论文摘要： 由于对某些概念的不恰当使用，导致了《计算机软件保护条例》存在着不科学和不符合实际之处，使得《条例》的适用具有一定的不确定性。本文以计算机软件著作权保护法律关系的主体要素为基点，探讨《条例》中“软件的合法复制品所有人”和“软件持有人”的主体属性。这两类权利主体实质是软件的合法复制品使用者和软件的侵权复制品使用者。《条例》中关于软件使用者的权利设定与保护基本实现了其与软件著作权人之间的利益平衡，比较恰当地运用了知识产权私益与公益辨证关系理论。但是，《条例》第十六条之（二）关于“在所有人丧失该合法复制品的所有权时，负责将备份复制品销毁”的规定是不科学和不符合实际的，建议删除。
关键词： 所有者 持有者 最终用户 权利保护 利益平衡
一、“对应”与“相关”
有观点认为：自2002年1月1日起实施的《计算机软件保护条例》（以下简称《条例》）对软件权利的主体进行了新的规定，而且就一项软件著作权而言，对应的权利主体是比较多的，需要引起我们的充分重视。具体包括：软件开发者、软件著作权人、软件著作权的被许可人和专有许可人、软件受让人、软件著作权的继承人、软件著作权的承受人、软件的合法复制品所有人、软件的复制品持有人、软件复制品的出版者、制作者和发行者、出租者等九类主体。[1]笔者对此有不同看法。对于一项软件著作权而言，其对应的权利主体应为软件著作权人，依据我国新的《条例》第三条之（四）的规定，软件著作权人是指依照本条例的规定，对软件享有著作权的自然人、法人或者其他组织。那么，《条例》所规定的可对软件享有著作权的主体包括几种情况呢？笔者认为：
首先，软件开发者可以对其开发的软件依法享有著作权，成为著作权人。根据《条例》第五条的规定：中国公民、法人或者其他组织对其所开发的软件，不论是否发表，依照本条例享有著作权。依据《条例》第三条之（三）的规定，软件开发者是指实际组织开发、直接进行开发，并对开发完成的软件承担责任的法人或其他组织；或者依靠自己具有的条件独立完成软件开发，并对软件承担责任的自然人。具体的，包括独立开发者、合作开发者、接受委托开发软件的开发者、接受国家机关下达任务开发软件的开发者和任职期间进行软件开发的开发者。不同类型的开发者，依据不同的著作权归属原则成为软件著作权人。依靠自己具有的条件独立完成软件开发，并对软件承担责任的自然人；实际组织开发、直接、独立地进行开发，并对开发完成的软件承担责任的法人或其他组织对其开发的软件独立享有著作权。由两个以上的自然人、法人或者其他组织合作开发的软件，其著作权的归属由合作开发者签订书面合同约定。无书面合同或合同未作明确规定的，依《条例》第十条的规定，具体情况不同，著作权归属不同。接受他人委托开发的软件，其著作权的归属由委托人与受托人签订书面合同约定；无书面合同或者合同中未作明确规定的，软件著作权由受托人享有。（《条例》第十一条）由国家机关下达任务开发的软件，著作权的归属与行使由项目任务书或者合同规定；项目任务书或者合同未作明确规定的，软件著作权由接受任务的法人或者其他组织享有。（《条例》第12条）自然人在法人或者其他组织中任职期间所开发的软件，符合《条例》第十三条规定的，软件著作权由该法人或者其他组织享有，该法人或者其他组织可以对开发软件的自然人进行奖励。
其次，软件的受让人可以依据软件转让合同，部分或全部享有软件著作权，成为软件著作权的权利主体。依据《条例》的规定，软件著作权人可以全部或部分转让其软件著作权，并有权获得报酬。转让软件著作权的，当事人应当订立书面合同。订立转让软件著作权合同，可以向国务院著作权行政管理部门认定的软件登记机构登记[2]
最后，软件著作权的继承人和承受人可以依《条例》获得软件著作权，成为软件著作权对应的权利主体。软件著作权属于自然人的，该自然人死亡后，在软件著作权的保护期内，软件著作权的继承人可以依照《中华人民共和国继承法》的有关规定，继承《条例》第八条规定的除署名权以外的其他权利。软件著作权属于法人或者其他组织的，法人或者其他组织变更、终止后，其著作权在《条例》规定的保护期内由承受其权利义务的法人或者其他组织享有；没有承受其权利义务的法人或者其他组织的，由国家享有。[3]
除此以外，软件著作权的被许可人、软件的合法复制品所有人、软件的复制品持有人、软件复制品的出版者、制作者和发行者、出租者，应属与软件著作权相关的权利主体，而非与软件著作权相对应的权利主体。软件复制品的出版者、制作者和发行者类似于我国《著作权法》中的相邻权主体，但《条例》并没有明确规定三者的具体权利范围，仅在第二十八条规定，软件复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，或者软件复制品的发行者、出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。[4]软件著作权的被许可人也只是依许可合同约定的时间、范围、和条件行使软件著作权，但不能拥有软件著作权，不是软件著作权所对应的权利主体，而是与软件著作权相关的权利主体。
《条例》第十六条规定了对软件的合法复制品所有人的权利保护。从十六条的具体规定来看，《条例》所保护的是“软件的合法复制品所有人”在使用合法软件复制品过程中的装入权、备份权和必要的修改权。软件合法复制品所有人在行使上述权利的同时，应当履行《条例》所规定的三项义务。第一、不得以任何方式将备份复制品提供给他人使用。第二、在丧失正版软件复制品所有权时，将备份复制品销毁。第三、除另有规定外，未经权利人许可，不得向任何第三方提供修改后的软件。这种权利义务设定的宗旨是在不侵害软件著作权人合法权益的前提下，保护软件的合法复制品所有人针对计算机软件的有限使用权。由此可见，软件的合法复制品所有人所享有的权利是与软件著作权相关的权利。软件的合法复制品所有人是与这些相关权利相对应的权利主体，而不是软件著作权相对应的权利主体。
关于“软件的复制品持有人”，无论其是否以对软件进行实际的功能性使用为要件，依据《条例》第三十条的规定，软件的复制品持有人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的不承担赔偿责任；但应停止使用、销毁该侵权复制品。如果停止使用并销毁该侵权复制品将给复制品使用人造成重大损失的，复制品使用人可以在向软件著作权人支付合理费用后继续使用。显然，该条的规定是为了制止和制裁使用软件侵权复制品的行为，保护
软件著作权，因此，将“软件的复制品持有人”视为与软件著作权相对应的权利主体是不合适的，也是没有学理和法律依据的。
二 、 “所有者”、“持有者”与“最终用户”
《条例》第十六条仅规定了软件的合法复制品所有人的权利范围，却没有明确软件的合法复制品所有人这一前提概念的含义及范围；第三十条规定了软件的复制品持有人的免责事由，却没有指明这里的“持有”是仅指拥有，还是指既包括拥有，又包括实际使用。其结果使《条例》的适用具有一定的不确定性，给司法实践带来了障碍，不利于实践中对权利人的有效合理保护。那么，《条例》中对软件的合法复制品所有人与软件的复制品持有人的使用是否恰当，是否应该用统一的“软件的最终用户”取而代之。
前已述及，《条例》十六条所保护的是“软件的合法复制品所有人”在使用合法软件复制品过程中的装入权、备份权和必要的修改权。尽管某一自然人、法人或其他组织以购买或其他方式获得了对合法软件的复制品的所有权，但并不对该复制品进行实际的功能性使用，他（它）也不是第十六条所要保护的权利主体。因此，《条例》第十六条所保护的权利主体应是软件的合法复制品的最终实际使用者。对软件的合法复制品的善意使用者，应为《条例》第十六条的真正所指。因为，恶意的使用，法律是不保护的。
其次，对于“软件的复制品持有人”应有恰当的理解。“持”，汉语的本义为拿着的意思，引申义为掌握、控制等。因此，对于《条例》中软件复制品的持有定义有两种理解：一种是指以所有、占有、携带等方式拥有软件复制品的人，不问其是否将该复制品在计算机等设备上运行，都属于第三十条所规定的持有人。另一种是指将计算机软件装入计算机等设备运行而使用软件功能的行为人，而不包括仅持有软件复制品，未利用设备使用、运行该软件的行为人。[5][v]笔者认为，此处的持有，应理解为拥有并实际使用的意思。依据《条例》第三十条：软件的复制品持有人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的，不承担赔偿责任；但是，应当停止使用、销毁该侵权复制品。如果停止使用并销毁该侵权复制品将给复制品使用人造成重大损失的，复制品使用人可以在向软件著作权人支付合理费用后继续使用。这里的软件的复制品持有人，实际就是指软件复制品使用人，符合法定条件之后继续使用的，即成为软件侵权复制品的善意使用者。因软件合法复制品的善意使用者已由十六条予以保护。另外，“不承担赔偿责任”不等于不承担责任，对于为出版、发行而大量储存、运输侵权软件复制品的行为，虽不属于本条所规定的免责事项，但行为人依其他相关法律应承担相应的法律责任。不能认为不实际运行软件，就一定不负法律责任。
《条例》对“软件的合法复制品所有人”和“软件的复制品持有人”两个概念的使用的确存在不恰当之处，应具体明确其含义及范围，但是，结合第十六条和第三十条的具体规定综合分析，《条例》的保护宗旨还是明确的，保护的具体权利主体和权利范围也是明确的。最终用户是指最终使用软件的用户，学者们在这一点上认识是一致的。但是在最终用户的范围问题上学者们的分歧颇多。[6][vi]有观点认为，最终用户应当是合法软件复制品的持有人，如果也包括非法软件复制品的持有人，那么软件知识产权人的权利就无从实现。但是，对于善意软件复制品持有人是否属于最终用户的问题也应予以明确，…… 应当把软件的善意持有使用人归入最终用户范围内。[7]
笔者认为，该观点中关于持有人这一概念的使用也是容易引起歧义的。仅从概念上讲，所有对软件进行功能性使用的单位和个人都是软件的最终用户，既包括软件的合法复制品所有者，又包括善意持有人，以及明知侵权软件复制品而非法持有使用人的观点[8]也是正确的。但是，如果从权利保护的角度来看，最终用户仅包括合法软件的善意使用者和软件侵权复制品的善意使用者。引述观点中的“合法软件复制品的持有人”、“善意软件复制品持有人”的使用是不恰当的。持有不一定使用，不持有软件复制品，却可以成为软件的使用者。从充分保护软件著作权和软件使用者权利的角度讲，使用“持有使用人”这一概念是不合适的。另一方面，这一部分软件使用者应该仅享有有限的权利，不能超出法定的范围去行使权利，这对保护软件著作权人的合法权益也是十分必要和有益的。不持有软件而成为软件最终用户的自然人、法人或其他组织，也只应该享有十六条所规定的装入权、备份权和一定的修改权。
综上所述，无论使用什么概念，目的是明确《条例》所保护的权利主体和权利范围。就法律所保护的软件最终用户的范围，笔者认为应该是对软件进行善意的功能性使用的自然人、法人或其他组织。具体包括软件的合法复制品（善意）使用者和软件侵权复制品的善意使用者。笔者不同意在《条例》中引入最终用户概念，取代软件的合法复制品所有人与软件复制品的持有人的观点。[9][ix]引入的目的无非也是明确软件使用者的范围，况且，引入后还要在立法上进一步明确其含义和范围，还要具体明确此一处、彼一处的软件最终用户指什么，反而更容易引起歧异，不利于实际操作，也不符合法律协调统一性的要求。然而，“软件的合法复制品所有人”与 “软件的复制品持有人”的使用也的确不科学。笔者建议：用“软件的合法复制品使用者”代替“软件的合法复制品所有人”；用“软件的侵权复制品使用者”代替 “软件的复制品持有人”。或者以司法解释的方式，具体界定“软件的合法复制品所有人”与 “软件的复制品持有人”的含义。计算机软件的著作权保护是一个特殊的领域，不能简单地套用民法中的固有概念。
三、 权利保护中的利益平衡
由于软件具有实用技术性、极易传播性和文字作品的特点，使其同时具备专利法保护和著作权法保护的可能性。经过长期的理论探讨和实践摸索，人们从起初的计算机软件专利法保护发展到后来的计算机软件著作权法保护，更有学者提出计算机软件商业秘密的法律保护的观点。[10][x]无论采取哪一种保护模式，人们都在努力实现计算机软件知识产权人利益与社会公众利益间的均衡，实现保护计算机软件知识产权人利益与促进科技发展、推动软件开发之间的平衡。利益是相对的，也是不断变化的，因此，权利保护中的利益平衡是动态的。这是知识产权法哲学的基本要求，是评价计算机软件法律保护的立法及司法的根本标准，也是我们完善立法的出发点和宗旨所在。我国主要采取的是计算机软件著作权法保护模式。那么，我国《计算机软件保护条例》中关于软件的合法复制品所有人、软件的复制品持有人（实际是指软件的合法复制品使用者和软件侵权复制品的善意使用者）的规定与实施是否实现了这种均衡呢？
2001年年底，著名经济学家汪丁丁、IT评论家方兴东等十余人联名发出《关于合理保护软件知识产权的呼吁书》，主张在软件开发商的权利义务方面，应当在其经济利益和社会责任之间保持均衡；在各利益主体方面，应当在生产商知识主权和消费者知识主权之间保持均衡；在促进软件产业发展方面，应当在少数软件企业利益和软件产业整体利益之间保持均衡；…… 他们进一步申言：“我们赞成保护软件知识产权，但反对只顾及权利人利益、不顾及社会公众利益的保护，更反对保护垄断暴利。[11][xi]根据技术发展的状况和社会现实，不断调整软件著作权人和软件用户的权利范围，实现二者间的动态利益平衡，是计算机软件著作权保护的宗旨。对国家利益的权衡（比如美国微软案）、知识产权人利益与社会公众利益间的权衡、保护发达国家计算机软件著作权与发展中国家发展权间的利益平衡，也是计算机软件知识产权保护立法时必须考虑的。
[1] 李维：《浅析新〈计算机软件保护条例〉中的权利主体》，《知识产权》，2002年第3期，第11-14页。 [2] 详见《条例》第八条第三款、第二十条和第二十一条。 [3] 参见《条例》第十五条。 [4] 因计算机软件不同于传统作品，关于出版者、制作者和发行者的具体权利范围是否可以完全比照适用《著作权法》第四章的有关规定，值得商榷。因与本论题不直接相关，此不详述。 [5] 蒋志培：《解读 〈计算机软件保护条例〉规定的法律责任》，http://www.rmfyb.com.2003年11月13日访问。 [6] 李士林、郑友德：《论软件最终用户的权利——兼评〈计算机软件保护条例〉关于最终用户权利的设定》，摘自张平主编：《网络法律评论》，第三卷，法律出版社，2003年版，第302页。 [7] 同前注，第304页。 [8] 转引自王申：《计算机软件著作权保护理论研讨会综述》，载《法学》，2002年第3期，第73页。 [9] 李士林、郑友德：《论软件最终用户的权利——兼评〈计算机软件保护条例〉关于最终用户权利的设定》，摘自张平主编：《网络法律评论》，第三卷，法律出版社，2003年版，第303页。 [10] 同前注。 [11] 龙文懋：《知识产权法哲学初论》，人民出版社，2003年版，第8页。 [12] 龙文懋：《知识产权法哲学初论》，人民出版社，2003年版，第117页、118页。 [13] 李士林、郑友德：《论软件最终用户的权利——兼评〈计算机软件保护条例〉关于最终用户权利的设定》，摘自张平主编：《网络法律评论》，第三卷，法律出版社，2003年版，第306页。 [14] 李士林、郑友德：《论软件最终用户的权利——兼评〈计算机软件保护条例〉关于最终用户权利的设定》，摘自张平主编：《网络法律评论》，第三卷，法律出版社，2003年版，第307页。笔者认为作者在本部分的论述存在着前后矛盾之处。开始提出了“完全脱离了软件行业的实际情况，与民事基本法确立的原则和立法思想是完全相悖的。”的观点，后面似乎又在论述其合理性。篇幅所限，在此不做展开论述。笔者仅就其某些观点提些自己的看法。 [15] 转引自薛虹：《网络时代的知识产权法》，法律出版社，2000年版，第135页。 [16] 李维：《浅析新〈计算机软件保护条例〉中的权利主体》，《知识产权》，2002年第3期，第14页。
我国的《计算机软件保护条例》 明确规定了软件著作权人、软件使用者的权利及相应的法律责任。《条例》第十六条和第三十条的规定，实际是对软件著作权的限制。在此，笔者尝试着运用私益与公益辨证关系原理，分析一下《条例》对软件的合法复制品使用者和软件的侵权复制品使用者权利及责任设定的合理性，进而探讨其与软件著作权保护间是否实现了私益与广义公益之间的均衡。
（一）关于《条例》第十六条
《条例》第十六条之（一）关于装入权和之（三）关于适当修改权的规定是比较科学和符合实际的。有观点认为：该条之（二）关于备份权的规定“完全脱离了软件行业的实际情况，与民事基本法确立的原则和立法思想是完全相悖的。”[13][xiii]其主要理由是：就软件的功能性使用来讲，为了保证软件能正常使用，一般在安装后都要制作备份文件，以保证在计算机软件系统不能正常使用时，能够快速恢复到正常工作状态。因此，为了防止复制品损坏而制作备份复制品的要求条件过于苛刻。此外，“当软件的原件丧失时，最终用户购买的软件知识产权并没有丧失，丧失的只是软件的物权。最终用户在丧失软件的原件时，本身就是一个损失，如果在让其销毁复制品，显失公平。条例规定在所有人丧失该合法复制品的所有权时，负责将备份复制品销毁，更是不通情理。…… 既然不能使最终用户在丧失软件原件时从计算机中删除相应的软件和备份程序，那么也没有必要规定，在最终用户丧失软件的原件时销毁软件的备份复制品。”[14][xiv]笔者对此想谈一点自己的看法。
首先，在知识产权领域，不能简单地得出有悖于民事基本法确立的原则和立法思想的情形是不当的，甚至于是错误的结论。知识产权源于民法，但其很多现象和制度无法用民法的基本理论解释清楚，甚至是矛盾的。知识产权是一种特殊的权利，计算机软件更是不同于其他的知识产权对象。因此，我们必须在实证分析的基础上，逐步建立和完善知识产权基本理论体系和基本原则。这是探讨这一问题时首先必须明确的。单纯依据现有理论去认识和分析该条款的合理性是不恰当的，因有悖于现有理论而得出否定的结论，则更是不科学的，也是不符合实际的。
其次，分析具体权利内容之前，应恰当理解该条中“软件复制品”及“备份”的含义。关于复制的主导学术观点认为，复制是把作品固定到“有形物体上的行为”。备份文件是把文件备份到硬件上的过程，应当属于复制的范畴。[15][xv]但是，无论是《著作权法》第十条之（五），还是《条例》第九条之（四），都规定复制是将作品（或软件）制作一份或多份，尤其在《条例》中并没有限定复制软件的方式。而且，《条例》第二条明确规定：本条例所称计算机软件（以下简称软件），是指计算机程序及其有关文档。计算机程序属于一种特殊的作品。备份软件不同于普通的“备份文件”，备份软件也不仅仅是指把软件备份到硬件上的过程。这里的备份复制品包括备份在硬件上的复制品及计算机中的备份复制品。因此，如果销毁，也应该是备份在硬件上的复制品和计算机中的备份程序和文档同时销毁。
最后，上述观点的作者在阐述第二点理由时，使用的是“软件原件的丧失”，这并不是该条款的本意。该条所有规定针对的都是软件的复制品。但是，笔者同意其强制性地让最终用户删除计算机中的相应程序和备份程序，执行难度大、社会效益微乎其微、导致法律不当干涉私权的观点。不销毁计算机程序中的软件，起不到针对特定终端用户彻底不使用软件的目的，而且，用户以合法合理的对价获得的软件复制品的所有权及有限的软件使用权，应该得到法律的保护。因此，十六条之（二）中“在所有人丧失该合法复制品的所有权时，负责将备份复制品销毁”的规定是不合适的，过重地保护了软件著作权人，软件著作权人与软件使用者间的利益是失衡的，没有很好地运用私益与公益的辨证关系原理。因此，建议将此部分内容删掉，保留其他内容。
（二）关于《条例》第三十条
根据《条例》第三十条的规定，软件侵权复制品的使用者负有证明其“不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品”的责任。但是否能够据此得出“若不能举证使用软件的合法来源，将成为软件著作权的侵权者；通过‘不知道也没有合理理由应当知道持有软件是侵权复制品的’举证，软件的用户将成为软件的复制品持有人（善意使用者）”[16][xvi]的结论值得推敲。
首先，软件的侵权复制品使用者不能通过“不知道也没有合理理由应当知道持有软件是侵权复制品的”举证，当然成为软件的复制品持有人（善意使用者）。依据《条例》的规定，软件侵权复制品的使用者成为软件复制品善意使用者应同时具备三个条件：第一、证明不知道也没有合理理由应当知道持有软件是侵权复制品；第二、停止使用并销毁该侵权复制品将给复制品使用人造成重大损失；第三、复制品使用人向软件著作权人支付合理费用。也就是说，软件的侵权复制品使用者在举证之后，成为软件复制品善意使用者是附法定条件的。
其次，若不能举证使用软件的合法来源，将成为软件著作权的侵权者的推论过于绝对。软件的高科技性和易消失性决定软件著作权侵权案件的举证较其他案件更困难，而且，不能举证合法来源，可能存在“合法来源”与“非法来源”两种情况，是否构成侵权应由法官结合其他证据进行综合认定。若将不能举证使用软件的合法来源的使用行为一概视为侵权，则过于限制了软件用户的权利，加强了对软件著作权的私益保护，却一定程度上忽略了社会公益的实现。“不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品”的使用者仅免除赔偿责任，在符合法定条件后成为善意使用者的规定是合理的，从私益与公益的辨证关系角度看，也是比较科学和实际的。
总之，《计算机软件保护条例》中的“软件的合法复制品所有人”和“软件持有人”是与软件著作权相关的权利主体，而不是与软件著作权相对应的权利主体。《条例》中对这两个概念的使用也是不科学的。笔者不同意在《条例》中引入最终用户，取代这两个概念的做法。建议用“软件的合法复制品使用者”代替“软件的合法复制品所有人”；用“软件的侵权复制品使用者”代替 “软件的复制品持有人”。 或者以司法解释的方式，具体界定《条例》中这两个概念的含义。《条例》中关于软件使用者的权利设定与保护基本实现了其与软件著作权人之间的利益平衡，比较恰当地运用了知识产权私益与公益辨证关系理论。但是，《条例》第十六条之（二）关于“在所有人丧失该合法复制品的所有权时，负责将备份复制品销毁”的规定是不科学和不符合实际的，建议删除。最后，随着科技的进一步发展和现实的变化，我们应该不断地调整软件著作权人与软件使用者的权利范围，实现软件著作权的私益与公益、内国利益与外国利益乃至国际利益间的动态平衡。
由于自己对软件行业知识的欠缺和知识储备的局限，加之成稿较为仓促，对于文中的浅显及疏漏乃至错误之处，敬请学界前辈及同仁给予批评指正。
由于对某些概念的不恰当使用，导致了《计算机软件保护条例》存在着不科学和不符合实际之处，使得《条例》的适用具有一定的不确定性。本文以计算机软件著作权保护法律关系的主体要素为基点，探讨《条例》中“软件的合法复制品所有人”和“软件持有人”的主体属性。这两类权利主体实质是软件的合法复制品使用者和软件的侵权复制品使用者。《条例》中关于软件使用者的权利设定与保护基本实现了其与软件著作权人之间的利益平衡，比较恰当地运用了知识产权私益与公益辨证关系理论。但是，《条例》第十六条之（二）关于“在所有人丧失该合法复制品的所有权时，负责将备份复制品销毁”的规定是不科学和不符合实际的，建议删除。
