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浅析未在我国注册驰名商标的法律保护 |
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时间：2008-04-17
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我国现行《商标法》第13条新增了对未在中国注册的驰名商标的保护，实现了我国商标法与国际公约的接轨。2003年6月1日，由中华人民共和国国家工商行政管理总局发布的《驰名商标认定和保护规定》开始实施，变过去相关部门对驰名商标的主动认定为被动保护，改变了驰名商标的认定仅限于注册商标的做法。根据2002年10月最高院公布的《最高人民法院关于审理商标权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第22条的规定，变过去我国对驰名商标单一行政认定方式为行政认定与司法认定相结合的模式。这一系列的司法改革在很大程度上完善了我国的驰名商标保护，已基本与《巴黎公约》及《TRIPs协议》的精神接轨，但是对于未在我国注册的驰名商标的认定仍是单一的行政认定方式，对侵害行为制裁的理论依据尚存模糊认识，对保护过程中的利益协调问题尚需在理论上进一步探讨，在立法上进一步完善。
一、未注册驰名商标的认定标准
经过一系列的法律修改与完善，我国驰名商标的认定标准及方式有了新的变化，改变了驰名商标的认定仅限于注册商标的做法，统一了标准，明确和量化了驰名商标的认定标准，变过去相关机构的主动评定为依当事人申请而为的被动认定，变过去对驰名商标单一行政认定方式为行政认定与司法认定相结合的模式。
我国新施行的《驰名商标认定和保护规定》不仅进一步明确了驰名商标的含义，还明确了“相关公众”的范围。该规定中的驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。这里的相关公众包括与使用商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者，生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等。
2001年修订后的《商标法》新增第14条，明确规定认定驰名商标应当考虑相关公众对该商标的知晓程度；该商标使用的持续时间；该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；该商标作为驰名商标受保护的记录及该商标驰名的其他因素。这与TRIPs协议第16条第2款“确认某商标是否系驰名商标，应顾及有关公众对其知晓程度，包括在成员内宣传该商标而使公众知晓的程度”的规定相吻合。而且，前述的“较高声誉”实际暗含了另一个必须考虑的因素，即质量因素。
《驰名商标认定和保护规定》还明确了可以作为证明商标驰名的证据材料包括：证明相关公众对该商标知晓程度的有关材料；证明该商标使用持续时间的有关材料，包括该商标使用、注册的历史和范围的有关材料；证明该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围的有关材料，包括广告宣传和促销活动的方式、地域范围、宣传媒体的种类以及广告投放量等有关材料；证明该商标作为驰名商标受保护记录的有关材料，包括该商标曾在中国或者其他国家和地区作为驰名商标受保护的有关材料；证明该商标驰名的其他证据材料，包括使用该商标的主要商品近三年的产量、销售量、销售收入，利税、销售区域等有关材料。通过这样的修改，进一步量化了驰名商标的认定标准。此外，商标局、商标评审委员会在认定驰名商标时，应当综合考虑商标法第十四条规定的各项因素，但不该以该商标必须满足该条规定的全部因素为前提。
二、未在中国注册的驰名商标的认定方式及保护范围
对于在中国注册驰名商标的认定方式，也由过去的主动评定变为依当事人申请的被动认定。根据我国《商标法实施条例》第5条的规定：在商标注册、商标评审过程中发生争议时，有关当事人认为其商标构成驰名商标的，可以向商标局或者商标评审委员会请求认定驰名商标，驳回违反商标法第十三条规定的商标注册申请或者撤销违反商标法第十三条规定的商标注册。有关当事人提出申请时，应当提交其商标构成驰名商标的证据材料。
如果当事人认为他人经初步审定并公告的商标违反商标法第十三条规定的，可以依据商标法及其实施条例的规定向商标局提出异议，并提交证明其商标驰名的有关材料。当事人认为他人已经注册的商标违反商标法第十三条的规定的，即就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，可以依据商标法及其实施条例的规定向商标评审委员会请求裁定撤销该注册商标，并提交证明其商标驰名的有关材料。在商标管理工作中，当事人认为他人使用的商标属于商标法第十三条规定的情形，请求保护其驰名商标的，可以向案件发生地的市（地、州）以上工商行政管理部门提出禁止使用的书面请求，并提交证明其商标驰名的有关材料。同时，抄报其所在地省级工商行政管理部门。《驰名商标认定和保护规定》进一步明确了工商行政管理部门接到保护驰名商标的申请后的具体审查、保送及认定程序。[1][i]
依据2002年10月最高院公布的《最高人民法院关于审理商标权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第22条的规定，人民法院在审理商标纠纷中，根据当事人的请求和案件的具体情况，可对案件涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。认定驰名商标，应当依照商标法第十四条的规定进行，当事人对曾经被行政主管机关或者人民法院认定的驰名商标请求保护的对方当事人对涉及的商标驰名不持异议，人民法院不再审查。提出异议的，人民法院依照商标法第十四条的规定审查。可见，法院是被动而非主动认定涉案商标驰名与否。
必须注意，这里的司法认定仅限于对已注册驰名商标的认定。补充现行商标法时，是否可以考虑对未在我国注册的驰名商标也可以经当事人申请或视具体情况进行司法认定。尤其国际驰名商标，未在中国注册，可能并未在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉，在发生纠纷时则更需认定。
《巴黎公约》及《TRIPs协议》关于未注册驰名商标范围的规定，将使我国在涉外商标保护中接受商标权的使用取得原则。《巴黎公约》对驰名商标的保护限于对驰名商标的复制、仿造或翻译图案，用于相同或类似商品易于造成混乱的商标，以及主要部分是抄袭驰名商标或是导致混乱的仿造者，拒绝或取消注册。我国《商标法》第13条第1款与此相适应规定，就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册和使用。有人认为，在市场全球化的情况下，这种制度在客观上赋予外国驰名商标以国际效力，某种程度上打破了具有地域性的观念，使驰名商标的国际保护成了国内驰名商标保护的一种延伸，有利于国际著名商标的保护。[2][ii]
笔者认为，我国的国际知名商标并不多，《商标法》第13条的增加，是否使我们履行了过重的保护义务？如果我国某一公民、法人或其他组织就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆，而特殊的是该驰名商标为某国际驰名商标，该商标未在中国注册，但并未在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉，也就是不符合我国《驰名商标认定和保护规定》 关于驰名商标的规定。驰名商标的认定没有统一的国际标准，国际条约也只不过要求“知晓度”，具体的标准应依据成员的具体立法。在这种情况下，若依据《商标法》第13条不予注册，对于我国的申请人来讲是不公平的。这一条的引入，更利于在外国注册的国际知名商标的保护 。
在中美知识产权谈判中，美方一再强调并坚持“驰名”与否，不是以认定驰名的那个特定国家为准，而是以有关商标是否在国际市场驰名为准。这反映出某些发达国家从司法上扩大知识产权效力范围的趋势。[3][iii] 《TRIPs协议》是发达世界与发展中世界利益协调的结果，我们必须清楚这一点，不可一味地攀高保护标准，要注意我国的经济利益。各国认定驰名商标并给予特殊保护时，在法律许可的范围内，在不违背国际法基本原则的前提下，会尽可能地考虑和保护本国的经济利益。
总之，对未在中国注册驰名商标的认定仍是单一的行政认定方式，其保护范围也是十分确定的。笔者认为，在立法上尚需明确下面两个问题：一是其他自然人、法人或其他组织可否对所谓未在中国注册驰名商标的驰名度提出异议？（比如，某商家利用种种手段进行与事实不符的宣传，使得该商标在中国为相关公众广为知晓的情况）二是当事人未提出保护请求时，所谓的驰名商标由谁认定？所谓的“驰名度”如何确定？这两个问题不明确，不利于对相对人及社会公众利益的保护。知识产权保护追求的是权利人与相对人，个体利益与社会公众利益的平衡，这种平衡是动态的。
三、侵害未在我国注册驰名商标行为的性质及法律责任
本部分力求回答的问题是，依据我国商标法的规定，侵害未在我国注册驰名商标的行为所侵害的是否为驰名商标权？是否构成侵权，承担侵权责任？实际上就是要回答未在中国注册的驰名商标的所有人是否就该商标拥有商标权？
首先笔者要说明一点。依据我国的商标法理论，经商标局核准注册的商标为注册商标，商标注册人享有商标专用权，受法律保护。我国商标法上使用“商标专用权”是不合适的，也是不科学的。事实上许可他人使用、转让，也都是商标权人的权利，商标专用权的范围大大窄于商标权。[4][iv]因此，笔者在论述中使用的是商标权。
有学者指出，对侵害驰名商标权的法律责任，根据驰名商标在我国注册与否，分两种情形。[5][v]第一种情形，是《若干解释》第1条第（二）项所规定的一类侵犯商标权行为，将复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的行为，应当承担包括损害赔偿在内的各项民事责任。第二种情形，是《若干解释》第2条的规定，依据商标法第13条第1款的规定，复制、摹仿、翻译他人未在中国注册的驰名商标或其主要部分，在相同或者相类似商品上作为商标使用，容易导致混淆的，应当承担停止侵害的民事责任。
该文作者似乎默认了未在中国注册的驰名商标的商标权，13条第1款也成了这类侵权的构成要件，是侵犯驰名商标权行为的一种，只不过在责任方式上与侵犯已在我国注册的驰名商标行为有所不同。笔者对此持不同的观点。
从理论上讲，我国1982年颁布的商标法，实行的是不注册使用，仅才能产生专用权的制度。现在，我国的自然人、法人或其他组织，依照2001年修正后的商标法，一般均可以根据自己经营商品的范围、经营时间的长短等，决定所使用的商标是否需要取得专用权；（使用商标权较为适宜）如果认为需要，可以向商标局申请注册。法律规定必须注册的特殊情况除外。[6][vi]因此，依笔者的理解，未在中国注册的驰名商标不享有商标权，至少依据现行商标法的规定，其不可以获得商标专用权，不存在侵犯未在中国注册的驰名商标权问题。
那么，侵害未在我国注册驰名商标的行为是否为侵权行为呢？所谓侵权是指行为人由于过错侵害他人的人身权和财产权，依法应当承担民事责任的不法行为，以及依据法律的特别规定应当承担民事责任的其他侵害行为。[7][vii]据此，侵害未在我国注册驰名商标的行为主要是指侵权行为中依据法律的特别规定（《若干解释》第2条）应当承担民事责任的其他侵害行为。另外，笔者认为，《商标法》第13条第1款规定的“不予注册”并不等同于停止侵害。
结语
经过立法的完善，对未在我国注册驰名商标的认定标准更加明确了，但是，对其认定仍是单一的行政认定，对其保护是十分有限的，保护力度低于对已在我国注册驰名商标的保护。建议立法明确其他自然人、法人或其他组织可否对所谓未在中国注册驰名商标的驰名度提出异议？当事人未提出保护请求时，所谓的驰名商标由谁认定？所谓的“驰名度”如何确定？建议改变商标法中“注册商标专用权”的用法，在商标法上明确未在中国注册的驰名商标是否可以获得商标权。未在中国注册的驰名商标商标权保护与未在中国注册的驰名商标法律保护是两个不同的概念。在司法中注意对未注册驰名商标的特殊保护而引发的未注册驰名商标所有人与其他相对人的利益协调问题。
[1] 详见《驰名商标认定和保护规定》第6条至第9条。 [2] 邓永杰：《从国际法看我国新商标法对未注册驰名商标的保护》，《上海市政法管理干部学院学报》，2002年第1期，第84页。 [3] 郑成思：《知识产权法》，法律出版社，2003年1月版，第186页。 [4] 同上，第193页。 [5] 蒋志培：《如何理解和适用〈最高人民法院关于审理商标权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》，《中国人民大学复印资料 D412 民商法学》，2003年第3期，第78页。 [6] 郑成思：《知识产权法》，法律出版社，2003年1月版，第168页。此处的专用权宜改为商标权。 [7] 魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社，2000年9月版，第679页。 |
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