素的进出口卡特尔。加入后,我国享受最惠国待遇,各主要贸易大国对我国歧视性的政策将逐步取消,我国产品将拥有比过去更为广阔的竞争空间,从而可以促进我国贸易的发展,以纺织业为例,发达国家将按纺织品协议的规定逐步放松对我国的管制,在2005年最终取消所有配额限制,我国纺织业将获得更多的出口机会,与此同时,我国应放弃狭隘的国家本位主义,在相互合作中实现共赢,才能更好的维护国家利益。

综上所述,在20世纪80年代以前,大部分国家对进出口卡特尔采取豁免的立场,这主要是基于发展本国对外贸易,扩大出口的需要,当时,各国反垄断立法的规制重点在国内,国际卡特尔行为还不是很普遍,对国际性卡特尔进行规制的要求还不是很强烈,这方面也缺乏国际合作,各国基本各自为政,再加上各国经济的联系程度远没有21世纪末这么高,多种因素促成了立法者对进出口卡特尔予以豁免。但是,随着经济全球化的程度的提高,各国经济联系的加强,国际卡特尔行为的增多,促使各国重新思考维护国家利益的方式,对进出口卡特尔采取禁止,是一条在遵守国际贸易规则的条件下,在共赢中求发展、更适合当今历史发展潮流的新路。进出口贸易在我国国民经济发展中处于非常重要的地位,我国主要出口产品集中在劳动密集型上,产品的可替代性大,竞争激烈,出口卡特尔不利于我国扩大出口,发展对外贸易,WTO有关规则也要求我国创造一个公平竞争的国际国内环境,有鉴于此,我国对进出口卡特尔应采取禁止的态度。

 

此文曾发表于《淮南职业技术学院学报》2006年第4期第6卷(总第21期)