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论国际知识产权的法律冲突及其侵权的法律适用 |
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时间：2008-04-17
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【摘 要】 知识产权的“地域性”使其在国际私法上具有许多争议，甚至涉及到知识产权领域法律冲突之有无。本文在评说各种观点基础上，分析了知识产权的“地域性”，认为知识产权的“地域性”与知识产权法律冲突之有无并无决定性关系。然后，在对法律冲突产生的本质进行正确理解的基础上提出，知识产权也当然具有法律冲突，应受国际私法的调整。基于此，笔者进一步分析了知识产权侵权的法律适用，并对“权利请求保护地”作出界定理解。
【关键词】 知识产权 地域性 域外效力 法律冲突 权利请求保护地
一、知识产权法律冲突之有无的理论分歧
关于知识产权是否会产生法律冲突，是否具有国际私法问题，主要有两种观点：法律冲突不存在说与法律冲突存在说。法律冲突存在说中又有两种观点：“地域性”突破说与管辖权说。
（一）法律冲突不存在说
这种观点认为，涉外民事关系法律冲突系基于以下因素而产生：其一，在同一涉外民事法律关系中，有关国家的法律对同一个问题的规定不同。其二，各国人民之间存在民事交往，并结成涉外民事法律关系，必然会提出依据哪国法律结成涉外民事法律关系的问题、在涉外民事交往中发生争议应适用哪国的法律加以解决的问题。其三，一个国家法律的域内效力与另一个国家法律的域外效力同时出现在一个涉外民事关系，产生不同国家法律的域内域外效力的冲突，并且受案法院在一定条件下承认外国法律的域外效力。所谓承认外国法律的域外效力，就是受案法院承认当事人依据该外国法取得的某项权利在法院地国家也有效， 这就等于适用了该外国法。正是由于各国相互承认对方的某些法律同时具有域内效力和域外效力，所以才会产生法律冲突，从而产生内外国法律适用的选择。
国际知识产权案件满足上述前两个因素固然没有问题，但由于知识产权的地域性，作为知识产权产生根据的知识产权法通常只具有域内效力，所以各国均只承认和保护依本国法律取得的知识产权，不适用外国法，不承认外国法的域外效力，也不承认依外国法所产生的这一权利，即奉行知识产权法律适用上严格的“属地主义”。所以，涉外知识产权民事法律关系并不存在适用冲突规范的基础。
（二）法律冲突存在说——“地域性”突破说
这种观点在涉外民事关系法律冲突产生的原因上，与前述“法律冲突不存在说”中所持的观点是一致的，所不同的是，这种观点认为现今知识产权已经突破了传统的“地域性”限制，主要表现为：首先，一系列国际知识产权公约共同确立了一个知识产权国际保护的基本体制，使得原本只在其原始国受到法律保护的、具有专有性的知识产权获得了国际性，知识产权国际性的加强客观上使得各国的知识产权法通过内国法院的法律适用间接地具有域外效力，或者通过某些地区性公约而直接地获得了域外效力，这导致了知识产权的法律冲突；其次，各国知识产权法纷纷赋予外国人平等于内国国民的民事地位，允许外国人在内国申请并取得专利权，甚至立法赋予外国人在知识产权保护方面完全的国民待遇；再次，一系列国际条约的订立，使知识产权的保护从一国范围扩及到他国领域，产生了诸如欧洲专利、比荷卢三国集团专利等跨地域性知识产权。
（三）法律冲突存在说——“管辖权”说这种观点认为，各国知识产权管辖权制度的创新，即各国法院不再只受理有关本国知识产权的诉讼，而且还受理有关外国知识产权的诉讼，是知识产权法律冲突产生的原因。
产生这种观点的根本在于对“法律冲突”本身含义的不同理解。
关于“法律冲突”的含义，德国学者温格勒尔（Wengler）认为，法律冲突包括当事人法律义务的矛盾、法律义务或法律规范的不一致或不平等以及各国实体法之间存在空缺等。我国学者对“法律冲突”的通说与此类似，都认为法律冲突是指两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的法律关系而在这些法律之间产生了矛盾的社会现象。一般来说，只要各法律对同一个问题做了不同的规定，而当某种事实又将这些不同的法律规定联系在一起时，法律冲突便会产生。法律冲突不存在说以及法律冲突存在说中的“地域性”突破说都是基于此种“法律冲突”的定义。
但是，英美学者则认为，法律冲突只是在法官头脑中的一个矛盾的反映，这个矛盾就是法官应该选择哪一个国家的法律，简而言之，法律冲突就是法律选择上的矛盾。这种说法将法律冲突定义为法官头脑中的法律选择，而法官需要做这种选择的唯一条件就是法官受理了具有涉外因素的案件。管辖权说就是基于此而提出。例如，一个中国人在德国侵犯了一个美国人在德国取得的专利权而在中国法院被诉，对中国法院而言，本案为涉外案件，涉及到的国家有美国、德国和中国，则法官不得不对适用美国法、德国法、中国法或者有关国际条约作出选择，这便是法律冲突问题，也即，在中国法院对涉及到外国知识产权的案件进行受理的情况下，知识产权的法律冲突也便当然产生了。而这种法律冲突的产生与知识产权的“地域性”是没有丝毫关系的。当然，如果中国法院不受理涉及外国知识产权的案件，知识产权法律冲突也就不会产生了。
综上所述，第一种观点和第二种观点在产生法律冲突的认定因素上是一致的，分歧在于现今知识产权是否突破了传统知识产权“地域性”的限制。第三种观点与前两种观点的不同则在于产生法律冲突的认定因素上。
二、对上述分歧的法理分析
（一）分歧之一 ——知识产权的“地域性”是否被突破
知识产权的地域性是指专利权、商标权、版权等均只能依一定国家的法律产生，又只在其依法产生的地域内有效。
知识产权的地域性根源于知识产权客体的特点及主权国家的属地优越性。有形财产权的主体对其客体的独占支配具有天然的可能性，法律所要做的只是给与确认和支持，因此传统认为，有形财产权作为私权是一种自然权利。但与有形财产权相比，知识产权的客体是精神产品，不具有物质形态，人们难以对其进行类似有形那样的自然占有和实际控制，因此必须对其客体的存在加以确定化，使其获得时间上和空间上的存在，即所有人必须仰仗法律保障对它的控制、利用和支配，因而所有人对知识产权客体享有的专有权是法律拟制的结果，或者说，知识产权是一种借助法律按照有形财产权的性质进行人工塑造的一种权利。而不同国家由于政治、经济、文化、科学技术、道德伦理观念、历史和法律传统等方面存在较大差异，对知识产权的保护（范围、水平等）亦必然有极大不同。另外，还由于一国的知识产权法律对一国的经济发展以及国家安全都具有重要作用，它的许多内容也涉及到公法方面，所以，一国授予的知识产权的效力均只在授予国的地域范围内有效。知识产权的地域性实际上是国际立法管辖权协调的结果。是一国主权所可能达到的空间范围和主权独立的具体体现。
对于前述认为随着一系列国际知识产权公约的签订，知识产权已经突破了其地域性而具有了域外效力的观点，笔者并不认同。具体言之：
1．以影响最大的《保护文学艺术作品伯尔尼公约》和《保护工业产权巴黎公约》为例。《伯尔尼公约》是在著作权及邻接权方面具有重要影响的国际公约，其共确立了四个原则， 1、国民待遇原则，即“任何缔约国国民作品，或非缔约国国民作品首先在缔约国出版的作品，在其他缔约国受到的保护应与该缔约国现在或将来给予本国国民作品的保护相同”；2、自动保护原则，指依公约有权享有保护的作品无须履行任何手续，便在缔约国受保护，作品完成即享著作权；3、独立保护原则，即作品在起源国受到的保护和在其他缔约国受到的保护是相互独立的，各缔约国在满足公约最低保护要求的前提下，其所提供的著作权保护完全由本国法律决定，不受作品起源国影响；4、版权保护的最低限度要求以及对发展中国家的优惠等。
其中的第3个原则——独立保护原则，则是对著作权地域性的明确规定。事实上，各国在本国范围内仍旧只是依照本国的著作权法赋予外国作品以权利。公约的制定只是从国际公法上对国家施以义务，要求成员国根据其本国法赋予外国作品的著作权不应受到歧视并不应低于国际社会普遍认为的标准（即最低限度的保护）。这也不像有些观点认为的那样，作品在其来源国获得的权利具有了域外效力。因为如果诚如所说，即直接承认外国著作权法的域外效力或外国作品在来源国获得的权利的域外效力，那么也就没有必要再规定什么“国民待遇原则”和“最低限度保护原则”了。所以，笔者认为，有关著作权国际保护公约中“国民待遇原则”和“最低限度保护原则”的规定，恰恰是进一步强调了著作权的地域性。
《保护工业产权巴黎公约》是影响最广也是最深的有关专利权的国际公约。其第四条之二规定：“同一发明在不同国家取得的专利权的独立性：（一）本同盟成员国的国民向本同盟各成员国申请的专利，与其在本同盟其他成员国或非本同盟成员国为同一发明所取得的专利是相互独立的。..”也就是说，根据巴黎公约规定的专利独立原则，专利权有严格的地域限制。一个国家依照其本国的专利法授予的专利权，仅在该国法律管辖范围内有效，对其他国家没有任何约束力。举例而言，如果一项发明创造只在我国取得专利权，那么专利权人只在我国享有专有权。如果有人在其他国家和地区生产、使用和销售，则不属于侵权行为。
所以对企业研制出有国际市场前景的发明创造，那么就不仅要及时申请国内专利，而且应不失时机地在拥有良好市场前景的其他国家和地区申请专利，取得法律保护，否则将得不到保护，失去国外的市场。这就是专利权的地域性，其没有由于公约的存在而获得丝毫突破。
2．至于一国赋予外国人平等于内国国民的民事地位，允许外国人在内国申请并取得知识产权，由于其是依据内国法的规定并由内国授予的，所以这恰恰体现了知识产权法及其知识产权效力的地域性。
3．关于诸如欧洲专利、比荷卢三国集团专利等跨地域性知识产权，它们是在欧洲各国、比荷卢三国达成协议的基础上产生的，是该组织内的法律统一制定、实施的结果，并不意味着知识产权地域性的消失，只是扩大了知识产权地域性的范围。
基于上述，现今知识产权并未突破传统知识产权“地域性”的限制，一国根据国际条约保护外国人的知识产权，不是承认外国人依据其所属国法律所取得的知识产权的域外效力， 而只是承认外国知识产权人所享有的利益可以依内国法赋予知识产权并予以保护。所以，笔者对法律冲突存在说中的“地域性”突破说是不认同的。
（二）分歧之二——法律冲突产生的原因
基于笔者对法律冲突存在说中“地域性”突破说的否定，剩下的两种观点——知识产权法律冲突不存在说与法律冲突存在说中的管辖权说，哪种观点正确呢？这两种观点的主要分歧在于如何定义“法律冲突”，就本文而言，由于笔者无意对“法律冲突”本身的含义作出选择与分析，笔者只想表明自己的最终观点：知识产权的法律冲突是存在的。所以在此不作过多论述。
（三）知识产权法律冲突存在之分析
笔者以下将要探讨的是在以下两个条件下，知识产权法律冲突的存在：1.知识产权仍然恪守其“地域性”而未有丝毫突破；2.关于法律冲突的含义，采我国通说。根据通说，产生法律冲突的主要因素是一国法律的域外效力以及受案法院对外国法律域外效力的承认。所以，要论证国际知识产权保护具有法律冲突，首先需要对法律的域外效力以及受案法院承认外国法律的域外效力作出正确理解。
所谓法律的域外效力，亦称属人效力，是指一个国家的法律对本国的一切人，不论该人是在境内还是在境外都有效，都应适用。承认外国法律的域外效力，就是受案法院承认当事人依据该外国法取得的某项权利在法院地国家也有效，这就等于适用了该外国法。而巴托鲁斯之所以被誉为“国际私法鼻祖”，也正是因为在他提出的“法则区别说”中首次提出“人法”具有域外效力的理论，从而为国际私法的创立提供了可能与基石。所以，要正确理解法律的“域外效力”问题，必须追溯到巴托鲁斯的法则区别说。
根据巴托鲁斯的法则区别说，城邦国家的法则（即法律）被区分为“物法”和“人法” 两大类，以用于解决不同城邦国家之间的法律冲突所引起的法律适用问题。“物法”支配位于制定该类法则的城邦国家的境内之物，仅有所谓域内效力。“人法”约束在制定该类法则的城邦国家境内设有住所的一切人，具有所谓域外效力。“物法”调整的是不动产物权关系，“人法”用以调整有关人的身份、能力以及动产物权等关系。由是观之，首先，巴托鲁斯是从宏观上、整体上来阐述国际私法问题的产生的，而不是就某一特定领域、特定法律、特定权利来论述法律冲突产生的原因；其次，国际民商事案件法律冲突的产生并非是由于国
家的每一部法律都具有所谓域外效力，而是只有一国的“人法”具有域外效力，并且只要受案法院承认外国的“人法”具有域外效力就可以产生法律冲突了。正如不动产物权由“物法”调整，并且“物法”仅具有域内效力，但没有人怀疑在不动产物权关系中会产生法律冲突一样。
所以，这里需要我们正确理解的不是法律的“域外效力”以及受案法院对外国法律的“域外效力”予以承认的概念，而是对法律冲突与法律的“域外效力”以及受案法院对外国法律 “域外效力”予以承认之间的量与质的正确理解。
基于上述笔者对法律“域外效力”及在其基础上建立起来的法律冲突产生原因的理解，国际知识产权保护也当然会产生法律冲突问题，知识产权的地域性并不是知识产权是否涉及国际私法问题的理由，甚至可以说，知识产权本身所具有的地域性与知识产权是否涉及国际私法问题根本就是两个不同层面上的问题。
传统国际私法之所以不研究知识产权问题，并不是因为知识产权的“地域性”导致了在知识产权领域不存在法律冲突，而是因为以下几个原因：1.研究法律适用的必要源于国际案件的出现，而国际社会对知识产权的普遍重视以及涉及知识产权的国际案件是随着20世纪以来，尤其是二战以来国际社会经济、技术交流的迅猛发展，西方国家不仅向外输出商品，也不断向外输出资本和技术而出现的。他们迫切需要自己输出的专利不仅得到本国的保护，也得到外国（包括专利的输入国及其他国家）的保护。随着国际专利产品市场的形成和发展， 许多专利产品打破一国界限流入其他国家，成为全人类共享的财富，这在客观上促进了国际科学文化的交流，也产生了专利权国际保护的需要。2.各国对知识产权案件多规定专属管辖权。由于各国对知识产权案件专属管辖权的规定，所以知识产权案件（即使具有涉外因素） 多在知识产权授予国进行审理。从而在表面看来，似乎是由于知识产权的地域性，各国只适用本国的知识产权法律，而不适用其他国家的知识产权法律。
三、知识产权侵权的法律适用及对
“权利请求保护地法”的理解
（一）知识产权侵权的法律适用
诚如前述，知识产权是一种借助法律按照有形财产权的性质进行人工塑造的一种权利， 通过这种塑造，使得原本不具有物质形态的知识产权客体获得了时间上和空间上的确定性存在。因此，知识产权非常类似于不动产物权，正如土地所有权一样，首先，它们都为权利人所独占享有，惟土地为有形物，知识产权客体为无形物而已；其次，它们都只在财产所在地国有效并为权利人行使，在外国则为无效，即它们都没有域外效力。
1928年《布斯塔曼特国际私法典》规定：“一切财产，不论其种类如何，均从其所在地法”（105条），而“工业产权、著作权以及法律所赋予并准许进行某种活动的一切其他经济性的类似权利，均以其正式登记地为其所在地”（108条）。《布斯塔曼特国际私法典》的这一说法，正如笔者前面将知识产权比作不动产物权一样，其实即是将知识产权视为存在于注册国家有效地域范围内的不动产。所以，首先可以肯定的是，知识产权的准据法构成条件之一应该是其登记注册地法。
然而，由于一系列国际公约的签订，同一项知识产权客体可能在几个国家分别注册登记，分别构成各国有效地域范围内的不动产。所以，选择知识产权准据法的第二步便是在这些可能存在的多个注册登记地中进行再次选择。为在这些国家中再次作出一准据法选择，便需复加侵权行为地的概念了。即侵权人的侵权行为侵犯了知识产权权利人在哪个国家的权利，便要由哪个国家的法律调整（其实，就权利人在该地是否享有此知识产权权利也是要由该地的法律决定的，这便是知识产权效力的准据法，它既可能作为单独的问题出现，也可能在侵权案件中作为先决问题出现）。此处便体现了知识产权的地域性。
所以，知识产权侵权的准据法应该是这样的一个国家的法律：这个国家既是知识产权的注册登记地国，也是侵权行为地国。
（二）对“权利请求保护地法”的理解
关于知识产权侵权的法律适用，在民法典起草过程中，众多专家学者在第九编“涉外民事法律适用法”部分，提出了其研究成果：中国政法大学建议稿（第四稿）第五十六条【知识产权侵权条款】规定：知识产权的损害赔偿，适用权利请求保护地法律。《中华人民共和国国际私法示范法》第九十九条【知识产权侵权】规定：知识产权侵权的法律救济，适用请求保护地法。
费宗祎等编纂的《民法典专家建议稿——涉外民事关系部分》第五十四条第二款，第五十五条第二款、第五十六条第三款分别规定：专利权的保护范围和保护方法，适用请求保护地法；商标权的保护范围和保护方法，适用请求保护地法；著作权及其邻接权的保护，适用请求保护地法。
我们注意到，在知识产权（侵权）保护的法律适用上，以上诸稿都采取了“请求保护地法”。所谓“权利请求地”，其表面意思是指知识产权受到侵害，权利人请求法律救济的地方。但是，在实践中如何理解确定“权利请求地”却是有争议的。其中最容易产生误解的就是“权利请求保护地”与“法院地”的关系。因为权利人向某国法院提起诉讼即为了请求法院保护自己的权利，也即以权利人的诉讼行为来认定“权利请求保护地”，进而认为“权利请求保护地”即“法院地”。这种说法是不正确的。首先，“权利请求保护地”虽然确可能是“法院地”，而且基于“专属管辖”的规定，在许多情况下，“权利请求保护地”指的都是“法院地”。但是，“权利请求保护地”决不等同于“法院地”。“权利请求保护地”首先应是“其知识产权受到侵害”的地方，在非专属管辖的情况下，“法院地”与“其知识产权受到侵害”的地方是分离的；其次，若“权利请求保护地”等同于“法院地”，那么直接规定单边冲突规范“知识产权的损害赔偿，适用受理案件的法院地法（本国法）”就可以了。
笔者认为，对“权利请求保护地”的正确理解应该是“注册登记地”与“侵权行为地” 二者的叠加。
首先，“权利请求保护地”包含“注册登记地”的概念。因为“权利”不是凭空存在着的，它是法律所赋予或者确认的，尤其是对于具有“地域性”的知识产权来说，某个知识产权的存在更是需要依附于某个特定国家的法律之上，而这种附着方式便是“注册登记”。
其次，对于“权利请求保护地”和“侵权行为地”而言，它们其实是从不同的角度对同一个问题的定义。“权利请求保护地”是从“权利人”或者“权利”的角度去定义，“侵权行为地”是从“侵权人”或者“侵权行为”的角度去定义。
“权利请求保护地”既是就“权利”而言，故只有“权利”受到了侵害，该“权利”才有“请求保护”之必要。而诚如前述，无论是专利权还是著作权，其都没有突破知识产权严格地域性的限制，所以，该“权利”是具体的某一国赋予的并只存在于某一国领域内的权利。以著作权为例，一个侵权行为即便是侵犯了一部作品在所有国家的著作权，该侵权事实也要根据每个著作权法所掌控的有效空间范围各自认定。从案件的角度讲，也就是说侵害的是几种具体法律关系，各个法律关系的存在，首先由其成立的各个具体国家的法律决定。换言之，“权利请求保护地”也即某侵权行为侵犯了权利人根据某国知识产权法律而在该地获得的知识产权权利，进而权利人为恢复此一项权利而请求对其在“该地”的知识产权权利进行救济的地方，这个“该地”，也即“侵权行为地”。
需要注意的是，这里所提到的“权利请求保护地”，即“侵权行为地”，指的都是原告
所认为的其在该地具有权利的地方，至于原告在该地是否享有真实的知识产权权利，以及被告的行为是否是侵权行为都是需要用该地的法律予以判定的。
（三） 对“权利请求保护地”中“侵权行为地”的进一步限定理解“侵权行为地”既包括“行为发生地”也包括“结果发生地”。关于侵权行为地法的确定，国际上共有三种做法：（1）以行为发生地法为主，另设例外；（2）兼采行为发生地法和结果发生地法，以“最重大联系”为准；（3）兼采行为发生地法和结果发生地法，以“最有利于受害人”为准。
那么，上述“权利请求保护地”中所说的“侵权行为地”是指“行为发生地”，还是指“结果发生地”呢？抑或二者都包括呢？笔者认为，此处应仅指行为发生地为宜。这基于以下两个方面的理由：
第一，这仍然是知识产权的地域性使然。因为，对于一个对某知识产权客体或其某项权利不予保护的国家来说，行为人在该国针对该知识产权客体或其某项权利所实施的任何侵害行为都是不应受到任何指责的，即便是其行为在其他国家（对该知识产权客体予以保护的国家，同时也是侵权结果发生地国家）对权利人造成了损害。因为，行为人实在没有必要给自己施以比其所在国家法律规定更多的义务。对该问题的解决，唯有依靠国家间的行为，促使行为发生地国的法律对该知识产权客体或其某项权利予以保护。
第二，需要从知识产权所具有的地域性的目的角度考虑。知识产权所以具有地域性，主要是因为一国对某知识产权客体是否以及在多大程度上赋予知识产权保护对该国的发展及安全具有重大意义。若在本国境内的合法行为却要受到其他国家的法律限制，实在有违本国法律之目的及本国公共秩序。这对于包括我国在内的广大发展中国家是不利的，也是不能接受的。
所以，“权利请求保护地”所包含的“侵权行为地”概念，应该限定为仅指侵权行为发生地。正如1978年奥地利《国际私法法规》第34条规定的那样：“无形财产权的创立、内容和消灭，依使用行为或侵权行为发生地国家的法律。”
四、结论
知识产权所具有的许多性质，尤其是其“地域性”特点，使得知识产权被视为国际私法立法中的一个特殊领域。在本文中，笔者认为，目前在知识产权领域所签订的一系列国际公约并没有使知识产权对其“地域性”有任何突破，知识产权的“地域性”也不是知识产权法律冲突产生的决定性因素。基于对建立在法律的“域外效力”基础之上的法律冲突产生原因的理解，笔者认为国际知识产权保护同其他法律领域一样，也当然具有法律冲突。
关于国际知识产权侵权案件的准据法问题，笔者认为应是“注册登记地”与“侵权行为地”的叠加，“权利请求保护地法”应被理解为是这种叠加的结果。并且，这里的“侵权行为地法”应限定理解为仅指“侵权行为发生地”。
此文曾发表于《太平洋学报》 2006年第8期
【参考文献】 1.冯兆蕙，冯文生，跨国侵犯知识产权案件的审判管辖与法律适用，河北法学1999年第6 期。《太平洋学报》 2006年第8期 2.陈宇，杨军，论知识产权国际保护中的司法保护，重庆工学院学报2001年12月。 3.朱雪忠，柳福东，欧盟商标法律制度的协调机制及其对我国的启示。 4.黄道雄，论知识产权的法律冲突与法律适用，福州大学学报2001年第2期。 5.石巍，知识产权的法律冲突与法律适用探微，现代法学，1999年10月第5期。 6.陈锦川，涉外知识产权民事法律关系的调整，人民司法，2005年5月第496期。 7. 陈锦川，涉外知识产权民事法律关系的法律适用，人民司法，2005年3月第494期。 8. 赵相林主编，中国国际私法立法问题研究，中国政法大学出版社2002年版。 9. 赵相林主编，国际私法，中国政法大学出版社2002年版。 10. 韩德培主编，国际私法，高等教育出版社，北京大学出版社2004年版 |
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