摘要: 本身违法原则和合理分析原则对于反垄断法来说具有重要意义, 二者构成了反垄断法的特有的原则, 同时也是反垄断法的违法确认原则。反垄断法中的合理分析原则与行政法中的合理原则存在着巨大的差异。

关键词: 反垄断法; 本身违法原则; 合理分析原则

　　

本身违法原则和合理分析原则是反垄断法中普遍适用的一项原则。本身违法原则和合理分析原则的地位主要有两层意思。首先, 本身违法原则和合理分析原则是否为反垄断法特有的原则, 在其他法律中是否存在着这两个原则; 其次, 本身违法原则和合理分析原则是反垄断法的基本原则还是反垄断法的违法确认原则, 也就是说, 仅仅是反垄断法在实施过程中应当遵循的原则, 而不对反垄断法的立法、执法有着普遍的指导意义。笔者认为, 本身违法原则和合理分析原则是反垄断法的特有原则, 在其他法律中不存在本身违法原则; 合理分析原则和本身违法原则是反垄断法的违法确认原则, 而不是其基本原则。

一、本身违法原则和合理分析原则是反垄断法的特有原则

“在反垄断法里, 黑白之间即合法不合法之间的明晰区别往往是没有的, 几乎全部都是昏暗不明的灰色区域。”[1]因此需要本身违法原则和合理分析原则。但本身违法原则和合理分析原则是否为反垄断法中的特有原则, 在其他法律如民法、行政法、刑法等法律中, 有没有本身违法原则和合理分析原则? 从表面上看, 在这些法律部门中, 合法和违法存在着严格的界限。针对具体的行为, 一般情况下, 很容易就能判断是否违法。如对抢劫行为, 在适用刑法时不需要对之进行合理分析, 只需依据相应的法律条文和具体的情节定罪量刑。本身违法成为当然的原则, 以至于无需对此进行任何强调。在民法中, 情况类似, 对行为的违法性一般情况下不需要进行比较全面的分析考量, 很容易就能判断行为的性质。尽管如此, 在民法、刑法等法律部门中, 也存在合法与否有争议的灰色区域, 也就相应地存在判断合法与否的合理分析方法。如刑法中的正当防卫制度, 就是利用合理分析方法的一个典型。一方面, 防卫人侵犯了犯罪嫌疑人的人身或财产利益; 另一方面, 防卫人又保护了国家、社会或其他个人利益。判断防卫人行为合法与否的标准就是衡量他所侵犯的利益和他所保护的利益孰轻孰重的问题。民法中的正当防卫制度和紧急避险制度也采用了合理分析方法。另外, 随着经济学对法学的逐步渗透, 民法中的很多制度也越来越多地采用了合理分析方法。如民事侵权中, 判断行为人是否具有注意义务的标准就是采用了著名的汉德公式, 若预防成本高于事故成本乘上风险发生概率时, 行为人就不负侵权责任; 若预防成本低于事故成本乘上风险发生概率时, 行为人具有注意义务, 应承担侵权责任。因此, 在其他法律中, 作为一种利益衡量手段, 也存在着合理分析方法, 只要存在合法与否界限不明确的灰色区域, 就会有着合理分析方法的运用。

但是其他法律中的本身违法和合理分析方法与反垄断法中的本身违法和合理分析方法有很大的区别。首先, 从量上看, 在其他法律中, 本身违法方法占绝对优势, 合理分析方法只是例外。而在反垄断法中, 合理分析原则和本身违法原则平分秋色; 其次, 从质上看, 在反垄断法中, 合理分析原则着重对经济效率的考量, 在其他法律中, 不仅包括经济效率, 更重要的还是对国家、社会利益等方面的考虑, 即, 同样是利益衡量, 但其衡量的内容不同。

因此, 在其他法律中, 同样存在合理分析方法, 但仅是例外, 所以合理分析原则不存在, 作为其对立面的本身违法原则也就不存在, 至少人们感觉不到它的存在。应当说, 这就是在其他法律中不存在本身违法原则和合理分析原则的原因。

相反, 只有在反垄断法中才有合理分析方法的大量使用, 从而才有合理分析原则的存在, 才有它的对立面本身违法原则的存在。出现这种现象, 主要有以下几种原因:

(一) 反垄断法调整的对象是各种竞争行为。

随着现代经济的发展, 竞争行为形式多样, 千变万化。这些行为, 哪些有效率, 哪些没有效率必须经过合理分析后才能确定。而民法、刑法等法律中, 有些行为如杀人、抢劫、盗窃等, 自人类进入文明社会以来, 一直受到法律的否定和制裁, 不需要再进行合理分析。与反垄断法相比, 在这些法律中, 需要通过合理分析方法判断行为合法与否的场合在量上要少得多。

(二) 反垄断法调整的各种竞争行为具有双重性, 往往是效率理由与垄断后果并存。如独家销售行为、特许权授予行为等, 如果一概禁止, 很可能抑制竞争, 影响社会经济的繁荣, 削弱一国经济发展。因此, 要在对各种竞争行为的具体后果进行分析的基础上, 确立相应的法律态度。而在其他法律中, 一种行为往往不具有这种双重性。

(三) 在反垄断法中,“同一形式和内容的法律行为由于各种情况可能是合法的, 也可能是非法的。例如, 签定买卖合同和建立公司(或联合、协作关系) 的合同, 是市场经济条件下最普通的法律行为, 保护签定合同的自由就是保护竞争法的一个内容。但是这样的合同也有可能是套购合同或建立垄断组织的合同, 也即破坏竞争的合同。”[2 ]在其他法律中, 行为合法与否一般情况下是确定的, 非此即彼。

(四) 在反垄断法中, 同样的行为往往因行为主体的不同会产生不同的后果。如大企业之间的合并可能产生或强化大企业的垄断地位, 产生滥用垄断权力阻碍竞争或收取垄断高价的可能性。而小企业之间的合并往往产生规模经济, 从而提高产品的产量和质量, 降低成本, 能增强小企业的竞争力, 促进企业之间的竞争, 从而产生积极的经济效果。因此, 在适用反垄断法时, 要考虑行为主体的身份, 当事人的市场地位, 需要运用合理分析原则。而在其他法律中, 同样的行为不管行为主体的差异, 往往具有相同的后果。

(五) 反垄断法有极强的政策性, 往往因地而异, 因时而异, 因人而异, 反垄断法的制定、修改、执行均具有较大的灵活性。“条文大同小异的反垄断法, 在美国被执行的力度就比在诸如日、韩等国要严厉得多; 在美国, 不同时期对反垄断法的执行力度也是不一样的。”[3 ] 这样, 为了适应经济政

策的变化, 就必须采用灵活性极强的合理分析原则, 而不能仅仅适用“一刀切”的本身违法原则。

而其他法律往往是稳定的, 一般情况下并不具有政策性, 但也不排除在个别的、例外的场合可能要运用合理分析方法, 但总体而言, 并不需要合理分析原则。

(六) 垄断法的条文往往较抽象, 表述具有极大的模糊性。如美国首部反垄断法———《谢尔曼法》中, 真正发挥作用的仅仅是第一、二条。即使这样, 其中的概念诸如联合、共谋、限制竞争等, 含义模糊不明确, 具有不确定性。因此, 需要合理分析原则结合具体情况分析行为的合法性。其他法律虽也存在不确定性, 但其具体、明确的程度是反垄断法所无法比拟的。因此, 其他法律如刑法就可能不需要合理分析原则, 而以明确具体的法律规则规范人们的行为, 以实现法律的安全价值。

因此, 合理原则和本身违法原则是各国反垄断法中的特有原则。

二、合理分析原则和本身违法原则是反垄断法

的违法确认原则对于合理分析原则和本身违法原则在反垄断法中的地位, 有的学者认为是反垄断法的基本原则。[4 ]有的学者将弊害禁止原则(合理原则) 、本身违法原则、结构规制原则、行为规制原则并列为反垄断法的规制原则。[5 ] 也有学者把弊害禁止原则(合理原则) 、本身违法原则、结构规制原则、行为规制原则并列作为反垄断法的原则。[6 ] 上述观点有

些是专门针对美国反垄断法而言的, 有的则针对一般意义上的反垄断法而言, 但大体上可以看出他们对本身违法原则和合理分析原则在反垄断法中的地位的观点。笔者认为, 应当将本身违法原则和合理分析原则视为反垄断法的违法确认原则, 或者说将之视为反垄断法的适用原则。其理由如下:

(一) 合理分析原则和本身违法原则不能成为反垄断法的基本原则。首先, 合理分析和本身违法仅仅是法院处理垄断案件时采用的违法确认方法, 它们本身并没有贯穿于反垄断法理论和实践的全部领域, 因而不能对反垄断的理论和实践产生普遍的指导意义。其次, 在美国, 作为一个以判例法为主的国家, 并没有呈现出一个以概念、原则以及具体制度为内容的结构严谨、逻辑严密的法律制度体系, 美国的学者也没有将合理原则和本身违法原则视为反垄断法的基本原则。再次, 合理分析原则和本身违法原则对立的二元分析模式本身也说明了不管是本身违法原则, 还是合理分析原则, 均不能对反垄断法发挥全面的指导作用, 因而, 它们不能成为反垄断法的基本原则。最后, 本身违法原则和合理分析原则在现代反垄断法产生之前, 在英美反贸易限制法中就已经存在并不断地完善和发展。因此, 可以说, 合理分析原则和本身违法原则是法院在处理反对贸易限制(限制竞争) 时普遍使用的违法确认原则, 并不是现代反垄断法的基本原则。

(二) 合理分析和本身违法是在进行违法确认时法院所采用的具体方法; 结构规制原则和行为规制原则是法院处理垄断案件时所确认的规制对象。

前者是方法, 后者是对象, 二者差别很大。有鉴于此, 笔者认为, 将它们并列作为反垄断法的规制原则是不妥当的。

(三) 合理分析原则和本身违法原则并不能直接体现反垄断法的基本价值、基本特征。反垄断法的基本价值取向在不同的历史阶段, 在不同的国家有着不同的内容。主要包括经济效率的提高、竞争秩序的维持、消费者权益的保护、中小经营者竞争自由的维护以及国家民主制度的稳定等方面内容。

反垄断法的基本特征包括国家干预性、社会本位性、经济政策性等三个方面。[7 ] 合理分析原则和本身违法原则同反垄断法的基本价值、基本特征有一定的联系, 如合理分析原则往往侧重于经济效率的提高, 而本身违法原则往往偏爱中小经营者和消费者利益的保护。但是它们之间毕竟没有直接的联系, 以此二者作为反垄断法的基本原则是不可思议的。

(四) 合理分析原则和本身违法原则是“法院在适用《谢尔曼法》第一条和第二条规定的审判中, 逐渐通过判例确定的。”[8] 是法院确定贸易限制

(限制竞争) 合法与否的具体手段。本身违法对限制竞争行为一概否定; 而合理原则具体问题具体分析, 综合考量相关因素后再做出是否合法的司法判断。因此, 合理分析和本身违法只是限制竞争行为违法与否的确认方法, 它们并不能构成反垄断法的基本原则。另外, 由于合理分析原则和本身违法原则是法院在审理限制竞争行为的案件中逐步发展而来的, 因此, 也可称之为垄断法的适用原则。但考虑到目前各国的竞争执法行政机构越来越多地参与处理垄断案件, 同时, 使用违法确认原则提法更为直观、明确。因此, 笔者认为, 把合理分析原则和本身违法原则称为反垄断法的违法确认原则更为恰当。

三、合理分析原则和行政法中的合理性原则的比较

在行政法中有着行政合理性原则, “行政合理性原则是与行政合法性原则相并列的一项基本原则, 而且又是对行政合法性原则的补充。它要求行政主体的行政行为不仅要合法, 而且同时要合理。

违反合法性原则将导致行政违法, 违反合理性原则便将导致行政不当。”[9 ]应当说, 行政合理性原则是行政法的基本原则之一, 同反垄断法中的合理原则存在着很大的差异。试分析如下:

(一) 对象不同。行政合理性原则针对的是行政主体行使自由裁量权的行为, 英国行政法学专家H韦德认为: “所有的自由裁量权都可能被滥用, 这乃是个至理名言。”[10 ] 正是出于对行政主体可能滥用自由裁量权的担忧, 现代各国的行政法才相继采用了行政合理性原则。反垄断法中的合理原则针对的则是市场主体的限制竞争行为, 它所防止的是市场主体的竞争权的滥用。

(二) 性质不同。行政合理性原则是现代行政法的基本原则, 它贯穿于行政主体行使自由裁量权的全过程。而反垄断法中的合理原则并不是反垄断法的基本原则, 它仅仅是反垄断法适用过程中的违法确认原则, 二者的性质是不同的。

(三) 地位不同。行政合理性原则是建立在行政合法性原则基础上的, 是对行政合法性原则的补充, 行政合理性原则必须以合法性原则为前提。

“合理是合法范围内的合理, 任何违法的所谓合理性概不允许。”[11 ] 而在反垄断法中, 合理原则和本身违法原则并没有主次之分, 同为二元分析模式中对立的两极, 只是在上个世纪70 年代后期二者才逐步地融合, 初步显示了以不同层次的合理分析取代双峰对峙的二元分析模式的趋势。

(四) 内容不同。行政合理性原则的内容, 有的学者认为主要有正当性、平衡性、情理性。[12] 有

的学者认为由以下四项组成: “行政行为必须符合法律目的; 行政行为必须具有合理的动机; 行政行为必须考虑相关因素; 行政行为必须符合公正法则。”[13 ]有的学者认为, 行政合理性原则的具体要求是“行政行为的动因应符合行政目的; 行政行为应建立在正当考虑的基础上; 行政行为的内容应合乎情理。”[14] 总的来说, 行政法中的合理性原则的内容是多方面的, 其中经济效率的考量并不具有突出的地位。而对于反垄断法中的合理原则而言, 其内容主要包括对限制竞争行为的意图、竞争者的市场地位、限制竞争行为的市场影响等方面的因素进行分析, 其实质是一种比较单一的经济分析。

(五) 后果不同。违反行政合理性原则将导致行政不当, 违反行政合法性原则将导致行政违法, 行政不当和行政违法二者并称行政瑕疵,[15] 行政违法和行政不当的判断标准是不同的, 不合理性和行政违法之间并不存在因果联系。而在反垄断法中, 违反合理分析原则将产生违法的后果, 要受到反垄断法的规制。因此, 在反垄断法中, 不合理的限制竞争行为导致违法, 不合理性和违法性之间存在着直接的因果联系。显然, 二者的后果是不同的。