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我国外资并购反垄断审查制度分析及其立法完善 |
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时间：2008-04-17
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摘要：在近年的外资并购实践中，出现了很多新动向，也带来了外资监管和国家经济安全的许多问题。在我国《反垄断法》缺位的情况下，2006年9月8日开始实施的《关于外国投资者并购境内企业的规定》中规定了反垄断审查制度，它为维护公平竞争、保证市场正常运行和公平竞争秩序，保障国家经济安全提供了法律依据，反垄断审查制度对于那些合规合理的并购也是一种促进，对进一步提高利用外资的质量和水平具有重大的现实意义。
关键词： 外资并购 反垄断审查 公平竞争秩序
一、 我国外资并购反垄断审查制度的生成背景
随着我国外贸、外资政策的目标调整，以更大程度、更高质量向世界开放中国市场，为内外资企业创造平等竞争的环境，在吸引外资方面，国家商务部、国务院国资委、国家工商总局、中国证监委、国家外汇管理局联合发布了《关于外国投资者并购境内企业的规定》（以下简称《外资并购规定》），并于2006年9月8日开始实施，旨在对外资加强筛选，为外资创造更好的环境，规范外资并购。另一方面，目前国际跨国公司之间投资出现很多新形式和新动向。这些新方式，在提高我国技术水平的同时，也给我国的产业安全和经济安全提出了很多新课题。
中国的对外开放政策根据我国现正处于“入世后过渡期”发展阶段的要求，已经发生了重大变化。《关于外国投资者并购境内企业的规定》是由原《外国投资者并购境内企业暂行规定》（现已废止）演变而来的，《暂行规定》是在鼓励外资并购的背景下出台的。当时普遍认为，绿地投资形式单一，阻碍了利用外资的进一步发展，而放开和规范外资并购将顺应国际投资潮流，丰富利用外资形式，扩大利用外资规模，加快国内企业更新改造，提高利用外资质量水平。经过近几年的实践，外资并购在扩大利用外资规模的同时，也带来了政府监管和经济安全等方面的许多问题，原有的《暂行规定》已经不能适应发展的需要，为了保持进一步扩大开放，处理好与相关法律法规的衔接，堵塞体制上的漏洞，解决实践中存在的问题，在适度规制的背景下出台了新的《外资并购规定》，这是引进外资理念的一种转换。
在外资并购的过去几年的实践中许多案例引起了我们对外资并购暴露出的问题的思考，比如洛阳轴承——这个为中国的“神六”飞船上天提供关键部位零件的同行业国有企业，被野心勃勃的德国FAG集团瞄准，FAG集团的母公司德国舍弗勒集团与当地国资委达成协议，要整体收购洛阳轴承。中国目前是亚太地区继日本和澳大利亚之后第三大并购市场。标准普尔预期下列行业会出现重大并购活动：对外投资方面，包括石油和天然气、采矿、高科技、电信和部分制造业行业；对内投资方面，包括银行、水泥、汽车、零售和化工等行业。
近期，苏泊尔反垄断案的调查又引起了轩然大波。法国SEB并购苏泊尔案将是商务部并购新规实施后启动反垄断审查听证会的第一个案例，备受人们的关注。外资并购反垄断问题越来越严峻，越来越受人重视。如果外资企业并购后市场过度集中，“受垄断利润的诱惑，排挤国内中小企业，扭曲市场机制，妨碍技术进步和创新，降低市场效率，使‘消费者剩余’减少”，，防止某些外资的“恶意并购”，在我国《反垄断法》缺位的情况下，反垄断审查制度成为维护公平竞争、保证市场正常运行，保障国家经济安全的必要手段，反垄断审查监管对于那些合规合理的并购也是一种促进，对进一步提高利用外资的质量和水平具有重大的意义。
二、 外资并购中的反垄断审查制度内容
《外资并购对定》第2条规定“外资投资者并购境内企业”指外国投资者购买境内非外商投资企业(以下称“境内公司”)股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业(以下称“股权并购”)；或者，外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或，外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产(以下称“资产并购”)。
外资并购的本质：“无论哪一种形式的外资并购，在实质上都是外国投资者和与外国投资者具有同等地位的公司、企业和个人，与境内企业或者境内企业的股东之间的交易”。外资并购和大规模垄断企业的形成具有一定的因果关系，因此，对外资并购的控制重点仍然是放在反垄断上。外资并购反垄断审查的价值基础就是以维护公平竞争秩序和保护消费者权益。
《外资并购规定》的反垄断审查在第五章作了专门的规定，即第51条至第54条，确立了多元的保护范式，即对经营者、消费者、社会公共利益、社会主义市场经济健康发展等不同的“利益体”均予以保护。他“对消费者的保护是一种深层次的保护，即维护竞争机制和提高经济效率，从整体上导致产品质量的提高和价格的降低、使消费者福利最大化”。新规把反垄断审查分了两个阶段，即提出申报审查阶段，和实质认定阶段，且两个认定的条件是不同的，以下将对该部分的条款进行详细地分析。
首先如何去认定何为公平自由之竞争，企业并购的反垄断规制的核心问题就是确定该并购行为构成垄断的标准，一般包括相关市场的认定和市场上垄断状态的认定。
（一）市场占有率中的“市场”认定
我国反垄断审查中规定了四条底线：其一，并购一方当事人当年在中国市场营业额超过15亿元人民币； 其二，1年内并购国内关联行业的企业累计超过10个； 其三，并购一方当事人在中国的市场占有率已经达到20%； 其四，并购导致并购一方当事人在中国的市场占有率达到25%。市场界定的越小，某一企业的市场份额可能越大，市场从大界定，以使自己的市场份额看起来没有那么大，则可以规避反垄断审查。 所以应该细化市场，包括产品市场和地域市场。“一个追求利润最大化的厂商作为该地域或该产品目前或未来唯一的生产者或销售者，在其他所有条件不变的情况下，施加一种‘小而显著且非暂时性的’涨价影响，使消费者转向购买其他地域或厂商生产的一种产品。这两种需求反映的结果和程度就是产品市场和地域市场的范围”。所以，反垄断审查中的“市场占有率”如何计算，要根据案件涉及具体产品的“相关市场”来确定，这个“相关市场”并非一成不变。
（二） 垄断状态的认定
我国反垄断审查中规定：“境外并购一方当事人当年在中国市场上的营业额15亿元人民币以上”，之所以要求15亿人民币以上即是参考国外的立法，也有其内在的原因。说明当事人占有中国市场已经达到了相当的程度，如果该当事人在境外与其他公司并购，就可能使其在中国市场上的份额急剧扩大，以至于达到可以控制市场，左右竞争的地步，有可能妨碍正常的市场竞争秩序，损害消费者利益。
另一方面，规定在1年内并购国内的关联企业数达到十家，“境外并购一方当事人及其关联关系企业在中国市场的占有率已经达到20%”。尽管理论上对关联企业的内涵和外延不一致，但该处的关联企业应该仅为：为自己实质性控制的企业，而不包括控制自己的企业和同为第三方实质性控制的企业。本条是对拟发生的并购如果发生之后在中国市场的占有率的控制。
并且“由于境外并购，境外并购一方当事人直接或间接参股境内相关行业的外商投资企业将超过15家”。前述标准主要是从营业额和市场占有率的角度提出的，这些标准在操作性上都存在一定的难度尤其是市场占有率的统计。因此有必要从外国投资者在境内已经投资企业的数量角度出发确定标准。所谓直接参股是指该并购当事人直接拥有境内公司的股权和份额，所谓间接参股是指与该并购当事人具有实质控制权的公司拥有境内公司的股权或者份额。
（三） 反垄断审查的形式条件和实质条件的有效结合
《外资并购规定》的第51条就是外资并购的申报制度，对满足审查条件的外国投资者涉嫌垄断的申报审查条件。为了确保主管部门能够对一个外资并购项目是否产生限制市场竞争效果的违法性问题做出判断的机会，受理审查的职能机关是商务部和国家工商行政管理总局，在其收到规定的全部文件之日起90日内共同或经协商单独召集有关部门、机构、企业以及其他利害关系方举行听证会，依照第53条的实质条件确定是否构成了垄断行为，并决定是否批准该项外资并购项目。从第51条与第53条的内容上就能看出后者的要求比前者高很多，而且规定更全面严密。该类条款区别于欧美反垄断法中规定的事先和事后审查条款，因为我国没有规定该条款只适用于外资并购之前或事后，所以他的适用没有时间的限制，只要一旦发现具有垄断的趋势和状态即可启动对其的反垄断审查。
（四）豁免制度
垄断行为和垄断状态多种多样，因为有些垄断发生的同时也会为社会和经济发展带来有益的成分，这些垄断行为不具有危害性。同时考虑到反垄断制度的政策性和灵活性，《外资并购规定》第54条规定了审查豁免制度：如果可以改善市场公平竞争条件；如果重组亏损企业并保障就业；如果引进先进技术和管理人才并能提高国际竞争力，或者，如果可以改善环境。垄断豁免赋予了审查机关极大的自由裁量权，因为它规定得比较笼统原则，没有一个严格的量化的标准，实际上法律也无法给予一个量化的标准。当事人只能根据自身并购的具体情况，向审查机关说明自己从事的并购具有豁免的情节。
三、欧美等并购中反垄断制度与我国的比较
欧美是当今世界并购最活跃地区，其并购控制立法也最为完善，而对企业并购行为的控制是其核心之一。由于法律体系不同，形成了两种不同的规制模式，即一元模式和二元模式。
（一）垄断实体标准是欧美外资监管体系的核心
美国和欧盟都是以反垄断为企业并购立法制度之核心和首要任务。这可以从《并购指南》和《并购控制条例》的制定依据和立法目的看出。市场经济国家都极力推崇自由竞争，而垄断恰恰是自由竞争之天敌。“欧美并购是否应受到控制进行审查的主要标准是美国的严重损害竞争和欧盟的市场支配地位。这两种标准原则上无实质性的区别，这两种标准追求的是同一目的，即防止人们不期望的市场权利的出现。”如欧盟的法院认为：“具市场支配性地位的企业，通过并购手段加强该地位，导致并购行为发生前存在的市场竞争被消灭者，就构成了违法”我国没有专门的《反垄断法》作为企业并购立法的依据，关于反垄断的规定只是散见于各种法律法规中如《公司法》、《证券法》及《外资并购规定》，我国的这部门调整企业并购行为的特别规章依然没有见反垄断提到核心地位。
（二）既注重市场集中度，又注重垄断效率。
欧美审查并购的内容是以根据市场集中度来评估并购对竞争的影响为主，市场集中度是市场上的企业数量和他们各自市场份额的函数，辅之以消费者的需求、产品供应、市场进入障碍、效率等因素综合分析并购对竞争的影响。市场集中度不使反垄断的唯一指标，只是分析的起点。尤其是当并购所带来的效率收益方面大于给竞争带来的损失时，以效率为理由的辩护仍会允许并购成立。德国当前在这个问题上讨论的焦点也显示，并购一般都与效率有关，或至少是并购的目的之一。无疑，我国审查企业并购的内容缺少综合分析详细的标准的立法，比较忽略并购的经济效率等因素，只是执意追求并购主体资格的合法性、并购资产的保全等目标，似有避重就轻之嫌。
（三）欧美并购反垄断规则程序的严密性
美欧并购规则对申报、审查和批准并购的法律程序规定的详尽和严密。美国的并购指南对市场集中度、严重损害竞争的后果、市场进入、效率等方面的分析层层深入、环环相扣，为政府决定在什么环节向并购提出质疑、又在什么环节不再干预并购提供了一套无机可乘的分析程序。欧盟的并购条例对行政相对人的申报登记制度、公众及利害关系人的参与制度、行政主体的审查批准以及法律救济等制度都做出了程序法上的要求，连最低限度的程序都作了详尽的规定，包括为一个行政决定说明理由、宣布、通知、提交书面意见等，从而使企业并购的法律监管既严密又透明，体现了企业并购立法的公平和正义。“而我国的审查程序很不健全，缺少对行政相对人的权利和义务的设计，没有注重复杂多变利益或多角度利益关系人的活动程序，我国并购法律程序主要规范行政主体的活动程序，以偏概全”。在立法上只有做到程序正义，才能保证具体审查时间的公平性和公正性。
四、我国外资并购反垄断制度的完善
从以上我国外资并购立法与欧美国家的比较，看出我国还存在较大差距，给我们的启示主要有以下几个方面：
（一）我国反垄断规则中市场支配地位的推定作为认定的重要标准，该规定是合理的，但是在推定经营者占有市场支配地位时，应同时赋予其进行反驳或推翻推定的权利，注意并购的效率。多方面综合得结论，而不要执意注重并购主体的合法性，资产的保全，以对经营者市场支配地位的推定建立在经济、科学、合理的基础上，保护经营者的正当权利。
（二）对事后违法行为的法律监督和制裁
我国至今未建立一套专门针对企业并购的法律体系，对企业并购原则上适用企业设立的法律法规。倾向于对企业设立行为的严格监管，而忽视企业成立后的监管，这是我国与美、欧国家之间的差距。为了不使事前审查流于形式，事后监督对维持市场秩序非常重要。一旦发现并购企业有违反并购协议、滥用市场地位之迹象，经查证的，应在经济、企业信用、银行贷款、行业准入等方面对其实施严格的惩罚措施。不仅赋予外资并购企业法律权利，同时明确它违反协议的相应的法律责任，明确责任主体，建立对违法行为进行有效的制裁，促使外资并购企业遵法守信，从而维护我国社会主义市场经济公平自由的竞争秩序。否则将导致反垄断审查制度的软弱无力。
（三）审查程序的进一步完善
我国对反垄断审查的实体条件规定已经与国际标准相接轨，新《外资并购规定》的标准比较完善。而相对于实体性规定程序性规定很缺乏，始终很忽视程序性的权利。
首先，其审查机关由商务部和国家工商行政管理总局担任。在讲求行政效率主导的今天，两个部门的联合审查难免会拖延审查的时间，降低审查效率。从欧美国家来看，建立专门的反垄断审查执法机构负责执行行政裁决权。尤其是反垄断案件专业性强，社会影响大，对执法效率要求更高，有必要赋予专门的主管机关行政裁决权。并且，为了确保行政执法的透明度，避免审查机关滥用权力，利用司法对其进行监督制约，确定法院对该种行政裁决的司法审查权。
其次，反垄断审查程序规定得不够详尽，仅规定90日内召集组织听证会，而各方当事人和利害关系方的程序权利没有得到体现，而且当主管机关做出决定后，当事方不服该决定，确立如何救济也没有体现。因此，我认为还应赋予当事人抗辩权利和诉讼权利，明确审查结论的可诉性和救济措施。注重复杂多变利益或多角度利益关系人的活动程序。
最后，借鉴欧盟并购法律程序，充分发挥程序法中的公告作用，引导社会公众参与并购目的。通过公告，让相关利害关系人有途经了解并购的情况，一旦有不合理或违法之嫌，利害关系人有权提出异议、有权提出实质审查的请求。实质审查程序由申请人在公告的法定期限内提请予以启动，有利于审查程序的透明度。
林晓静．跨国并购的反垄断规制——兼评《反垄断法》（征求意见稿）[J]．华东政法学报，2003年第1期，78页。叶军．外资并购中国企业的法律分析[M]．法律出版社，2004年3月第1版，第13页。颜运秋．反垄断法的终极目的及其司法保障[J]．时代法学，2005年第6期，47页《各国反垄断法汇编》编选组．各国反垄断法汇编[M]．《1992年横向并购规则》第1.1.0概要，北京：人民法院出版社，2000版，第129-130页。乌尔里希.伊蒙伽（著）、田泽（译）．合并控制在欧洲和德国的新发展[J]．环球法律评论，2003 刘和平．欧美并购控制法实体标准比较研究[J]．法律科学（西北法学院学报），2005年第1期，108页顾玲妹，唐新苗．美、欧并购法律规则及其对我国的启示[J]．国际商务——对外经济贸易大学学报，2006年第3期，第95页 |
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