[内容摘要] 随着科学技术的不断发展，技术标准对市场和竞争发挥着越来越重要的作用。知识产权人将其持有的知识产权同技术标准相结合，综合运用技术标准和知识产权战略占领和控制市场，同时也带来了知识产权人通过利用技术标准滥用知识产权的可能性。本文从技术标准和专利权的结合入手，在分析技术标准中专利权滥用的表现形式的基础上，提出应以反垄断法规制技术标准中的专利权滥用的原因、必要性及其实践。

本文一共分为三个部分，第一部分技术标准中专利权滥用的表现形式，从标准的制定和实施两方面，具体介绍了专利权滥用的表现形式。第二部分是对技术标准中专利权滥用的反垄断规制，阐述了对专利权滥用进行反垄断规制的理论依据、必要性和可能性，并以案例思科诉华为案给与具体论证。第三部分对标准化中的专利权滥用进行反垄断规制的实践，介绍了国际标准化组织的重要政策、美国的相应立法和相关的典型案例。

关键词：技术标准，专利权滥用，反垄断

近几年来，以标准化与知识产权为主题的热点频繁出现，从2002年DVD专利收费事件、美国思科公司诉华为、欧盟出台针对温州打火机的CR法案、INTEL公司状告深圳东进公司、到诺基亚等六家电信巨头向欧盟指控高通垄断和不公平竞争，一系列争端引起了人们对技术标准与知识产权的广泛关注。随着科技的发展，发达国家越来越重视“本国知识产权标准化、本国标准国际化”，力图以此在国际贸易中取得优势地位。国际产业发展的趋势显示，标准制度己经成为当今世界产业分工的基础，掌握标准的发达国家越来越多的依靠专利标准来维护自己产业的领先优势、控制全球产业以获取更高的市场份额。标准竞争己经成为当今国际经济竞争的重要手段，也是实施技术壁垒措施的基本支撑。

标准化中的知识产权更容易被滥用，本文选择专利权为切入点，论述了技术标准中的专利权滥用行为及其反垄断规制。

一、技术标准中专利权滥用的表现形式

所谓的“技术标准”，是经济活动中对标准的一种通俗化的称谓，是指一种或一系列具有一定强制性要求或指导功能，内容含有细节性技术要求和有关技术方案的文件，其目的是让有关的产品或服务达到一定的安全要求或进入市场的要求。[1]技术标准中融入专利产权，本来是为了鼓励技术创新、降低产品和交易成本、保护消费者的利益，以创造良好的市场竞争和贸易秩序。但是，由于专利权本身所具有的明显的排他性和垄断性，使得其更容易被权利人不当地加以利用。如果专利权人以非法或不正当的方式行使权利，并危害到他人或者社会公共利益，则其构成了滥用专利权的行为。这种滥用专利权的行为，主要发生在技术标准的制定过程中和技术标准制定后的许可环节中。#p#分页标题#e#

（一）技术标准制定过程中滥用专利权行为的表现形式

1．不披露相关信息

标准制定组织通常会设定专利权信息披露制度，其目的是要防止标准设定后专利权人对标准的把持，可是有些专利权持有者在标准的制定过程中，故意隐瞒、对制定过程中信息公开的要求保持沉默，而一旦标准得以制定并得到广泛的使用后，就采取商业竞争策略，对标准使用者进行侵权诉讼，从而有力地排挤或是限制竞争对手进入市场。这种通过妨碍知识产权信息披露原则，达到对市场控制的行为，破坏了正常的竞争秩序。

2．联合抵制

随着科技的不断发展，技术标准中的专利技术也应该不断地发展和变化。为了确保技术标准的竞争力，更好的实现技术标准的目的，当出现新的技术时，原有的技术可能会被新的技术方案所取代，但退出技术标准的专利权人的利益可能会受到损害，新的技术将凭借技术标准占据相关技术市场的优势地位，从而使得原有专利权人的专利权在事实上被淘汰。为了避免这种后果的出现，拥有可能退出标准的技术的权利人，很有可能通过其在标准化组织中的地位，联合起来共同抵制新技术的加入，甚至是进入市场。

（二）技术标准实施过程中滥用专利权行为的表现形式

技术标准的许可并不是技术方案本身的许可，而是技术标准中知识产权的许可，技术标准许可环节中专利权滥用的表现形式主要有以下几种：

1．拒绝许可

当一项专利被纳入标准时，权利人可以凭借其纳入标准的专利，获得市场支配地位而后来者要进入该产业市场，不得不采用该技术标准。此时,若权利人拒不许可专利，由此带来的反竞争效果可能使此种行为构成权利滥用。

2．搭售

在专利许可方面，搭售主要表现为专利权人在销售专利产品或进行专利许可之时，要求购买者或被许可人购买不需要的非专利产品。具体到技术标准中的专利许可，搭售行为可以按捆绑销售的产品不同，分为专利的搭售和标准标识的搭售。

3．专利池中的滥用行为

所谓的专利池（Patent Pool），是指两个以上的专利权人，把作为许可客体的专利权，放入一揽子许可中所形成的专利集合体。众多专利权人，将个人享有的某一技术领域的专利交由一个专门的正式或者非正式的机构，进行管理构成专利池，此机构将所有专利池中的专利统一进行许可，此种专利权许可方式即为专利池许可模式。专利池中滥用专利权的行为，主要包括以下两种：专利池中非必要专利的纳入和专利池中拒绝合理许可。#p#分页标题#e#

所谓“必要专利”（Essential Patent），是指经过技术标准体系认定是该技术标准体系所必不可少的一项技术，而又因为该技术是一项专利技术而被专利权人所独占。对于专利池来讲，必要专利的必要性主要表现为两点：一是其技术的必不可少性，使得没有其他的非专利技术可以来代替它；二是此专利技术，必须与专利池针对的产品或方法有直接的联系。只有是被确定为必要专利的技术，才可以在专利池中被列入。[2]与必要专利相对的就是“非必要专利”，即其在专利池中并不具有必不可少性，而将其纳入专利池，进而作为标准中的一项专利，等于强制标准使用者使用非必需的专利，进而构成一种专利权滥用行为。

使用者在适用包括专利池的技术标准时，必须获得一项“打包”许可，否则，便无法采用该标准。当专利池和标准结合起来之后，在专利池许可中，权利人为获取高额利润和垄断技术，在被许可人提供合理的许可使用费或其他条件的情况下，仍然拒绝授予许可。这不仅阻碍了技术的推广应用，还限制了相关竞争，损害了消费者的利益，造成了专利权的滥用。

二、对技术标准中专利权滥用的反垄断规制

（一）对技术标准中专利权滥用进行反垄断规制的理论依据

反垄断法与知识产权法所追求的根本目标是统一的，两者的一致性主要体现在两方面，即促进竞争和保护消费者的利益。然而，从另一方面看，知识产权法与反垄断法之间也存在矛盾和冲突的一面。知识产权本身作为一种合法的垄断权，知识产权在一定范围内限制了竞争，拥有知识产权的权利人往往会使其在某一特定市场上形成垄断地位或者支配地位，至少是将强了这种地位。然而，如果这种垄断地位或支配地位，被用来实施非法限制竞争的行为，如拒绝许可他人使用其知识产权以减少或消除特定市场的竞争压力、在许可过程中附加某种明显限制正常竞争的条件以获取垄断利益等，那么这种对合法垄断权的不正当行使行为就违背了自由、公平竞争的原则，就会落入反垄断法的禁止之列。

知识产权法是用有限的专有性和以此获得的利益，来鼓励创新，而反垄断法则是用竞争，来促进创新，二者可谓殊途同归。知识产权法企图促进的创新与创造力，只不过是进行永无休止的竞争的特定手段，而竞争正是反垄断法的首要目标。在这个意义上，强大的知识产权与有力的反托拉斯政策，在促进创新的共同目的上是同一枚硬币的两面。[3]因此，两者的平衡和协调，对促进竞争和保护消费者的利益，起着重要的作用。#p#分页标题#e#

（二）对技术标准中的专利权滥用进行反垄断规制的必要和可能性

知识产权是一种合法的垄断权，知识产权人垄断权的正常行使，并不会进入反垄断法的调整范围，但是如果知识产权人滥用其市场支配地位，滥用其知识产权，利用含有知识产权的标准来妨碍、限制及歪曲市场竞争时，便会受到反垄断法的规制。因此，一般来说，当权利人在行使知识产权超出法定范围，与反垄断法通过保护竞争所要实现的社会整体目标（实质公平和社会整体效率）相冲突时，应当适用反垄断法，对知识产权的行使加以必要的限制。选择反垄断法来规制技术标准中的知识产权滥用，主要有以下两方面的原因：

一方面，反垄断法较之知识产权法，能更为准确判断技术标准中知识产权滥用行为的性质，从而对该行为作出及时有效的规制。知识产权法对有关行为的判断主要是通过相关法条的规定。而反垄断法的判断标准，倾向于关注行为所带来的竞争效果，主要看该行为是促进还是阻碍了竞争。由于技术标准与知识产权结合起来行使的行为复杂多变，知识产权法都不能全面的对这些行为作出描述和调整，很难从行为方式上去界定该行为是否违法，能否由民法或知识产权法进行规制。相比之下，较为有效的办法，是从这些行为的行为效果上进判断，当这些行为产生或可能产生反垄断法所禁止的后果时，例如不适当地限制了竞争，则构成了不法行为，由反垄断法进行规制。

另一方面，反垄断法的处理机制灵活多样。反垄断法属于公法，相对于其他部门法而言，其政策导向性比较明显，为了适应不同政策的需求，不同国家在不同时期的反垄断司法活动较为灵活。这样有利于各国根据本国国情，对标准中知识产权行使行为作出判断。其次，反垄断法中有多种规制方法，以事前管制的行政规制方法为主，辅之以民事和刑事规制方法，这些规制方法能够更加较为全面地规制技术标准中的知识产权滥用行为。[4]

（三）对专利权滥用进行反垄断规制的具体案例—思科诉华为案

下面以思科诉华为案，具体说明反垄断法对专利权滥用的规制：

2003年初，世界最大网络及电信设备制造商思科系统有限公司，向法院提出法律诉讼，指控华为非法抄袭、盗用包括源代码在内的思科ISO软件，抄袭思科拥有知识产权的文件和资料并侵犯思科其他多项专利。思科称此次诉讼，旨在寻求法律禁令，以制止华为对其知识产权继续进行侵犯，并弥补华为侵权行为对思科所造成的损失。对于思科的指控，华为进行了全面反驳并提出反诉，指控思科不公平竞争。最后此案以思科和华为同时提出终止诉讼的申请，并被予以批准生效而结束。思科提起诉讼的实质是利用私有协议，限制对手的竞争，以维护其市场垄断地位。#p#分页标题#e#

思科在国际网络设备供应市场占据了全球绝大份额，在中国的市场份额也呈上升趋势，思科利用其市场垄断地位，设置了相当数量的私有协议。这种私有协议，是在国际或国家标准化组织为实现通信网络的互联互通而建立相关标准和规范之前，某公司由于先期进入市场而自己形成的一套标准。该标准没有经国际或国家标准化组织审查、采纳及批准，具有封闭性、垄断性等特点，实质上是一种事实标准，而思科利用其垄断地位，逐渐使它们成为行业标准和国际标准。根据国际惯例，它们应该公开，但思科拒绝授权第三方使用，阻止不同企业设备的互联互通，设立技术、市场壁垒，在招标过程中使其竞争对手难以对它形成实质竞争。虽然此案未经过法庭的审理，未对私有协议是否构成知识产权滥用、违反反垄断法做出裁定，但就思科在私有协议方面专利权的行使而言，思科的拒绝许可行为在目的和后果上都严重地限制了竞争，维持和强化了其市场垄断地位，损害了用户和竞争者的利益。

三、对标准化中的专利权滥用进行反垄断规制的实践

（一）国际标准化组织的相关重要政策

国际标准化组织属于法定标准化组织，作为标准的制作主体，在其标准化过程中应体现满足标准使用的供需双方的协调性、一致性。标准化过程也是一个产品、技术和市场的协调优化过程，标准的设立不仅要考虑相关行业众多企业的利益协调，也要充分考虑到消费者的利益保护。因此，在标准化组织的知识产权规则或章程中，均规定了其重要的知识产权政策。本文主要就以下两个方面进行论述：

1．信息公开披露制度

在制定标准的过程中，为了便于各项技术的汇集，必须有一套完整的信息披露制度，以避免将来众多主张权利的专利权人突然出现，使得标准无法正常运作。所谓专利信息披露，是指标准的制定者在标准制定之前，要求标准提案人必须披露该技术有关的专利权和专利申请，甚至要求有专利权人愿意在标准建立后，在合理的条件下进行专利权许可或无偿许可的声明。它包括两个方面的含义，一方面指的是标准应当在市场可能被某个技术锁定之前制定出来；另一方面是指专利、专利申请以及专利授权的声明都必须在标准制定之前尽早披露出来。不仅如此，除了专利和授权声明的早期披露之外，信息披露原则还意味着标准工作组成员可以与专利的持有人就合理的专利价格进行协商。信息披露原则鼓励在标准制定之前，参与制定标准的成员需要尽量全面地公布标准中可能涉及的知识产权，减少标准使用者对于技术专利被侵权的顾虑。目前，很多技术标准组织都有类似的信息披露制度。#p#分页标题#e#

2．有关专利许可的RF与RAND规则

RAND和RF作为标准化组织的重要规则，是指在标准化组织准备采纳某一项专利时，向专利权人寻求其同意以“合理和非歧视”（reasonable and non-discriminatory,即RAND）的条件许可他人使用，或是放弃权利以使他人可以免费（royalty-free,即RF）使用其专利技术。否则，该技术将不会被标准化组织所采纳。

国际标准化组织（ISO）与国际电子技术委员会（IEC）均规定：技术标准提案若涉及已授权的专利或已公开的专利申请，提交人或其他参与者应提请委员会注意该专利技术，提案均应注明可能涉及他人专利权，但ISO/IEC不负确认之责。并且，提交人应以一一向专利权人寻求其同意，以“合理无歧视”（RAND）的条件，向全球使用者进行许可，专利权人应提供书面声明，否则该技术标准提案将不被采用。

国际电信联盟（ITU）也规定了类似的政策，规定其成员应揭露电信标准化局（Telecommunication Standardization Bureau，即TSB）的自己或他人所有的、已获得授权或正在申请中的所有专利的相关信息。并且，专利权人必须签署专利许可声明，同意下列条件，否则涉及专利之技术不得被纳入推荐标准。具体为：专利权人同意以RAND条件许可使用，或者放弃权利以使任何人可以免费使用其技术，即RF。这个声明的目的就是保证标准建立后，能够使权利人尽快地按照声明对外实施专利许可，使标准尽快得到普及。如果专利权人拒绝作出同意的声明，那么ITU主任就因该迅速通知有关部门对标准提案进行讨论，是否能够绕开此专利技术或者找到替换技术，否则标准提案将被搁置。

（二）美国对专利权滥用的反垄断法规制

作为反垄断法的发源地和专利制度最发达的国家，美国在协调知识产权法与反垄断法的关系的同时，也在不断发展相关的立法与判例。美国司法界规制专利权滥用行为主要有两条思路，一是适用美国联邦法院从衡平法发展出来的专利权滥用原则，以公共政策作为判案依据；二是适用反垄断法，遵循“合理性规则”。在与标准有关的判例中，合理性规则被更多地援引。

1．《谢尔曼法》和《克莱顿法》

《谢尔曼法》是现代反垄断法的鼻祖，主要规定了禁止垄断和市场控制的原则。其第1条规定：“旨在在若干州内限制贸易或者其他类似行使的合同、联合都是非法”。第2条规定：“对贸易或商业的任何部分进行垄断、企图垄断或共谋为非法”。它主要适用于单个公司所实施的单方面行为，而且要求该行为企图垄断市场或者造成垄断市场的结果。#p#分页标题#e#

《克莱顿法》则提出了视为反竞争行为的四种形式：价格歧视、独家交易、合并和连锁董事会，这些行为根据预期会发生对竞争的危害，就能被认为违法。

2．《知识产权许可的反托拉斯指南》

1995年，美国司法部和联邦贸易委员会联合发布了《知识产权许可的反托拉斯指南》(Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property，以下简称《指南》)，该《指南》指出，如果一项许可合同有可能对现有的或者潜在的商品或者服务的价格、质量、数量、多样性产生不利影响，就存在是否触犯反托拉斯法的问题，会受到美国反托拉斯部门的关注，反托拉斯部门关注协议的实际效果而非形式条款。

在判断许可合同是否违反反托拉斯法时，一般要进行如下的分析和评估：首先，分析、评估许可合同可能影响的市场领域；其次，分析、评估许可合同当事人之间关系的性质；第三，分析、评估许可合同限制条款的原则架构。《指南》还指明了反托拉斯部门在运用合理原则对知识产权许可合同进行分析、评估时的一般原则。包括：市场的结构状况、协调和排斥、涉及排他性的许可合同、效率与正当理由以及反托拉斯的“安全区”。同时，对许可合同中常会遇到的一些限制性条款的具体分析与说明，主要涉及横向限制、维持转售价格、搭售协议、排他性交易、交叉许可与联营协议、回授以及知识产权的取得等。[5]

对于专利联盟，《指南》以举例的方式解释了有关的追究原则，以及在执法中应该采取的一般态度、分析方法等。《指南》认为在下述情况下，专利联盟可能会限制竞争：（1）利用专利联盟来垄断定价、限制产量、分配市场；（2）如果专利联盟成员在没有协议的情况下，会成为竞争者或很可能成为潜在竞争者，而且他们之间的交叉许可又不能带来某种明显的社会经济效益的，执法机关通常将予以追究；（3）如果专利联盟在以下情况下拒绝其它企业参加，也可能会被认为影响了正常市场竞争：被专利联盟排除在外的企业，失去了在相关产品市场上进行有效竞争的能力；专利联盟在相关市场上具有垄断地位；参加专利联盟的限制条件与联盟内技术的发展没有必然的联系；（4）专利联盟妨碍了联盟成员的研发创新。[6]

（三）有关典型案例介绍

1．Dell公司案

1992年DELL公司参加了一项为视频电子标准联合会（VESA）制定“VL-bus”标准的工作。该标准涉及的技术主题是一种在486计算机的中央处理器和电脑外置设备之间传递指令设计技术方案。在该标准制定会议上，标准的提案小组要求参加标准制定的各方申报与该技术方案有关的知识产权状况。当时DELL公司的代表曾两次做出这一标准提案没有侵犯DELL公司任何知识产权的保证。但是实际上，DELL公司早在1991年7月获得一个专利授权，并且该项专利被“VL-bus”标准纳入。在该项标准已被140多万台计算机采用的8个月后，DELL公司突然提出了该标准方案侵犯了自己的专利权，并寻求司法途径，确认自己要实施专利许可收费的主张。1995年，被DELL公司要求支付专利许可费的电脑制造商，联合向美国联邦贸易委员会的反垄断仲裁庭提出仲裁请求。1996年6月联邦贸易委员会否决了DELL公司收取专利使用费的主张，并认定DELL公司在标准的制定过程中违反诚信原则，违反标准化组织的内部规定性文件，没有在知识产权权利披露前置阶段披露有关的专利技术，却在事后主张自己知道的专利权，这种行为是对标准化组织工作的误导，构成专利权滥用。#p#分页标题#e#

在该案的反垄断审查中，联邦贸易委员会的主要观点是，DELL公司没有履行披露义务，不仅违反了诚信义务，而且阻碍了标准化工作的正常进行，有悖于公众利益。但是，违反事先的信息披露义务，并不必然导致专利权的滥用，下面的案例就能具体说明这一点。

2．Rambus诉联邦贸易委员会案[7]

在2002年6月18日, 联邦贸易委员会（Federal Trade Commission，即FTC)对Rambus Incorporated （Rambus）提出告诉，指控其在参与标准制定过程中有隐瞒其拥有相关专利，违反该组织之规章，而有垄断同步动态随机存取内存（SDRAM）市场之嫌。FTC在其诉状中指出，在1992年时，Rambus加入一个制定SDRAM 标准的电机产业标准制定协会JEDEC，而该组织制定标准的相关政策、做法和程序，系要求会员披露与制定之标准所有可能有关之专利或专利之申请。诉状进一步指出，在JEDEC采用Rambus发明的SDRAM标准时，Rambus故意隐瞒其专利申请之事实，而且，Rambus在1996年退出JEDEC，在其写给JEDEC的信中告知其拥有数个专利，却没有告知其正在申请之专利可能涵盖当时JEDEC正在考虑采用之标准。1993年JEDEC发布SDRAM标准，到1999年，依据该标准所作的SDRAM芯片已经大部分取代了之前的技术，此时，Rambus开始主张其专利技术。FTC认为Rambus在SDRAM市场上之违法垄断、企图垄断以及阻碍交易之行为，已经构成违反美国《联邦公平交易法》第5条。除了要求Rambus赔偿因其违法所造成业界之损害，FTC还要求法官命令Rambus停止向依JEDEC标准生产SDRAM之制造商实施其专利权。2004年2月23日，FTC作出初步裁决，后经上诉，2007年2月2日作出终裁。Rambus对此不服，对FTC的最终裁定向上诉巡回法院提出上诉，上诉法院部分承认、部分推翻了FTC的裁决。在该案中，有一个值得注意的地方便是，Rambus提出的上诉理由之一，得到了上诉法院的认可：即使其未披露行为违反了JEDEC的专利披露规则，该行为带来的结果也并非是确定的，不能据此判断其构成垄断行为。也就是说，如果Rambus公开了专利申请，可能导致的结果有两种，一种是JEDEC拒绝采用其标准，另一种是，通过许可谈判，使Rambus同意在合理和非歧视的基础上，许可实施其专利。如果是后一种情况，那么Rambus的专利仍然会被采用，那么其控制相关市场的原因则是由于标准造成的，而非其未披露的欺骗行为。因此，行为结果的不确定性，使垄断并不必然成立。

比较以上两个案例可以发现，在对未披露行为是否构成垄断作出确定时，不仅应判断该行为是否违反了有关的公开义务，更重要的是结合具体情况，判断该行为的结果是否满足反垄断法的要求。#p#分页标题#e#

结语

随着经济全球化和贸易自由化趋势的加强，外国企业和跨国公司利用其优势地位滥用知识产权限制竞争的趋势逐渐明显。近几年来，发达国家的跨国公司开始有意实施，将标准和知识产权结合的高级知识产权战略，在不断扩大自己在全球市场份额的同时，纷纷利用知识产权和技术标准对我国企业发起专利战，阻碍了我国产品的出口甚至限制我国产业的发展，对自由公正的竞争秩序造成了损害。在这样的形势下，我国应及时采取积极措施加以应对，避免在国际竞争中处于不利地位。

 

注释:

[1]张平、马骁：《标准化与知识产权战略》，知识产权出版社2005年版，第18页。

 [2]Shelia F.， Anthony， Antitrust and Intellectual Property Law: From Adversaries to Partners，AIPLA Quarterly Journal，Vol.28 Number 1.Winter 2000.

 [3]Debra A.Valentine: Abuse of Dominance Relation to Intellectual Property，见美国联邦贸易委员会网站http://www.ftc.gov/speeches/other/dvisraelin.htm, 最后访问于2008年6月5日。

 [4]赵启衫：《论对技术标准中知识产权滥用行为的反垄断规制》，载于郑成思主编《知识产权文丛（第十二卷）》，中国方正出版社2005年第1版，第291-295页。

 [5]王先林：《知识产权法与反垄断法》，法律出版社2001年版，第114页-120页。

 [6]李玉剑、宣国良：“专利联盟反垄断规制的比较研究”，载于《知识产权》2004年第5期，第53页。

 [7]2002年6月18日, FTC 对Rambus提出告诉，指控其在参与标准制定过程中有隐瞒其专利，垄断相关市场之嫌。2004年2月23日，FTC作出初步裁决，后经上诉，2007年2月2日作出终裁。2007年7月16日，向哥伦比亚地区上诉巡回法院提出上诉，巡回法院2008年4月22日作出判决。