〔摘　要〕《反垄断法》是我国即将制定出台的一部重要法律。我国经济领域中存在的行政性垄断是否全部应成为《反垄断法》的规制对象, 是一个必须廓清的重要问题。要正确认识我国经济领域中的行政性垄断的概念及其产生的历史背景和国情因素, 加以区别分析和对待, 不能简单地把行政性垄断全部视为《反垄断法》

的规制对象。

〔关键词〕行政性垄断　反垄断法　规制对象

　　

　　近日, 《反垄断法》草案已获国务院原则通过, 并提交人大审议。这标志着我国的《反垄断法》进入立法程序。但《反垄断法》要真正出台尚有许多困难, 目前对本法最大的争议之一就是行政性垄断是否或是否全部应纳入该法进行规制。这一问题争论的实质不仅是利益的博弈, 更是对行政性垄断与反垄断法的关系和对反垄断法功能的确定。笔者认为, 要实事求是地认识我国经济领域行政性垄断的本质, 特别是其产生和存在的国情因素, 不能把经济领域的行政性垄断全部简单地视为《反垄断法》规制的对象。

一、行政性垄断的内涵

近几年来, 法学界和经济学界对行政性垄断的研究颇多, 试图对我国目前经济领域中存在的行政性垄断做出科学的界定。目前, 主要有下面几种说法: 一是把行政性垄断概括为所有非纯粹经济部门的垄断, 其表述为“市场管理部门滥用其手中的管理权(市场管理者指所有对市场运行秩序发挥影响的部门, 而不仅仅指行政部门。在目前行政、司法和立法权限没有完全理顺的情况下, 这三个部门都有可能对我国的市场运行秩序发挥直接或间接的影响。甚至连行业协会等非政府组织, 也会因为拥有政府机关的授权而成为市场管理者) ”[1]。二是行政性垄断是政府公权力干预所形成的垄断, 可以表现为政府作为直接主体的行政垄断, 也可以表现为政府作为间接主体, 企业和其他组织作为直接主体的垄断。政府作为直接主体的行政性垄断是指政府作为一方当事人运用禁令直接参与限制经营活动的行为, 主要有地方行政垄断、强制联合限制竞争、行政强制经营行为; 政府作为间接主体的行政性垄断是指政府授予某类企业以垄断经营权或指定某种产品只能由某类企业经营, 政府不直接参与, 而由经营主体行使垄断经营的行为。主要有: 行政性公司垄断、国家指定专营、行业垄断[2]。三是行政性垄断是基于行政权力形成的垄断, 实际上是行政权力对行业的过度干预和保护, 包括贸易保护(实行高关税、进口配额制)、投资保护(提高进入门槛、审批制)、政治保护(官商一体化、副部级、正部级待遇) 等, 形成政企同盟。其特征是: 大多是国有独资或国家绝对控股企业; 由政府直接经营, 在人事、分配、经营等诸方面受制于政府; 垄断市场力量来源的合法化; 垄断企业既是纳税人, 又向政府上缴利润; 垄断企业之间的竞争是一种低效率的市场竞争。我国由于长期实行计划经济和高度国有化, 在那些主要的基础设施和公共服务部门形成的行政性垄断, 已经造就了一个庞大的既得利益集团[3]。四是广义的行政垄断, 指政府和政府部门运用行政权力所作的限制竞争的行为。狭义的行政垄断是指政府及其所属部门(包括享有行政权的组织) 违法行政、限制竞争的行为。它是需要反垄断法规制的行政垄断[4]。五是行政垄断是指凭籍政府机关或其授权的部门、单位所拥有的行政权力, 而使某些企业得以实现垄断或限制竞争的一种状态和行为[5]。六是行政垄断是“凭籍政府行政机关或其授权的单位所拥有的行政权力, 滥施行政行为, 而使某些企业得以实现垄断和限制竞争的一种状态和行为[6]。七是认为行政性垄断概念不科学。“从逻辑和实践两方面看, 区分行政性和经济性的垄断都是没有根据的”[6] 。

给一个事物下定义是一件困难的事情, 特别是对我国经济领域内的行政性垄断这一复杂的现象, 试图用一个简单的定义来描述它更是困难。上述对我国经济领域内行政性垄断的界定都有合理的一面, 但由于认识的视角不同, 导致这些界定都有一定的局限性。从我国《反垄断法》的视角, 笔者认为, 我国经济领域行政性垄断应表述为: 由政府力量直接或间接形成的、不以公众的公共利益为目标的、妨碍资本自由竞争的独占行为。这一表述把行政性垄断归结为三个属性: 一是行政性垄断的本质是独占行为。独占或者独占企图是所有垄断的共同特征, 行政性垄断也不例外, 以政府的力量直接或间接独占资本市场或区域市场, 是行政性垄断的本质。二是行政性垄断是垄断行为而不是垄断结构。目前反垄断行为而不是反垄断结构已成为世界反垄断法的主流, 我国的行政性垄断首先体现在垄断行为上, 也就是各级政府及其所控制的机构对经营权和市场权的垄断行为。三是行政性垄断的直接表现是妨碍资本的自由和公平竞争, 但这一种妨碍不是以维护全社会公众的共同利益为目标的。因为垄断的最大危害就是使得消费者或者公众丧失选择权, 利益受到损害。因此, 以维护公众利益为目标的行政性垄断可以不视为垄断行为, 而是国家公共政策的选择。

二、我国行政性垄断的成因及表现

(一) 行政性垄断的成因分析

1 社会主义全民所有制理论的影响。按照传统的所有制理论, 我国的所有制结构只能是国家所有和集体所有两种。集体所有部分将来也要过渡到国家所有。基于这一理论, 我国的供电、供水、供气、交通、能源等领域属于国家的经济命脉部门, 必须实行国家所有, 也就是由国家实行专营, 这是造成我国经济领域行政性垄断的重要原因。

2 国家投资兴建基础领域部门的传统做法。不论是资本主义国家还是社会主义国家, 对投资额大、周期长、回报低、见效慢甚至没有效益的领域投资、建设, 都是由国家这个主体来实施和完成的。英国、日本的铁路, 德国、日本的电信都是这样。没有国家部门的垄断, 基础领域没法启动和发展, 中国更不用说。建国初期, 我国的交通、能源、金融等领域和部门, 都是由国家投资建设并由国家运营, 这是造成我国经济领域行政性垄断的历史根源。

3 国家公共政策的模式选择。国家出于特定的需要, 用法律法规对关系国家经济命脉领域的一些部门赋予其垄断经营权、特许经营权、专卖权。在我国, 除铁路、电信、航空、电力外, 还有烟草专卖、食盐专卖。1999 年党的十五届四中全会提出的国有经济有进有退、有所为有所不为的改革, 仍然明确规定基础领域必须由国家独资或国家控股经营。因此, 我国经济领域的行政性垄断, 并非全部是政府部门的行为, 而是国家行为, 或者说是国家意志的产物, 有“不得已而为之”的因素。

4 我国传统计划经济发展模式是行政性垄断的主要成因。从我国的现实国情出发, 建国后我国长期实行的计划经济, 国家对国民经济作出计划性和指令性安排, 不允许市场发挥资源配置的作用, 竞争性市场基本不存在。因此, 由于我国的经济体制是建立在生产力水平低下和商品经济不发达的基础之上的, 导致行政性垄断的出现, 并且也是不可能在短时间内消除的。

5 体制因素是造成行政性垄断的根本原因。改革开放以来, 我国实行了经济体制改革, 然而在向市场经济过渡的过程中, 政企不分的弊端并未完全消除。政府仍或多或少地直接干预着生产、交换、分配等社会经济生活, 掌握和控制着相当一部分的物资分配权、资金控制权、重大项目审批权等。各级政府及其部门通过自立规章为其行政性垄断合法化, 使行政权力与资源配置直接结合在法律的保护伞下, 不可避免地产生行政性垄断。

(二) 我国行政性垄断的表现

1 地区垄断。即区域性市场壁垒。地区垄断从狭隘的地方保护主义出发, 采用各种不合理手段制造障碍, 限制地区间经济贸易往来, 割裂地区间的资源联系, 损害市场统一与公平竞争。其具体表现方式是: (1) 限定单位和个人只能经营、购买、使用本地商品或者只能接受本地经营者的服务, 限制辖区内外地商品的销售, 或者要求其销售外地商品时必须搭售本地产品, 或者就销售外地产品的范围与数量做出限制。(2) 在道路、车站、港口、航空港或者本行政区域线边界设置关卡, 阻碍外地商品进入本地或者本地商品运出。(3) 对外地商品或者服务设定歧视性收费项目、规定歧视性价格, 或者实行歧视性收费标准。(4) 对外地商品或者服务采取与本地同类商品或者服务不同的技术要求、检验标准; 对外地商品或者服务采取重复检查、重复认证等歧视性技术措施; 对外地产品和服务不合理地提高产品质量检验或卫生检查标准, 限制外地商品或者服务进入本地市场。(5) 采取专门针对外地商品或者服务的专营、专卖、审批、许可等手段, 实行歧视性待遇, 限制外地商品或者服务进入本地市场。(6) 通过设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式限制或者排斥外地经营者参加本地的招投标活动。(7) 以采取同本地经营者不平等的待遇方式, 限制或者排斥外地经营者在本地投资或者设立分支机构; 对外地经营者在本地投资或者设立分支机构实行歧视性待遇, 侵害其合法权益。(8) 运用价格手段, 对外地产品提高进价、压低销价, 提高批发价、降低零售价等, 使经营者无利可图, 只好放弃该地市场。(9) 制定实行地区封锁或者含有地区封锁内容的规定, 如政府明文规定本地经营者不得销售外地商品, 当地职能部门限制本地产品、技术外流等等[ 7 ]。

2 部门垄断。指行业管理者为了保护本行业的利益违法运用行政权力限制竞争的行为。各部门利用自身行政职权和特定优势, 控制市场、独占经营, 剥夺了非本部门、本行业的市场主体的公平竞争机会, 损害公平竞争的行为。具体表现方式是: 第一, 部门的行政管理机关下设服务公司, 变相开办经济实体, 利用手中的审批权、物资权、信贷权、税收优惠条件、价格优惠等, 参与同行业的不平等竞争。

第二, 为保护本部门、本行业企业的经济利益, 封锁市场, 限制行业、部门外其他经营者的正常经营活动。第三, 限定客户和消费者只能购买本部门、本行业下属或挂靠企业生产或经营的商品。第四, 限定客户和消费者购买本部门、本行业关系户的商品。

否则, 即利用手中职权对经营者进行刁难。第五, 限定客户和消费者接受指定单位的有偿服务。如某市旅游局规定, 凡到该市旅游的, 只能到其指定的旅游“定点宾馆”就餐住宿, 否则拒绝提供有关服务等[ 7 ]。

3 行政性强制行为。政府不适当干预企业的经营自主权, 强制企业购买、出售某种产品或与其他企业合并等违反市场竞争原则的行为, 如以拒绝给予行政许可等方式强制他人购买其指定的商品。同时还有政府纵容下的卡特尔行为。

三、行政性垄断与反垄断法的关系及解决途径

(一) 行政性垄断与反垄断法的关系

上述对我国经济领域行政性垄断的分析, 看出我国经济领域行政性垄断的产生和存在有着复杂的历史因素和国情因素, 其解决之道不能急于求成, 企图用一部《反垄断法》就一劳永逸地解决的思路是行不通的。换句话说, 我国经济领域的行政性垄断不能全部纳入《反垄断法》进行规制。主要原因是:

1 反经济性垄断才是反垄断法的主要任务。从各发达国家反垄断法产生的历史背景看, 反垄断法只是在社会经济发展到一定阶段、经济垄断产生并泛滥以后才出现的。因此, 发达国家反垄断法所规制的仅仅是原有法律无法对其进行控制的经济垄断。而对于那些行政性垄断即行政权力滥用所造成的垄断, 从其生成的历史时间顺序看, 其产生和存在要先于经济力滥用所造成的垄断, 但前者的存在却始终没有导致反垄断法的产生。究其原因, 主要是因为行政性垄断自有相应的法律对其进行规制, 而反垄断法不需要也不能予以全部规制。

2实践证明单纯靠法律不能很好解决行政性垄断。目前, 我国现行有效的与控制政府型垄断有关的法律文件至少在二十件以上, 既有全国人大常委会通过的法律, 也有国务院发布的行政法规, 还有国务院各部委以及地方政府颁布的行政规章, 其中主要的是《反不正当竞争法》。如该法第七条、第三十条就是针对行政性垄断, 保障自由竞争的实现。

十多年来的实施效果证明, 总体上说并不能令人满意, 甚至有纵容政府型垄断之嫌。其原因是多方面的, 仅以第三十条规定来看, 工商行政管理部门虽然是不正当竞争行为的监督检查部门, 但它无权对政府型垄断行为进行处理和制裁, 有权处理和制裁政府型垄断的机关是同级机关或上级机关, 而且其处理结果也只是责令改正, 情节严重的也不过是对其直接责任人员给予行政处分。

3 经济领域的行政性垄断必须结合实际逐步解决并另辟蹊径。中国竞争性领域的行政性垄断已经取消, 基础领域的反垄断改革有了良好的开端, 取得可喜的进展, 如电信改革、民航改革等等。对行政性垄断的改革是对政府部门的职能和权力和利益的改革, 矛盾和困难很多, 不可能一蹴而就。同时, 行政性垄断领域具有许多特点和复杂性, 如一定或相当程度的自然垄断性、一定和相当程度的公益性、某些领域的国家安全性、全局性。操之过急, 可能会危害人民群众的切身利益, 损害群众的权益, 激发各种矛盾和纠纷, 甚至造成社会的不安定。

(二) 我国经济领域行政性垄断的解决途径

即将出台的《反垄断法》不能也不会成为我国经济领域行政性垄断一揽子解决的法宝, 因此行政性垄断还会存在下去。但其存在对构建社会主义市场经济体系和广大消费者权益产生的危害, 使行政性垄断退出历史舞台成为必然的选择。改革才是解决我国经济领域行政性垄断的唯一途径, 要从以下几个方面着手:

1 实行政企分开, 行政部门完全退出垄断。当前, 我国的一些政府或其部门既是行政机关同时又拥有国有资产的所有、管理和经营的职能。要打破行政性垄断, 必须改革这种政企不分的体制, 把国有资产所有、管理和经营的职能从政府部门完全分离出来, 由企业独立自主经营。

2 实施产权多元化, 国有资本逐步退出垄断。产权多元化的前提是资本投入多元化。要通过单项立法, 使国有资本逐步退出垄断, 允许非国有资本进行投资。如私人投资建设机场, 外国资本进入通信设备制造业, 合资组建航空公司, 采取BO T 方式兴建高速公路, 允许外资进入铁路建设和铁路货运业等。

3建立现代企业制度。把目前行政性垄断中政府直接经营的企业, 按照党的十四届三中全会关于产权清晰、责权明确、政企分开、管理科学的要求, 逐步建立现代企业制度, 使其成为自主经营、自负盈亏的市场主体, 逐步实现经营由行政化向市场化的转变。

4 以单项立法的方式, 建立规范的法律体系。

经济发达国家在政府型垄断行业的政府管制是在先立法后改革的原则下进行的。如美国早在20 世纪70 年代, 对铁路运输业实行了以放松管制为主要特征的政府管制体制改革, 分别在1976 年和1980 年颁布了《铁路复兴与管理改革法》和《斯塔格斯铁路法》。日本在1986 年1 月通过了《国有铁路改革法》后, 在1987 年将国有铁路分割组成7 个客、货运股份公司。英国政府在电信、煤气、自来水和电力行业实行重大政府管制体制改革时, 分别颁布了《电信法》、《电力法》、《铁路法》、《煤气法》和《自来水法》等法律, 使政府管制体制改革具有了明确的法律依据和实施程序, 也使改革取得了好的效果。这种单项立法、逐步打破垄断的做法不失为我国的一种模式选择。

 

此文曾发表于《中共青岛市委党校青岛行政学院学报》2006 年第3 期