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论中国农业植物品种的知识产权保护 |
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时间：2008-04-17
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摘要: 为完善中国植物品种保护法律制度, 对中国农业植物品种保护状况进行评析, 通过文献研究方法对比分析了UPOV 两个文本的区别, 阐述了中国植物品种保护立法方面不宜过早采用1991 文本, 并应在品种权的国际保护方面加强与发展中国家合作, 争取更大程度地维护本国利益。在品种权保护制度的实施方面, 重点分析了目前该项制度还受到中国科研体制的制约, 应推广种子公司办科研和种子公司与育种单位协作的科研体制改革模式。在品种侵权案件司法审判实践方面, 分析了证据保全、品种权保护范围界定、司法鉴定和责任承担等4 个方面的问题, 指出其进一步研究的必要性。在具体解决问题方法方面, 应更多地由技术专家参与, 以司法解释的形式加以规范。文章还重点讨论了植物品种保护与“农民权利”的问题, 即如何在维护品种权人和农民利益之间确立平衡。结合相关的国际条约, 指出中国的法律制度应在保护农民公平分享植物基因资源的利益等方面进一步加强研究。
关键词: 农业; 植物品种; 保护; 农民
2006 年1 月国务院颁布了《关于实施科技规划纲要增强自主创新能力的决定》，提出要经过15 年努力，到2020 年使中国进入创新型国家行列。其中的一项重要目标即是使农业科技整体实力进入世界前列。植物品种保护制度作为农业领域的重要知识产权保护制度在实现上述目标的过程中无疑将发挥不可替代重要的作用。
1 国农业植物品种保护的现状
中国于1997 年颁布了《中华人民共和国植物新品种保护条例》（ 以下简称《品种条例》），1999 年4 月23 日正式加入了国际植物新品种保护联盟（UPOV）， 并同时启动实施《品种条例》，至此，中国的农业植物新品种正式得到了保护。
截止2005 年7 月底，农业部共受理品种权申请2495 件，平均每年以30%的速度增长。按省份划分，申请量名列前十名的依次为四川、山东、吉林、辽宁、河南、江苏、河北、北京、湖南、黑龙江等省市，共1758 件，占申请总量的71%。从申请主体的性质来分析，以科研教学单位为主，为1452 件，占申请总量的59%，其余为国内外企业和个人的申请。2005 年7 月，中国首次向国外申请植物品种权（ 大豆新品种“ 中黄13”）。从申请的植物种类分析，品种权申请涉及的植物种类已达到31 种，其中绝大多数为玉米、水稻、小麦，占申请总量的90%，其余为蔬菜、观赏植物和果树类申请，这充分体现了中国农业以粮食为主，农作物育种紧紧围绕粮食作物开展的特点[1]。另据农业部对500 个授权品种和申请品种的调查统计，近年来累计推广面积达42666666.7 hm2，增产粮食563.2 亿kg，实施单位所得效益达19.7 亿元，社会新增效益223.7 亿元[2]。另据《光明日报》2005 年7 月13 日报道，中国水稻所历时多年育成的超级稻“ 国稻6 号”转让价已达到1000 万元。
从以上数据，笔者可以读出下列4 个方面的信息：一是申请数量能反映出植物品种保护制度对新品种研究的激励效果大小；二是申请主体的构成能反映出科研机制是否合理，科研投入的主体是否符合规律；三是国外新品种在中国的申请数量和中国品种权主体在国外的申请数量能反映出种子产业国际贸易活动的水平。四是植物品种的科研成果在农业生产实践中的价值是否得到了发挥。从这4 个角度出发，对中国植物品种保护条例实施的现状可以作以下概括：一是育种工作者运用品种权保护制度维护自身合法利益的意识在不断提高，这一制度所发挥的激励农业科技创新的作用在日益增强；二是中国的农业科研体制通过改革不断趋向合理，种子企业和个人的研究投入比例在提高，公共投入（ 政府部门）投入在减少，有助于种子产业市场化的成熟发展。但目前仍是政府投入占主导；三是中国种子产业的国际贸易在增长，但是发展还很不够，需要大力促进。四是中国的农业科研正在克服与推广相脱节的体制弊端，植物品种保护的科研投入在推广中得到了回报。上述4 个方面证明：品种权保护制度有效地调动了科研单位、企业和个人从事农业科技创新的积极性，通过植物品种保护制度建立农业科技良性循环发展目标正在逐步实现。
2 中国植物品种保护制度实施中存在的问题与对策
认识植物品种保护制度实践中还存在的问题和原因，并制定相应的对策，更有助于建立保护- 获益- 创新- 再保护- 再创新的良性循环机制。在评析中国品种权保护制度时，笔者将从立法方面、法律制度实施过程以及对侵权行为的司法审判3 个方面分析其存在的问题和应采取的对策：
2.1 立法方面存在的问题与对策
2.1.1 关于UPOV 两个文本的对比与结论保护育种创新是国际通行的法律制度。1961 年12 月，欧美一些国家在巴黎签订了“ 国际植物新品种保护公约”，在此基础上成立了“ 国际植物新品种保护联盟（UPOV）”，中国于1999 年3 月正式加入该组织，成为该公约的第39 个成员国。该公约共有3 个文本： 1961 年文本，1978 年文本，1991 年文本。许多文章针对中国加入植物品种保护联盟（ UPOV）1978 文本而非1991 文本提出质疑，认为在立法上中国与发达国家还存在较大的差距， 应缩小这种差距， 采纳UPOV1991 文本[3]。笔者认为：看待这种保护水平的差距应历史地考察植物新品种保护制度在中国建立的背景，而不应简单地去对比，进而得出结论。1991 文本与1978 文本相比的主要改进在于：
（1）保护对象由过去各国的自行确定扩充为所有植物种类； （ 2） 保护期由过去的最少15 年延长为最少20年； （ 3）保护条件上由区别性、一致性、稳定性改为新颖性、特异性、一致性、稳定性。（4）品种权的范围由过去的为商业营利目的而繁殖、销售被保护的同一植物品种扩大到受保护品种繁殖材料的收获物及其加工产品、受保护品种的进出口及受保护品种的依赖性派生品种。
根据上述区别，笔者对两个文本对中国农业的直观表面影响定性分析如下（ 表1）。
 通过上表的浅显列述，笔者意在说明，两个对中国农业发展的影响从不同的主体看，有积极也有消极方面。总体来说，91 文本对育种者权利的保护更充分，但对农民权利的限制更大。对种子企业的影响，要视种子企业的角色而定，如果种子企业单纯从事生产和销售职能，则78 文本对其更有利；但如果种子企业担当起新品种培育的角色并拥有自己的技术成果，则91 文本对其保护更有利。
品种权保护作为一项知识产权制度与国际贸易是紧密挂钩的，决定植物品种保护水平高低的应是在一国在激烈的国际农产品贸易战中所处的地位。植物品种立法要以加强中国农业植物品种竞争优势为出发点，从保障国家经济利益出发去制定。从中国的国情来看，在中国植物品种保护的初级阶段，育种者多数为专业的科研机构、并且数量有限，中国在国际竞争中并不具有技术优势。谁拥有的技术多，谁将从植物品种权保护制度中获得更大利益；反之，谁的先进品种技术少，谁将在贸易中付出更大的对价。因此从维护企业利益和农民利益的角度而言，中国采用1978UOPV 文本是适宜的。
当然也应当注意到：从国际上来看，UPOV1991 年文本已逐渐成为发展潮流，该文本在1998 年即其实施的第一年，UPOV59 个成员国中仅有5 个国家实施该文本，但到2005 年7 月，已发展到34 个国家适用该文本。国际上对中国的品种权申请量快速增长的状况已广泛关注，并极力推动中国适用该公约1991 年文本。因此，随着国际贸易的发展、随着中国拥有的植物品种数量逐渐增多，适用1991 文本则是大势所趋。
2.1.2 在品种权的国际保护公约方面应加强与发展中国家的合作, 争取更大的维护本国利益由于WTO 的约束力，1995 年以后的第三世界国家陆续有19 个国家加入UPOV，其他一些国家如印度正在申请加入或虽尚未表态加入，但也都进入立法阶段，并已向UPOV 咨询所提出草案，以确定是否符合UPOV 公约。不过第三世界国家历来对植物新品种的保护持反对态度。主要原因在于第三世界国家认为：UPOV 的品种权保护系统无法保障农民或原住居民的传统知识。按UPOV 公约关于受保护品种的对象，强调其新颖性与稳定性，地方品种由农民选种而逐渐形成，且这种品系通常不具有稳定性，也无所谓的新颖性[4]。
因此这些国家倾向于自行订立适于国情的植物新品种保护方法。但对其所订法律内容中包含着一些公约所没有的或者明显不符合公约的条款，如权利所得的公平均享机制、无稳定性地方品种仍可申请、权利保护年限很短等内容，其效力则遭到质疑。巴西提出建议，要求在申请植物品种权利保护时，申请人须附上育种材料的来历，获得该材料所用到的传统知识、向政府或传统社区请求允许公平分享利益协定的证明。
欧盟不赞成在TRIPS 的框架内直接采纳上述部分建议，但也认为应该寻求其他多边协商，来达到资源丰富国家的要求。
中国是世界上生物多样性最丰富的国家之一，全球25 个植物最丰富的国家中，中国继巴西、哥伦比亚之后位居第三；中国的淡水植物物种数占世界的50% 以上；种子植物有3 万多种，居世界第三；被子植物、裸子植物、苔藓和蕨类植物分别覆盖了世界上75%、67%、70%和80%的种类。中国的栽培植物也非常丰富，据资料介绍，国家作物种质库保存的粟和黍稷分别为25000 和7200 份、玉米品种16000 份、4 万个地方水稻品种（ 不含野生品种）、2 万多个地方大豆品种（不含野生品种）、11835 份果树种质资源[5]。
中国与第三世界国家的国情有许多相似之处，也有较多的共同利益。如何应对国外科技发达国家对中国各种农业基因资源进行的掠夺，是立法上迫切需要探讨和完善的问题，因此中国应加强与第三世界的合作。
孟山都案件曾引起国内广泛关注，该案的起因即是孟山都公司的“ 生命圈地运动”。美国的孟山都（Monsanto） 公司从中国上海地区的野生大都品种中找到了与控制大豆高产性状有密切关系的分子标记（marker），然后向101 个国家提出了共有64 项权利要求的专利申请，包括与控制大豆高产性状的基因有密切关系的标记、所有含有这些标记的大豆及其后代、检测生产具有高产性状的栽培大豆的育种方法以及凡被植入这些标记的所有转基因植物，其中包括大麦、花椰菜、卷心菜、柑橘属果树、棉、大蒜、燕麦、洋葱、亚麻、豌豆、花生、高粱、甜菜、甘蔗、马铃薯、米、番茄、玉米、苹果、葡萄、香蕉..。孟山都公司如果获得上述专利，将对所有的高产大豆品种拥有垄断权，掌握中国的这一野生大豆资源的控制权。结果将是： “ 种中国豆，侵美国权！”。[6]这一案例正反映出中国与第三世界国家有着共同的利益，需要在应对科技发达国家利用技术优势而实施的植物新品种专利权保护的扩张行为，在植物新品种保护的立法模式上以及品种权取得的条件及权利内容方面，充分考虑相关因素对中国农业发展的利弊影响，考虑到发达国家与发展中国家研发能力的差别，考虑到植物品种资源在不同国家分布的不均衡，最大限度地通过立法来控制发达国家借助品种权保护制度强化其既得利益。
2.2 品种权保护制度在实施过程中, 还受到中国科研体制的制约, 应继续加大科研体制改革的力度在科研体制中，过去经费由国家无偿供给，长期以来形成“ 等、靠、要”的依赖思想。由此导致育种专家们对育成的品种缺乏推广积极性和有效手段。国营种子公司无偿地使用科研部门育成的新品种，因此对新品种的选育过程漠不关心。这种研究与推广分离的状况严重制约了知识产权对持续创新的激励机制作用的发挥。《关于实施科技规划纲要增强自主创新能力的决定》中明确指出：必须深化科技体制改革，进一步消除制约科技进步和创新的体制障碍，有效整合全社会科技资源，推动经济与科技的紧密结合。
近年来许多科研型单位和育种家也认识到上述弊端需要改革。改革的方向就是要让科研院所进入市场，并且在实践中已摸索出下列几种改革模式：一是科研单位从事种子开发；二是种子公司办科研；三是种子公司与育种单位协作；四是种子公司之间的联营。总之，深化科研体制改革，就是要形成开放、流动、竞争、协作的知识创新体系。通过上述改革模式的探索，植物新品种开发投资回收机制与环境正在逐渐形成。
目前，中国农业植物育种业的投资渠道正在由政府投资为主向企业、个人自筹投资为主的方向发展。
从发达国家品种权主体所占比例看，种子公司占第一位，其次是个人，而政府投资处于两者之后。笔者认为，上述4 种模式中，第二、三种模式更值得推广，这两种模式都有助于将科研与种子生产实践的需要紧密结合，克服旧体制二者相脱节的弊端。据有关专家对83 位玉米育种专家调查，有56 位科研人员表示愿意到种子公司工作，占调查人数的69%[7]。
2.3 植物品种侵权案件司法审判中的问题与对策随着植物品种权保护制度的实施，品种侵权纠纷呈上升趋势，成为法院知识产权案件审理的新的增长点。有的地方法院，品种权案件数量已超过其他各类知识产权案件。审判实践中下列问题较为突出： （1）
关于证据保全问题。由于种子是比较特殊的物证，在侵权案件中又多有涉及。因此有必要进一步研究种子的保全程序如何操作才能保证其合法有效。（2）关于品种权保护的范围问题。判定侵权的首要前提是准确界定受保护的品种权的范围，专利权在侵权判断时以《权利要求书》所记载的范围为标准，那么品种权是否可以公告所载明的植物整体特性为其法定保护范围呢？是否经鉴定被诉侵权品种与授权品种所反映的特性一致即可认定为侵权？这是审判实践中亟待解决的问题。解决这一问题，也更多地需要技术专家从科学的角度提出主张。（ 3）关于鉴定机构、鉴定人员、鉴定方式和鉴定的标准等问题。目前司法实践中对植物品种的鉴定尚无明确规定，通常采用的鉴定方式是采用DNA 指纹技术、酯酶同工酶电聚焦电泳和蛋白质电泳的方法进行鉴定，这种方式虽然快捷，但是当事人对其准确性持有异议。国际上对植物新品种的特异性、一致性、稳定性进行测试与鉴定的方法通常采用外观形态特征描述法，但这种方法也存在许多问题。
如测试周期长，因环境条件影响测试结果不稳定、测试费用高、通用性差、测试效率低等。因此实践中迫切需要通过司法解释进一步加以明确。（4）关于承担赔偿责任的问题。这里涉及到对于仅仅实施销售被控侵权品种的行为和提供委托者，是否也应追究赔偿责任。对此应结合民法有关侵权行为的成立要件，在行为人主观上有过错的情况下，判定其承担赔偿责任。
3 植物品种保护与农民利益的问题
在品种权保护方面，与农民切身利益相关的问题主要有3 个方面：一是种子公司之间恶性竞争，出现盲目制种，导致种子质量下降，亲本不存，假劣种子扰乱市场等问题，直接损害了农民的经济利益。二是关于制止侵权行为与保护农民利益之间也还存在冲突。
实践中经常发生农民受委托繁殖侵权品种的行为，而委托人为逃避侵权法律责任，往往未与制种者签订书面合同，仅仅是回购侵权品种。在此情况下，农民表现为品种权侵权行为的直接实施者，似应追究农民的责任。但是如此操作，农民在饱受“ 坑农害农”之苦的基础上又要面临一种新的“ 陷阱”。三是实施植物品种保护制度会增加农民的生产成本。
上述第一个问题的解决应着重在加强执法上下功夫，通过打击不法行为，既可维护品种权人的利益，也有利于净化种子市场，维护农民作为消费者的权益。对于第二个问题，在法律内容的设计上，可将侵权认定与承担赔偿责任二者分开考虑，对农民承担的责任形式重在停止侵权，少承担赔偿责任。
笔者重点讨论的是第三个问题，其核心在于：如何在维护品种权人和农民的利益之间确立平衡。日本早在20 世纪70 年代讨论建立植物品种保护体系时遇到的一个焦点问题即是关于“ 农民特权”问题。农民们担心建立植物新品种保护制度会增加他们的生产成本。因此农民坚持保留“ 农民特权”，即保留受保护品种的种子用于下一年的生产不构成对育种者权利的侵犯。但育种者却认为农民的这一特权应当受到限制。最终的结果是《农业种子和种苗法》大体上认可了农民的特权，但同时也规定了两种例外情况[8]。这种做法可以借鉴，从中国农民的弱势群体地位出发，不能忽视对农民利益的保护，同时要遵守国际公约对品种权人保护的基本规定。在此还涉及到如何建立育种权人与农民的利益分享机制，即如何使研究者承认发展中国家农民在保存、改良和提供植物基因资源方面的贡献，使农民合理参与利益分享。国际粮农组织曾讨论过此问题，提出了“ 农民权利”的概念，承认在给予新植物品种育种者知识产权权利上与提供了相应品种植物资源的农民的权利之间存在不平衡[9]。2001 年11 月3 日，联合国粮农组织在罗马召开第31 次会议，通过了《粮食和农业植物基因资源国际条约》，该公约于2004 年6 月29 日正式生效。它的一个重要特色是不仅重新确认了“ 育种者权”，更具时代意义的是把“ 传统农民权”摆在了与育种者权相同重要的高度。
该公约9.2 条款规定，各缔约方必须根据本国的法律，采取措施保护并促进农民的以下权利： （1）保护植物基因资源的传统知识； （ 2） 公平地分享植物基因资源所带来的利益； （3） 有权参加国家关于植物基因资源的保护和可持续利用方面的政策的决策[10]。这是在保护农民利益的国际条约方面取得的一个巨大进步，但是，公约的执行还需要各缔约国做大量的工作，在“ 农民权”方面，中国的法律法规还比较缺乏这方面的明文规定，需要认真地研究如何将其落到实处。
此文曾发表于《中国农学通报》2006 年7 月第22 卷第7 期
参考文献 [1] 陈凤秀. 把握机遇迎接挑战不断推进我国植物新品种保护事业健康发展[EB/OL].Http://www.cnpvp.cn,2005-08-24 [2] 新华社.国内要闻[EB/OL],Http://www.jfdaily.com, 2004-6-11 [3] 吴越,杜芸,胡晓红.植物新品种法律保护比较与启示.时代法学, 2005,(2):59~64 [4] 邹学校.国内外植物新品种保护概况.湖南农业科学,2003,(4):1~3 [5] 杨海东.遗传资源与农业知识产权保护[EB/OL].Http://www.sipo. gov.cn/sipo/ztxx/ yczyhctzsbh/jlfk/zwzl/t,2005-12-20 [6] 庞瑞峰.种中国豆侵美国权.南方周末,2001-10-25(1) [7] 佟屏亚. 中国玉米种业的机遇和挑战[EB/OL]. Http://www.icgr. caas.net.cn/chinaseeds/200001/01,2006-2-11 [8] 孙炜琳,蒋和平.日本植物新品种保护制度的及借鉴.世界农业, 2002,(6):20~23 [9] 杨海东.遗传资源与农业知识产权保护[EB/OL].Http://www.sipo. gov.cn/sipo/ztxx/ yczyhctzsbh/jlfk/zwzl/t,2005-12-20 [10] 胡斌. 植物基因资源权益的国际法律调整[EB/OL].Http://www. sipo.gov.cn/sipo/ztxx/ yczyhctzsbh/jlfk/zwzl/t,2005-11-11 |
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