【内容摘要】近来，有关知识产权法典化呼声此起彼伏，在此背景下，笔者结合知识产权特征及发展趋势进行了全方位省思，综合国内外进行全面思考，从而意识到法典化在现实面前是必须的，采用法典化的立法模式既有助于我国与国际社会接轨，更有助于我国知识产权事业的进一步发展。
【关键词】知识； 产权 ；法典化

                     一、 序言
当人类从野蛮迈向文明之途时，知识渐显其力量，由此得到了人类社会的认
同和尊重。至“公元13世纪就已出现了以法令形式保护某项技术知识利益的现象”[1]自1474年威尼斯诞生了世界上第一部专利性质法律以来，知识的宿命由此揭开了新的篇章。自此，知识不仅是人类迈向文明的手段，而且也是人类得以生存的目的。基于此，各国纷纷以法律的方式表达了对知识的敬重和对知识“生产人”的尊重，以此激励人们不断求索，以推进人类文明进程。
                   二、 知识产权的特征
通说认为：按照知识产权的范围不同可分为广义和狭义，前者包括一切人类智力创造成果，具体而言，指著作权、邻接权、商标权、商号权、商业秘密权、产地标记权、专利权、集成电路布图设计权、制止不正当竞争权和发明权、发现权及其他科技成果权等；后者指著作权（包括邻接权）、专利权、商标权等三个主要部分。[2]
从上知，知识产权自身的复合、多元性，因此学界对其特征的揭示便众说纷纭、莫衷一是。总而言之，有如下观点：1、如程啸先生认为仅一种特性，即无形性；2、以刘春田为代表的则认为，知识产权的地域性和权利的受限制性两个特征；3、张俊浩先生持专有性、地域性和时间性为其特征；4、吴东汉教授则以国家授权性、专有性、地域性、时间性为其特征；5、郑成思教授则以无形性、专有性、地域性、与可复制性为其特征；6、蒋志培先生则以权利客体的非物质性与可复制性、法定性、独占性、地域性和时间性为其特征……[3]
以上观点，孰优孰劣，暂且不论，要辨析其特征，就得先认识“知识”具有何特性。按刘春田教授观点，知识具有如下特征：1、知识作为形式，不具有实体性，它必须依赖于一定的载体为存在条件；2、知识作为形式，在时间上具有永存性的特点；3、知识作为形式受其非物质性的决定，它在空间上可以无限制的复制或再现自己。[4]由此，知识当具有无形无体性，不可触及的，只有通过观念去支配、使用、占有和处分，而且知识一旦生成，便具有“流动性、传播性”而不可控制。所以，知识会随时间而延续，随空间而扩展，同时一旦为社会所认可便派生财富性与稀缺性。基于知识具有如此特性，所以方会引起人们的关注与重视，也才会引起立法者意识到有加以立法保护的必要，也正因为知识自身的功能和对人类的贡献之巨，法律才以权利附之，并以知识产权而名之。
为更进一步探究知识产权的特征，有必要将其与其他民事财产权利加以比较区分。在民事财产权利体系中，通常以物权、债权最为显赫。其中，物权是人对物所生直接支配并具派他性的权利；债权则是特定民事主体所要求特定人作为或不作为的权利。前者以物为客体；后者以行为为客体。因此，债权与知识产权的区别是明显的，最要紧的是物权与知识产权的区别：1、权利的标的不同，前者以物理性的物为客体，后者则是以一种思想、观念或情感为客体；2、虽二者均有绝对性，可从权能角度来说，知识产权明显要弱于物权。这是缘于知识所肩负的历史使命所致。因知识能引领人摆脱愚昧，走出野蛮，走向文明，是人类不可或缺的精神食粮。因此，就不可赋予权利人与物权一般的绝对性与排他性，只好折衷允许他人“合理使用”、“法定许可使用”和“强制许可使用”等限制其权利的主张；3、实现的方式而言，物权以现实占有或观念占有为已足，而知识产权则通过法律赋予来体现；4、当知识产权与其派生的物权是，常是分离保护加以实现，知识产权是抽象的，可为“一”，也可生“多”，而物权往往是恒定的“一”；5、法律所赋予的保护期限不同，知识产权如权利主体的生死一样会设定“寿命”，以利于知识更新和发展，而物权是以“物理的”物存亡相关联；6、知识产权的价值不确定易变性强，而物权价值常恒定、变动性弱。[5]
综上，笔者以为知识产权的特征当是：1、知识产权具有无形无体性，一直以来学界通说认为知识产权是无形的，但细究之，此言不甚严谨。如果仅从无形而言的话，那么物权的客体有相当一部分都是无形的，如电流，天然气等。故笔者以为应为无形无体性；2、“活性”，相较而言，知识本身具有流动性、派生性，所以知识产权便具“活性”，不似物权中的物在物理意义上静态体现其价值，派生性弱。知识产权仿佛催化剂一般，催化着人们精神生活、丰富和活跃人类世界；3、时限性。一方面是基于尊重原创、尊重知识力；另一方面也是顾及人类社会整体和专利这类知识产权时代性所致；4、公益性负担，这是知识所负载的社会使命决定的，从而在很多时候都不以权利主体的意志所限而对其使用；5、知识产权种类的无限性；随着科技、文化的发展，会不断出现新的保护领域或客体，因此，知识产权的保护领域是无边界的，是与时俱进的。
三、 知识产权的立法探索
（一）时代注入知识产权新的特点
随着知识经济产生与勃兴，知识在经济增长中起着越来越重要甚至是决定性的作用，同时也是人们精神生活所必需的成分。因此从市民社会到政治社会，无不对知识肃然起敬。人们开始渴求于知识产权的创设与保护。当下，已由个人本位转向社会本位，权利绝对的时代已经结束，统治者开始有节制的介入市民社会，对各种利益加以干预与协调。尤其在知识产权领域中，公权化之趋势不断加强，这也和知识产权法实体与程序并重所导致。同时，随着全球经济一体化，各国经济相互依赖日益紧密，在经济领域，各国俨然是一个大家庭中成员，彼此依赖。如此，也就产生各国对知识产权对领域外保护之关注，从而也就产生了国际间知识产权保护组织和争端解决机制，进而推动了知识产权的国际保护力度，呈现一体化趋势。而在经济高速发展的背后，核心的支撑是科技的日新月异。如此，高新技术将不断开辟知识产权保护的新领域，并对知识产权制度提出了更高的法律要求，知识产权制度在保护高新技术及其产业方面将发挥更加重要的作用。
（二） 知识产权立法法典化的典范
两大法系，即英美法系与大陆法系在经历了“生于同源——流于殊途——殊途而同归”后，又掀起了一股法典化浪潮。其中，法国的《知识产权法典》堪称知识产权法典化的立法典范。法国是世界上最早制定知识产权法的国家之一，早在1785年制定的关于使用原则和不审查原则为内容的制造标记和商标的法律就被公认为是世界上第一部商标法；1791年，法国制定了表演权法和艺术产权法；1844年，法国制定了专利法1957年，赋予了作者追续权等权利；1968年，法国专利法又引入了创造性和权利要求书的概念；1978年增加了有关权利穷竭的规定；1991年，商标法增加了对音响商标的保护，设立了商标异议制度；1992年7月1日，将当时分散的23个与知识产权有关的立法汇编制定了法国知识产权法典并予以颁布，开创了世界知识产权法典化的先河。
法国知识产权法典以其内容覆盖面广而著称。诸如原产地名称的保护等都吸收进了法典，使得法典成为法国知识产权的百科全书。一些新类型的知识产权也被法典吸收进来。如数据库制作者对数据库享有什么权利，在理论上并无权威定义，争论也较大，但法国知识产权法典抛开了理论上的争议，专门制定了数据库制作者权一编，明确规定数据库的制作者享有禁止提取和再次使用的权利。其次，整个法典突出体现了对外国公民与法国公民的知识产权平等的保护。法典一方面规定了外国公民享有的国民待遇，另一方面规定外国公民依据国际条约可以在法国境内享有知识产权，而法国法没有明确规定的，法国公民也可以直接依据有关国际条约享有相关权利，彻底杜绝了外国公民在法国享有超国民待遇的现象。再者，法典很好地处理了法典与民法典的关系。从法律体系上看，民法典是一般法，所有有关民事权利的法律都应当以民法典为准则，知识产权也是一种民事权利，在对知识产权的保护方面也必然会适用民法典的有关规定，但知识产权又有着与一般民事权利不同的特点。例如一般民事权利通常可以分为财产权利和精神利，但著作权却同时包含了财产权利和精神权利的内容；一般民事权利通常依法律规定而产生，但商标权和专利权却需经登记而产生，且商标权和专利权需经过严格的审查方能取得授权。在这一问题上，法国民法典有动产和不动产之分，动产里又包含了无形动产，故民法典将知识产权作为无形财产权对待，顺利地实现了同民法典的对接，另一方面为了更好地保护知识产权人的利益，法典又对民法典的适用作了一些限制，例如在合同方面，法典多次规定知识产权合同应为书面形式，体现了对合同自由原则的限制。总之，法国知识产权法单独成为法典，体现了一种崭新的立法模式，很值得世界各国立法的借鉴。[6]
（三） TRTPS协议对中国知识产权立法的影响
我国在加入WTO的谈判中。承诺自加入时起全面实施TR1PS协议，就协议中规定的版权和相关权利、商标、地理标识、工业设计、专利、集成电路布图设计、未披露信息等7类知识产权做出了说明和承诺。
1、版权及相关权利的保护。
TR1PS对版权的保护位于协议保护标准部分之首，内容主要涉及处理与《伯尔尼公约》关系的原则。
其一、关于TRIPS协议与《伯尔尼公约》的关系问题。TR1PS规定:(1)各成员应遵守公约(1971年文本)第1条至21条及附件的规定(第9条);(2)保护的内容只限于经济权，从根本上排除了精神权利的保护;(3)保护应延伸至表达方式。但不得延伸至创意、程序、操作方法或数学概念本身;(4)保护期至少为50年。对广播组织授予的保护期限，至少为20年。
其二、作品的出租权问题。TR1PS第11条规定，至少在计算机程序和电影作品方面，保护作者及其合法继承人授权或禁止将其作品原作或复制件对公众进行商业性出租或复制的权利。第14条规定，录音制品的制作人或其他权利人应当享有出租权。我国《著作权法》、《实施细则》以及《计算机软件保护条例》均没有规定或赋予著作权人的出租权。
其三、对著作权的限制或例外问题。TR1PS第13条规定。各成员应将对专有权的限制或例外限于一定的特例之中。该特例不应与作品的正常利用冲突。也不应不合理地损害权利持有人的合法利益。修订前的《著作权法》对权利人的权利做了较多的限制。第一十一条规定了12种对作品使用的形式为权利人不得干涉的合理使用。第二十五条第一款规定。表演者使用他人己经发表的作品进行营业性演出，可不经权利人许可，但应按规定支付报酬，第四十二条规定，广播电台、电视台非营业性播放己经出版的录音制品，可不经著作权人、表演者、录音制品制作者许可，不向其支付报酬。为履行加入WTO之承诺，我国新修改的《著作权法》，主要体现在如下方而:(1)扩大了无国籍人的版权;(2)扩大了版权的保护范围，如建筑作品、杂技作品、工程设计图、示意图、模型作品等;(3)增加了著作权人专有权的内容，如表演权等;( 4)增加了版权集体保护组织的规定;( 5)明确了相关权利人的权利，如电视台、广播电台、出版社等;(6)修改了对专有权限制性的规定;(7)增加了执法职权，如没收侵权工具设备、材料等;(8)为充分保护权利人的权利，增加了赔偿额的规定等。中国政府承诺自加入WTO之日起，著作权保护的法律与TR1PS完全一致。[7]
2、商标权的保护。
TR1PS所保护的是商品商标和服务商标的权利。一些成员方对中国《商标法》某些规定是否对外国商标所有人提供国民待遇表示关注，指出中国法律要求外国商标所有人使用指定商标代理机构，而中国人则可以直接向商标局申请。还有TR1PS保护能够区分商品和范围的名称、字母、数字及颜色，而我国法律则不予保护。再则，在驰名商标的保护上，中国法律没有具体规定确定一商标是否为驰名商标的标准，因此，成员无法确定其是否符合TR1PS第16条的要求。此外，中国对本国国民拥有“驰名商标”提供保护，但没有对外国人的驰名商标提供此种保护，而中国商标法中的某些规定需要延伸到未注册的驰名商标。
其一，对立体商标的保护。TR1PS所保护的商标属立体商标，第15条(1)规定，能够将一企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区分开的标记或标记组合，均应能构成商标。此等标记，尤其是文字(包括人名)、字母、数字、图形要素、色彩的组合，以及上述内容的任何组合，均应能够作为商标获得注册。既便是有的标记本来不能区分有关商品或服务，成员方亦可依其经过使用而获得的显著性，确认其可否注册。成员方可要求把标记应系视觉可感知作为条件。可见修订前的《商标法》在商标的构成要素方面同TR1PS是有差距的，而《商标法》第七、八条仅将商标限定为平面的文字和标记，排除了立体商标注册的可能性。
其二，关于驰名商标的保护问题。TR1PS第16条第2款规定，《巴黎公约》关于驰名商标保护的规定应适用于服务商标，第3款规定，对驰名商标的保护应扩大到非类似商品或服务。我国《商标法》没有类似的规定，也没有规定驰名商标常用的防御商标和联合商标。因此，《商标法》也增补了对驰名商标的特殊保护条款。
  其三，对商标使用的要求。TRTPS第19条第1款规定，如果将使用作为维持注册的理由，则只有至少连续二年不使用，目前商标所有人又未出示妨碍使用的有效理由，方可撤销其注册。我国法律并未对不使用的合理理由做出明确规定。该条第2款规定，在商标受所有人控制时，他人对商标的使用，也应当承认其为维持注册所要求的使用。中国代表表示己认识到我国有关立法与WTO知识产权保护规则的要求尚有差距，并在工作组报告书中表示，将在中国加入WTO之前修改《商标法》以满足TR1PS的要求。现己修改和完善的内容有:增加了二维标志、颜色组合、字母和数字商标注册的规定;增加集体商标和证明商标(包括地理标识)的内容;引入对官方标志的保护;保护驰名商标;加入优先权;修改商标确权体制，并且在商标确权问题上为利害关系人提供寻求司法审查的机会;打击一切严重侵权行为以及完善侵权赔偿制度等。
  3、地理标志的保护(包括原产地名称)。TR1PS规定了地理标志的定义和对酒类地理标志的特殊保护。(1)地理标志是指标明一商品源于一成员国或该领域上的一个区域或地方的标志，且该商品的特定品质、声誊或其他特征本质上取决于其产地。(2)协议除规定地理标志的定义之外，在第23条还专门对酒类地理标志的特殊保护作了规定。第一，在商品的名称上或说明中标明或暗示该商品来源于非真正原产地，导致公众对该商品的原产地产生误认;第二，防止违反《巴黎公约》，在原产地标志的含义内构成不正当竞争行为;第三，虽然该地理标志在文字上表示出该商品原产的真实领土、区域或地方，但向公众欺骗性地表明该商品原产于另一领上。(3)对葡萄酒和烈性酒地理标志的特殊保护。因为酒类的地理标志和酒的特征、质量，与产地往往有着直接的关系。其一，各成员方应为各利益方提供法律手段，防止葡萄酒和烈性酒地理标志的假冒或欺骗行为，即使标明了该商品的真实原产地，或地理标志被翻译出来，但附有“某某类”、“某某型”、“某某风味”、“仿制”等，如果原产地标志不清，同样也不允许;其二，如酒类商标注册中含有不真实的地理标志或由不真实的地理标志构成，各成员应注销此类商标或使己注册的商标无效;其三，成员方应保护同名的地理标志，并为同名地理标志的区分确定各种可行的条件。其四，对在原产国不受保护或己停止保护的地理标志，其他成员无义务给子保护。[8]
应当指出，对地理标志的保护，在我国原有知识产权法中属于空白。为适应加入WTO之要求。按照TR1PS的精神。我国己对《商标法》进行了重要的修订。主要表现在以下几个方而:(1)增加了商标客体的内容。规定了地理标志(第十六、第十七条)、服务标志、标识、驰名商标(第十二条)等内容。(2)增加了商标构成要素。扩大到文字、图形、字母、数字、颜色以及上述任何组合。(3)扩大了主体范围。商标权主体包括自然人、法人、共同权利人。(4)增加了恶意抢先注册他人注册的规定。同时还规定了一些救济手段。在5年内，被抢先注册的人，可提出撤销的要求。(5)补充了保护商标权的优先权内容。(6)补充规定商标确权争议由法院做出终审裁决。(7)增加规定了行政机关对商标侵权的执法职权。而且可没收假冒侵权产品。(8)增补了诉前临时措施。规定侵权行为的损失也可作为损失子以赔偿，最高赔偿额为50万元，等。
4、工业设计的保护。TR1PS第25条(1，2款)和26条规定了工业设计保护的条件和保护措施。(1)受协议保护的对象。是新的或原始的独创工业(外观)设计。实际上是工业产品的外观设计。即工业产品外型、图案、色彩或其结合作出的富有美感的实用造型设计，不包括实用新型。(2)外观设计的保护措施。各成员可通过外观设计法，或在版权法中保护外观设计;受保护的外观设计所有人有权制止第三者未经其许可。以营利为目的制造、销售或进口与其受到保护的外观设计相同或基本相同的外观设计品(26条);各成员可对外观设计的保护规定某些有限制的例外，但不得影响外观设计的正当实施和损害外观设计所有人及第三者的合法权益;工业设计的保护期限至少为10年(26条3款)。TR1PS禁止‘实质上的复制’。由于‘实质上的复制’，侵犯了外观设计所有人的权利。因而受到协议的禁止。[9]
5、专利权的保护(patent)。我国在工作组报告中表示，为与TR1PS相一致，2000年修订了《专利法》，于2001年7月1日生效。修改的主要内容:(1)关于专利权人的权利。通过修改《专利法》第十一条，完全满足TR1PS的要求。通过该条的修改，扩大了专利权人的权利范围，增加了“禁止进口权”和专利方面的效力及于依该专利方法直接获得的产品的新内容。引入了授权专利权人禁止他人未经其同意对专利产品或者依据其专利方法直接获得的产品进行许诺销售的内容。(2)关于给子强制许可方面。TRIPS对强制许可的使用条件规定得非常严格。一些成员要求我国澄清有关强制许可的条件。我国承诺修改《专利法实施细则》保证:只有在拟使用之前己经按合理商业条款和条件努力从权利持有人处获得授权的情况下，才可允许未经权利持有人授权的使用;在每一种情况下应向权利持有人支付适当的报酬，任何此种使用的授权应主要为供应授权此种使用的成员的国内市场，如果是半导体技术，则使用的范围和时间仅限少公共非商业性使用。(3)在专利保护的执法方面，在行政执法方面与TR1PS基本上一致，但在司法保护方面与协议尚有一定差距。司法保护包括民事程序、临时措施和刑事措施三个方面。其中主要区别于民事程序中的救济和临时措施。在民事救济的方法上，主要有:第一，成员方司法机关有权发布禁令，阻止侵犯专利权的商品进入该国商业渠道;第二，侵权方对受害方进行赔偿，赔偿标准是专利权人的利润损失或预定数额;第三，在国内法允许下，司法机关还可采取其他救济措施。如没收或销毁侵权物资等。相对而言，我国规定的民事救济手段就显得较少一些。
四、中国知识产权的立法趋向
综上所述，鉴于知识产权的特性、法国知识产权法典化的导向作用以及TRIPS协议对我国知识产权立法所提出的要求，笔者认为，我国知识产权立法应采用法典化立法体例，将著作权法、专利法、商标法统一为单独的知识产权法典，使其独立于未来制定的民法典，对知识产权起到独立的指导作用。采用分离式的立法体例，主张将知识产权与民法典相分离，其理由是：知识产权已经自成体系，其个性特征非常突出，难以与物权、债权、人身权等融合为一个有机整体，同时必须合理协调民法典与知识产权法典之间的关系，在此可借鉴法国知识产权法典的相关规定，使二者既能起到特殊法服从一般法的总规定，而且在知识产权的特定调整领域，主要还是由知识产权法进行调整。这样可以使知识产权法的调整对象明确具体，也更便于法官的裁量与运作。同时，我国已经是WTO成员方，必须以TRIPS协议作为我国知识产权法典的立法标准，将我国未达到的标准提升到TRIPS协议所规定的层次。
回溯历史，在第一部专利法以来，经历了几百年风雨，在当今国际上，1992年法国和1997年的菲律宾率先对知识产权制度进行了整合和重构，从而完成了知识产权法典的编纂，以此为知识产权法典化的探索和立法实践树立了范例。主张法典化的立法体例，笔者以为：一是知识产权中所涉范围较广、调整对象太杂，与民法调整对象的共性很难把持；二是知识产权固有的“活性”，导致其异常活跃，信息革命不断深化，从而也就激活知识产权“不安的灵魂”。不仅在其调整内容上会相应变化，而且其自身的种类也会有所变化；三是两大法系的相互演进，尤其是法系间的立法方式和理论传统差异以及创设法律技术的悬殊，伴随全球经贸一体化加强，法律间冲突的调谐也更加频繁，从而涉及到法律间的融合调整。以上因素，愈加使得知识产权“居无定所”永远在运动中待命。
采用法典化的立法体例，所调整的范围或所调整的对象则更加具体，更加狭窄，更加思微和更加特殊，从而也就愈加现实和适应社会发展。同时，加入WTO，我国的知识产权保护多次受到发达国家的非难，认为我国知识产权保护不力。采用法典化的立法体例，有助于消除各单行法各自为阵的局面，使知识产权的保护拥有一个统一的对外尺度。
综上，知识产权法肩负如此厚重的使命，现实的处境不容乐观，现行法的残缺不全以及其自身特点，再检视世界各国法典化的现状。笔者认为：采用法典化的立法体例，使其独立于民法典，才能使知识产权“不安的灵魂”不拘禁在民法典的束缚下，而拥有自己广阔、自由的发展空间，从而更科学、合理的调整专属于知识产权领域的调整对象。同时，必须以TRIPS作为我国知识产权法典化的规则底线，对于我国签订的其他条约中高于TRIPS协议规定的，则应以更高的标准作准，从而更有力的挑战发达国家认为中国知识产权保护不力的论断。

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参考文献： [1]韩松.知识产权法[M].北京：中国人民大学出版社.2003，18. [2]韩松.知识产权法[M].北京：中国人民大学出版社.2003，12. [3]陶鑫良.单晓光.知识产权纵论[M].北京：知识产权出版社.，2004，60-61. [4]刘春田.知识产权法[M].北京：中国人民大学出版社.2002，13-14. [5]刘春田.知识产权法[M].北京：中国人民大学出版社.2002，17-19. [6]刘晓军.知识产权立法的典范[J].北京法制报.2003，第011版. [7]李红.TRIPS协议对我国知识产权立法的影响[J].河南省政法管理干部学院学报.2004，第5期. [8]李红.TRIPS协议对我国知识产权立法的影响[J].河南省政法管理干部学院学报.2004，第5期. [9]张树国.TRIPS与我国知识产权立法研究[J].大连海事学院院报.2004年10月